BGE 137 II 313
Urteilskopf
137 II 313
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S.
c.a.p.e. IT GmbH und Mitb. gegen Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL)
(Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_783/2010 vom 11. März 2011
Regeste
Art. 83 lit. f BGG; Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG; Art. 16 und
29 BöB; Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB; öffentliches Beschaffungswesen des Bundes;
Legitimation zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen
Freihandvergaben.
Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83
lit. f Ziff. 2 BGG bejaht (E. 1.1).
Gegen den freihändigen Zuschlag ist die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht zulässig, soweit der Zuschlag im Anwendungsbereich des
BöB erfolgte (E. 2.3).
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Legitimation der Beschwerdeführerinnen zu
Recht verneint: Wird geltend gemacht, das Freihandverfahren sei
unzulässigerweise durchgeführt worden, steht die Beschwerdelegitimation nur den
potenziellen Anbietern des von der Vergabestelle definierten
Beschaffungsgegenstandes zu (E. 3.3 und 3.4). Indem das
Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Eintretens prüfte, ob das Produkt,
welches die Beschwerdeführerinnen anbieten, dem von der Vergabestelle
umschriebenen Beschaffungsgegenstand entspreche und ob die anbieterbezogene
Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes unzulässig sei, hat es keine
unzulässige Umkehr der Beweislast vorgenommen (E. 3.5). Die
Beschwerdeführerinnen haben weder konkret ein Alternativprodukt angeboten noch
dessen funktionale und wirtschaftliche Gleichwertigkeit dargelegt (E. 3.6).
Sachverhalt ab Seite 314
BGE 137 II 313 S. 314
A. Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) erteilte am 23. Februar 2009 der
Microsoft Ireland Operations Ltd. im freihändigen Verfahren den Lieferauftrag
für die Verlängerung der Lizenzen für den standardisierten Arbeitsplatz Bund
und darauf aufbauende Anwendungen (Clients und Server), Wartung und (Third
Level) Support. Der Zuschlag wurde im SHAB Nr. 83 vom 1. Mai 2009 publiziert;
als Begründung für die freihändige Vergabe wurde auf Art. 13 Abs. 1 lit. c der
Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB;
SR 172.056.11) hingewiesen, wonach eine freihändige Vergabe zulässig ist, wenn
aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder
BGE 137 II 313 S. 315
aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur ein Anbieter oder eine
Anbieterin in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt.
B. Am 20. Mai 2009 erhoben 18 Open-Source-Software-Anbieterinnen beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung vom 23.
Februar 2009 sei aufzuheben und es sei das BBL zu verpflichten, ein
rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen. Mit Eingabe vom 22. Juni 2009
wurde das Begehren dahin präzisiert, dass eventualiter für den Fall, dass der
Vertrag bereits rechtsgültig abgeschlossen sei und einer Aufhebung des
Zuschlags entgegenstehen sollte, die Rechtswidrigkeit des Zuschlags
festzustellen sei. Mit Eingabe vom 8. Januar 2010 zogen sieben der
Beschwerdeführerinnen die Beschwerde zurück. Mit Urteil vom 6. Juli 2010 trat
das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde der verbleibenden elf
Beschwerdeführerinnen nicht ein. Es erwog zunächst, auf die Beschwerde sei von
vornherein nicht einzutreten, soweit damit beantragt werde, es sei eine
rechtskonforme Ausschreibung durchzuführen. In Bezug auf den Antrag auf
Aufhebung des freihändigen Zuschlags verneinte es sodann die Legitimation der
Beschwerdeführerinnen.
C. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2010 führen die elf Beschwerdeführerinnen beim
Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem
Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben. (...) Das BBL
beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
könne. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
1.1.1 Gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts ist grundsätzlich die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. a und
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG zulässig. Art. 83 lit. f BGG schliesst die Beschwerde
gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen indes aus, wenn
der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft
BGE 137 II 313 S. 316
und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht sowie wenn sich keine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 133 II 396 E. 2.1 S.
398). Die erste Voraussetzung ist hier unstreitig erfüllt. Bei der Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet
des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln (BGE 134 II 192 E. 1.3 S. 195) und
der Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser Voraussetzung darzutun (Art. 42
Abs. 2 BGG; BGE 133 II 396 E. 2.2 S. 399).
1.1.2 Die Beschwerdeführerinnen unterbreiten dem Bundesgericht als Rechtsfragen
von grundsätzlicher Bedeutung, ob die Prüfung der Zulässigkeit der
anbieterbezogenen Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes in die Prüfung der
Legitimation verschoben werden darf und ob die Zulässigkeit einer
Freihandvergabe im Rahmen der Legitimationsprüfung durch eine vorgelagerte
Konkretisierung des Beschaffungsgegenstands so weit präjudiziert werden darf,
dass für die Anwendung der Bestimmungen über die Freihandvergabe sowie über die
Gleichbehandlung der Anbieter und die technischen Spezifikationen kein Raum
mehr bleibt. Dabei geht es zwar um die Anwendung von Art. 48 VwVG (SR 172.021),
aber in einer spezifischen submissionsrechtlichen Sonderkonstellation, nämlich
in Bezug auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Dritte eine
freihändige Auftragsvergabe anfechten können. Es handelt sich dabei um
grundsätzliche beschaffungsrechtliche Rechtsfragen, die zudem von grosser
praktischer Bedeutung sind. Die Verfahrensbeteiligten legen das zu einer
ähnlich gelagerten Fragestellung im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde
nach dem OG ergangene Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000
unterschiedlich aus. Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und im
Rahmen von Art. 48 VwVG hat das Bundesgericht die Frage noch nie entschieden.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist damit
grundsätzlich zulässig.
1.2
1.2.1 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, den Beschwerdeführerinnen fehle ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids; ein
solches würde voraussetzen, dass die Beschwerdeführerinnen realistische Chancen
auf den Abschluss eines Beschaffungsvertrags hätten. Dies sei nicht der Fall,
da der streitige Vertrag bereits abgeschlossen sei und Ende 2011 auslaufe. Bis
die Sache allenfalls im Sinne der Beschwerdeführerinnen entschieden sei, wäre
der Vertrag längst ausgelaufen.
BGE 137 II 313 S. 317
1.2.2 Dieser Einwand ist unbegründet: Wenn in Submissionsfällen der Vertrag
trotz erhobener Beschwerde zulässigerweise abgeschlossen wird, weil die
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 28 BöB), bleibt er nach bisher
geltender Rechtslage gültig, auch wenn im Nachhinein die Beschwerde
gutgeheissen wird. Die Gutheissung hat nur, aber immerhin, zur Folge, dass das
Bundesverwaltungsgericht die Rechtsverletzung feststellt (Art. 32 Abs. 2 BöB),
was eine Schadenersatzpflicht des Auftraggebers zur Folge haben kann (Art. 34
BöB). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen von vornherein nicht mehr
erreichen können, dass ihnen der streitige Auftrag erteilt wird, schliesst
somit nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung die Anfechtung nicht aus
(vgl. im Rahmen der alten staatsrechtlichen Beschwerde bzw. der subsidiären
Verfassungsbeschwerde: BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157; BGE 125 II 86 E. 5b S. 97
f.; Urteile 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1.2; 2C_634/2008 vom 11. März
2009 E. 2.2; je mit Hinweis auf Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]).
1.3 Die Beschwerde hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Da
die Beschwerde an das Bundesgericht ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art.
107 Abs. 2 BGG), darf sich die Beschwerde grundsätzlich nicht darauf
beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zu beantragen, sondern
muss einen Antrag in der Sache stellen (BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 383; BGE 133
III 489 E. 3.1 S. 489 f.; s. allerdings auch BGE 133 II 409 E. 1.4.1 S. 414
f.), wobei dieser im hier vorliegenden Falle der Anfechtung eines
Nichteintretensentscheides darin bestehen kann, die Sache sei zur materiellen
Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerinnen stellen
einen rein kassatorischen Antrag. Aus der Begründung der Beschwerde, die zur
Interpretation des Rechtsbegehrens beigezogen werden kann, ist jedoch
ersichtlich, dass sie richtigerweise die Rückweisung an die Vorinstanz
beantragen, damit diese auf ihre Beschwerde eintrete und die Sache materiell
prüfe. Die Beschwerde ist damit zulässig.
1.4 Das Bundesgericht überprüft frei die richtige Anwendung des Bundesrechts
(Art. 95 lit. a BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat, ausser wenn dieser offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs.
1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106
BGE 137 II 313 S. 318
Abs. 1 BGG) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine
Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann
eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
2.
2.1 Die vorliegend streitige Vergabe fällt in den Anwendungsbereich des BöB
(Art. 2 Abs. 1 lit. a und Art. 6 BöB) und unterliegt daher auch den
Bestimmungen des 2. Kapitels (Art. 9-31) der VöB. Gemäss Art. 29 lit. a BöB
gilt der Zuschlag als selbständig beim Bundesverwaltungsgericht (Art. 27 Abs. 1
BöB) anfechtbare Verfügung. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass dies
auch gilt, wenn der Auftraggeber im freihändigen Verfahren einen Auftrag direkt
und ohne Ausschreibung einem Anbieter vergibt (Art. 16 BöB).
2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 131 I 137 ausgeführt, die Gewährung einer
Anfechtungsmöglichkeit habe grundsätzlich nur dort einen Sinn, wo das
einschlägige Submissionsrecht im Hinblick auf die Bedeutung des Auftrages ein
formalisiertes Vergabeverfahren, welches auf die Einholung und Evaluierung von
Offerten nach Massgabe bestimmter Vorgaben ausgerichtet ist, überhaupt vorsehe,
was bei einer freihändigen Vergebung nicht der Fall sei (a.a.O. E. 2.4). Soweit
der kantonale Gesetzgeber unterhalb der von ihm bestimmten Schwellenwerte die
freihändige Vergebung vorsehen dürfe, impliziere dies zugleich, dass
grundsätzlich auch kein förmlicher Vergebungsentscheid zu ergehen habe, der
Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittelverfahrens bilden könnte. Müsste vor dem
Vollzug der freihändig erfolgten Vergebung das Ergebnis eines solchen
Rechtsmittelverfahrens abgewartet werden, widerspräche dies dem Sinn und Zweck
der freihändigen Vergebung, welche bei niedrigen Beträgen regelmässig auf eine
formlose und rasche Abwicklung der betreffenden Beschaffung ausgerichtet sei;
das Rechtsmittel würde im Ergebnis zu einem nachträglichen Submissionsverfahren
führen. Könnte die Anfechtung des freihändig erfolgten Zuschlages die
Gültigkeit der Vergebung dagegen von vornherein nicht mehr beeinflussen, hätte
ein solches Rechtsmittelverfahren wenig Sinn; der damit verbundene Aufwand
könnte, da der Vergebung kein Ausschreibungsverfahren vorangegangen ist, auch
nicht mit dem Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatz für die Kosten
der Offerte gerechtfertigt werden (a.a.O. E. 2.5).
BGE 137 II 313 S. 319
2.3 Bei diesem Entscheid ging es um eine kantonale Gesetzgebung, welche für
Bagatellverfahren unterhalb eines tiefen Schwellenwerts ein freihändiges
Verfahren ohne Anfechtungsmöglichkeit vorsah, dies in grundsätzlicher
Übereinstimmung mit der bundesrechtlichen Regelung für diejenigen Fälle, die
nicht unter das Gesetz fallen (Art. 39 VöB). Im gleichen Entscheid hat das
Bundesgericht in E. 2.6 aber weiter erwogen, es dürfte auch unabhängig von
einer kantonalrechtlichen Regelung eine Beschwerdemöglichkeit gegeben sein,
wenn geltend gemacht werde, die betreffende Vergebung hätte nach den
einschlägigen Normen nicht freihändig erfolgen dürfen. Im Anwendungsbereich des
BöB sieht denn Art. 28 VöB ausdrücklich vor, dass auch freihändig erfolgte
Zuschläge zu veröffentlichen sind. Diese Veröffentlichung würde kaum Sinn
machen, wenn sie nicht auch im Hinblick auf eine mögliche Anfechtung erfolgte.
Im Einklang mit der Vorinstanz und der Lehre ergibt sich somit, dass gegen den
freihändigen Zuschlag, soweit er im Anwendungsbereich des Gesetzes erfolgt, die
Beschwerde zulässig ist (MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht
und Schadenersatz, 2004, S. 202, 512 ff.; CHRISTIAN BOVET, La procédure de gré
à gré, BR 2004 Sonderheft Vergaberecht S. 43 f.; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2007, S. 382 f.).
3. Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerinnen im angefochtenen Entscheid verneinte.
3.1 In der Sache geht es um Folgendes: Die Beschwerdegegnerin verwendet für den
Standard-Arbeitsplatz in der Bundesverwaltung Microsoft-Software-Produkte und
hat mit der streitigen Freihandbeschaffung eine Verlängerung der entsprechenden
Lizenzen sowie darauf aufbauende Anwendungen, Wartung und Support beschafft.
Sie beruft sich dabei auf Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB, weil nur die
Zuschlagsempfängerin die entsprechenden Microsoft-Produkte anbieten könne. Die
Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, anstelle der Zuschlagsempfängerin
Microsoft-Software anbieten zu können, sondern sie wollen an deren Stelle
Open-Source-Software-Produkte anbieten und sind der Meinung, die Einschränkung
der Beschaffung auf Microsoft-Produkte sei submissionsrechtlich unzulässig.
Umstritten ist also materiellrechtlich, ob die Einschränkung des
Beschaffungsgegenstands auf Microsoft-Produkte zulässig ist. Die
Beschwerdeführerinnen leiten ihre Beschwerdelegitimation daraus ab, dass sie
alternative Produkte anbieten, die bei (ihrer
BGE 137 II 313 S. 320
Auffassung nach) rechtmässiger Umschreibung des Beschaffungsgegenstands auch
hätten beschafft werden können.
3.2 Die Legitimation für die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht richtet
sich mangels spezialgesetzlicher submissionsrechtlicher Regelungen nach Art. 37
VGG (SR 173.32) i.V.m. Art. 48 VwVG (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 399;
STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, S. 196). Eine besondere
Beschwerdeberechtigung gemäss Art. 48 Abs. 2 VwVG besteht nicht. Somit ist nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat
(lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
3.3 Unbestritten kann es in Bezug auf das Erfordernis nach Art. 48 Abs. 1 lit.
a VwVG nur um die zweite Variante ("keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten")
gehen, da die Beschwerdeführerinnen ins freihändige Verfahren nicht einbezogen
wurden und erst im Beschwerdeverfahren ihre Rügen geltend machen können.
Streitig ist, ob die Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse im
Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG haben.
3.3.1 Im Submissionsrecht ist nach der Rechtsprechung zur Beschwerde gegen den
Zuschlag im offenen Verfahren legitimiert, wer mit einer Offerte an der
Ausschreibung teilgenommen hat und damit ausgeschlossen oder nicht
berücksichtigt worden ist (BEUSCH/MOSER/KNEUBÜHLER, Ausgewählte
prozessrechtliche Fragen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, ZBl 109
/2008 S. 14); umstritten ist, ob die Beschwerdelegitimation des unterlegenen
Anbieters davon abhängt, ob er eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätte
(vgl. dazu Urteil 2P.261/2002 vom 8. August 2003 E. 4.4 und 4.5 sowie die
Übersicht über die nicht einheitliche Rechtsprechung bei HUBERT STÖCKLI, Das
Vergaberecht der Schweiz, 7. Aufl. 2008, S. 609 ff.; ROBERT WOLF, Die
Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu
den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003 S. 11 f.). Ein praktisches
Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG kann nur in Bezug
auf solche Anliegen anerkannt werden, die überhaupt mit der Beschwerde erreicht
werden können. Grundsätzlich definiert die Vergabestelle aufgrund ihrer
Bedürfnisse, was sie beschaffen will; mit der submissionsrechtlichen Beschwerde
kann deshalb nicht verlangt
BGE 137 II 313 S. 321
und erreicht werden, dass die Gerichte der Verwaltung vorschreiben, ein anderes
Produkt zu beschaffen als dasjenige, das sie zu beschaffen beabsichtigt (Urteil
2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3a; vgl. auch BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199).
Legitimiert kann deshalb nur sein, wer das ausgeschriebene Produkt angeboten
hat; wer ein anderes Produkt offerieren will, ist hingegen zur Beschwerde nicht
legitimiert, weil er von vornherein nicht erreichen kann, was er anstrebt (vgl.
Urteil 2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 135 II 49).
Ebenso wenig ist legitimiert, wer zwar in der Lage gewesen wäre, eine Offerte
einzureichen, dies aber nicht getan hat (vgl. STÖCKLI, a.a.O., S. 619 Rz. 690).
3.3.2 Im freihändigen Verfahren besteht folgende Besonderheit: Wird
zulässigerweise das freihändige Verfahren angewendet, wählt der Auftraggeber
rechtmässig einen bestimmten Anbieter aus, ohne dass eine Ausschreibung
durchgeführt werden müsste (Art. 16 BöB). Ein potenzieller Konkurrent kann
deshalb nicht verlangen, in ein (rechtmässiges) Freihandverfahren einbezogen zu
werden. Mit der Beschwerde gegen die freihändige Auftragserteilung kann nur
geltend gemacht werden, richtigerweise hätte für die in Frage stehende
Beschaffung nicht das freihändige Verfahren durchgeführt werden dürfen (vgl. E.
2.3 hiervor; BEYELER, a.a.O., Rz. 279 S. 202; vgl. auch die Hinweise auf die
Rechtsprechung bei STÖCKLI, a.a.O., S. 439). Auch dazu kann aber nicht
jedermann legitimiert sein, sondern nur wer geltend macht, er hätte - wenn für
die in Frage stehende Beschaffung ein anderes Verfahren durchgeführt worden
wäre - eine Offerte für das zu beschaffende Produkt eingereicht. Mithin steht
gegen den Entscheid, unzulässigerweise das Freihandverfahren durchzuführen, nur
den potenziellen Anbietern des von der Vergabestelle definierten
Beschaffungsgegenstandes eine Beschwerdemöglichkeit zu (BEYELER, a.a.O., Rz.
405 S. 319, Rz. 672 S. 513; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 409 f.; vgl. zur
Rechtslage unter der staatsrechtlichen Beschwerde Urteile 2P.282/1999 vom 2.
März 2000 E. 1b und 3b; 2P.157/2001 vom 8. September 2001 E. 1b). Beruft sich -
wie hier - die Vergabestelle für die Zulässigkeit des Freihandverfahrens
darauf, dass für den beabsichtigten Beschaffungsgegenstand gemäss Art. 13 lit.
c VöB nur ein Anbieter in Frage komme, und macht der Beschwerdeführer dagegen
geltend, der Beschaffungsgegenstand sei zu Unrecht so definiert worden, dass
nur ein Anbieter in Frage komme, so muss beschwerdeweise überprüfbar sein, ob
die Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes
BGE 137 II 313 S. 322
rechtmässig ist. Würde die Legitimation bereits mit der Argumentation verneint,
der Beschwerdeführer wolle nicht die beschaffte Leistung erbringen, wäre zu
keinem Zeitpunkt überprüfbar, ob die Umschreibung des Beschaffungsgegenstands
rechtmässig erfolgt ist. Auch hier kann aber mit der Beschwerde nicht verlangt
oder erreicht werden, dass ein anderes Produkt beschafft wird als dasjenige,
das bei zulässiger Umschreibung des Auftrags beschafft werden soll. Legitimiert
zur Beschwerde kann daher nur sein, wer ein Produkt anbietet, das bei
rechtmässiger Ausschreibung Beschaffungsgegenstand sein könnte, nicht aber, wer
geltend macht, ein davon verschiedenes Produkt anbieten zu wollen.
3.3.3 Die zulässige Festlegung des Beschaffungsgegenstands wird damit zu einem
sogenannten doppelrelevanten Sachverhalt: Sie bildet Gegenstand der materiellen
Beurteilung (weil davon die Zulässigkeit des freihändigen Verfahrens abhängt),
aber zugleich ist sie vorfrageweise von Bedeutung für die Frage, wer überhaupt
aufgrund des von ihm angebotenen Produkts legitimiert ist, Beschwerde zu
erheben. Es liegt im Wesen doppelrelevanter Sachverhalte, dass sie sowohl im
Rahmen des Eintretens als auch im Rahmen der materiellen Beurteilung geprüft
werden können. Im Zivilprozess und in der ursprünglichen Verwaltungsjustiz
genügt es nach der Rechtsprechung, dass die klagende Partei, welche die
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auf doppelrelevante Tatsachen stützt,
diese mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht; ob sie begründet
sind, ist alsdann Sache der materiellen Beurteilung (BGE 135 V 373 E. 3.2 S.
378; BGE 131 III 153 E. 5.1 S. 157). Diese Regelung gilt grundsätzlich auch für
doppelrelevante Sachverhalte in der nachträglichen Verwaltungsjustiz (für das
Submissionsrecht: Urteil 2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 135 II 49). Dabei ist aber zu beachten, dass es im Klageverfahren von
wesentlicher Bedeutung ist, ob die doppelrelevante Tatsache im Rahmen der
materiellen Prüfung oder des Eintretens beurteilt wird, weil davon abhängt, ob
der Entscheid res iudicata schafft oder nicht. In der nachträglichen
Verwaltungsjustiz ist dies nicht der Fall: Es liegt eine Verfügung vor, welche
unabhängig davon, ob die Beschwerdeinstanz auf eine Beschwerde nicht eintritt
oder diese abweist, zu einem rechtskräftigen Sachentscheid führt. Es ist daher
prinzipiell nicht von Bedeutung, ob die Beurteilung auf der Stufe des
Eintretens oder der materiellen Beurteilung erfolgt; wesentlich ist, dass sie
überhaupt erfolgt, damit der materielle Rechtsanspruch nicht
BGE 137 II 313 S. 323
vereitelt wird (vgl. auch Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3a und b, in
dem das Bundesgericht - allerdings noch in Bezug auf Art. 88 OG - die
Zulässigkeit der Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes implizit im Rahmen
des Eintretens geprüft hat).
3.4 Von dieser Rechtslage ist zutreffend auch die Vorinstanz ausgegangen: Sie
hat erwogen, die Legitimation zur Beschwerde gegen Freihandvergaben stehe nur
potenziellen Anbietern zu. Die Stellung als potenzieller Anbieter sei davon
abhängig zu machen, ob die vom Beschwerdeführer angebotene Leistung funktional
der freihändig beschafften Leistung entspreche, d.h. ob der Mitbewerber das
hinter der Beschaffung stehende Bedürfnis mit einem gleichen oder gleichartigen
Produkt zu befriedigen vermöge. Es sei einer Vergabestelle unbenommen, ihren
Bedarf mit Blick auf die von ihr gewünschte Lösung zu konkretisieren. Die
Substituierbarkeit sei alsdann in Bezug auf diese konkrete Leistung zu
beurteilen. Wer anstelle dieser Leistung etwas funktional Anderes anbieten
wolle, sei nicht als potenzieller Anbieter zu betrachten. Die Konkretisierung
des Bedarfs durch die Vergabestelle dürfe nicht jeglicher Rechtskontrolle
entzogen werden. Die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen aufgrund des (ihres
Erachtens) rechtswidrig festgelegten Beschaffungsgegenstandes aus dem Kreis der
potenziellen Anbieter fallen, müsse aber im Rahmen des Eintretens geprüft
werden. Würde die blosse Behauptung eines Beschwerdeführers, der
Beschaffungsgegenstand sei unzulässig festgelegt und er nur deshalb aus dem
Kreis der potenziellen Anbieter gedrängt worden, zur Bejahung der
Beschwerdelegitimation ausreichen, würden systematisch auch Personen zur
Beschwerde zugelassen, denen die Stellung als potenzielle Anbieter gerade nicht
zukomme. Im vorliegenden Falle sei eine Verlängerung der Lizenzen und eine
Wartung der bisher genutzten Informatikumgebung der Bundesverwaltung
ausgeschrieben worden; ein grundlegend neues Informatiksystem entspreche nicht
dem Bedürfnis der Vergabestelle. Die Beschwerdeführerinnen hätten nicht
dargelegt, dass sie gewillt und in der Lage seien, auf der bestehenden Umgebung
aufbauende Leistungen zu erbringen, sondern liessen ein Interesse an einer
grundlegenden Änderung der Informatikstrategie des Bundes erkennen. Sie
verstünden ihre Lösungen weder als Weiterführung noch als Ergänzung des
bestehenden Informatiksystems, sondern als eigentliche Alternative der gesamten
Bürokommunikation; sie zielten damit am Beschaffungsgegenstand vorbei. Der
Entscheid der Vergabestelle, die bestehende Informatikumgebung
BGE 137 II 313 S. 324
weiternutzen zu wollen, sei nicht rechtswidrig. Die Beschwerdeführerinnen seien
daher nicht als potenzielle Anbieter zu betrachten und daher zur Beschwerde
nicht legitimiert. Die Vorinstanz hat mithin im Rahmen des Eintretens geprüft,
ob das Produkt, welches die Beschwerdeführerinnen anbieten wollen, dem von der
Vergabestelle umschriebenen Beschaffungsgegenstand entspreche und ob die
anbieterbezogene Einschränkung des Beschaffungsgegenstands unzulässig sei.
3.5 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz verschiebe damit
unzulässigerweise die Prüfung der Frage, ob sie aufgrund des ihres Erachtens
rechtswidrig festgelegten Beschaffungsgegenstands aus dem Kreis der
potenziellen Anbieter fallen, in die Legitimationsprüfung. Das
Bundesverwaltungsgericht habe sich infolge seiner Betrachtungsweise nicht mit
ihren materiellen Rügen auseinandergesetzt, namentlich nicht geprüft, ob die
Voraussetzungen für eine Freihandvergabe gegeben und die Bestimmungen über die
technischen Spezifikationen verletzt seien. Die Vorgehensweise der Vorinstanz
lasse damit zu, dass die Vergabestelle den Beschaffungsgegenstand so
konkretisiere, dass nur noch ein einziger Anbieter in Frage komme; damit werde
die materiellrechtliche Zulässigkeit der Freihandvergabe vorweggenommen, ohne
dass die dafür geltenden Voraussetzungen geprüft würden. Durch die Verlagerung
der Prüfung auf die Eintretensfrage werde die Beweislast umgekehrt: Während bei
der materiellen Beurteilung die Vergabestelle die Beweislast für die
Zulässigkeit der Freihandvergabe trage, scheine die Vorinstanz davon
auszugehen, dass im Rahmen des Eintretens die Beschwerdeführerinnen die
Beweislast für das Vorliegen der Legitimationsvoraussetzungen zu tragen hätten.
3.5.1 Den Beschwerdeführerinnen ist insofern zuzustimmen, dass die Verteilung
der Beweislast nicht davon abhängen darf, ob die Prüfung der Zulässigkeit der
Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes im Rahmen des Eintretens oder der
materiellen Beurteilung stattfindet. Mit anderen Worten darf die Hürde für die
Prüfung im Rahmen der Legitimation nicht höher angesetzt sein als jene, die
sich bei einer materiellen Beurteilung ergäbe. Immerhin ist zu bemerken, dass
sich die materielle Beweislast nur auf Beweisbares beziehen kann, mithin nur
auf Tatfragen, nicht aber auf Rechtsfragen, und sodann die Beweislast nur im
Falle der Beweislosigkeit zum Tragen kommt. Soweit die Zulässigkeit der
Umschreibung des Beschaffungsgegenstands von Rechtsfragen oder von nicht
beweislosen
BGE 137 II 313 S. 325
Tatfragen abhängt, spielt es von vornherein keine Rolle, in welcher Phase die
Überprüfung stattfindet. Prozessual ist zudem zu bemerken, dass das
Bundesverwaltungsgericht auch das Eintreten von Amtes wegen prüft (Art. 7 Abs.
1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) und umgekehrt auch bei der materiellen Prüfung eine
Mitwirkungsobliegenheit der Parteien besteht (Art. 13 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art.
37 VGG). Insoweit wird die Bedeutung der Beweislastverteilung relativiert.
3.5.2 In Bezug auf die Beweislastverteilung gehen die Beschwerdeführerinnen
zudem zu undifferenziert davon aus, dass die Beweislast für die Zulässigkeit
der Freihandvergabe bei der Vergabestelle liege. Das trifft als allgemeine
Regel zu, kann aber nicht absolut gelten: Für die Anwendung von Art. 13 Abs. 1
lit. c VöB - der im Übrigen inhaltlich mit Art. XV Ziff. 1 lit. b des
Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA;
SR 0.632.231.422) übereinstimmt - ist erstens vorausgesetzt, dass aufgrund der
technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen
des geistigen Eigentums nur ein Anbieter in Frage kommt; zweitens darf es keine
angemessene Alternative geben. Die Beschwerdeführerinnen stellen nicht in
Frage, dass sie aus Gründen des geistigen Eigentums die Microsoft-Software
nicht anbieten können, so dass die erste Voraussetzung erfüllt ist. In Bezug
auf die zweite Voraussetzung kann nicht der Vergabestelle die Beweislast dafür
auferlegt werden, dass keine angemessenen Alternativen bestehen: Das
Vorhandensein angemessener Alternativen ist die anspruchsbegründende Tatsache,
aus welcher die Beschwerdeführerinnen die Unrechtmässigkeit der Freihandvergabe
und damit ihre Zulassung zu einem Submissionsverfahren ableiten; sie tragen
deshalb dafür nach Art. 8 ZGB die Beweislast. Der Vergabestelle die Beweislast
für das Fehlen angemessener Alternativen aufzuerlegen, würde darauf
hinauslaufen, einen Beweis negativer Tatsachen zu verlangen, was grundsätzlich
nur zurückhaltend angenommen wird (vgl. Urteile 2C_50/2010 vom 17. Juni 2010 E.
2.3.3; 2A.105/2007 vom 3. September 2007 E. 4.4); weiter würde damit zumindest
der Gegenseite nach Treu und Glauben eine verstärkte Mitwirkungspflicht
auferlegt, deren Verletzung bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist (BGE
133 V 205 E. 5.5 S. 216 f.; BGE 119 II 305 E. 1b/aa S. 306; Urteile 5D_63/2009
vom 23. Juli 2009 E. 3.3; 4C.64/2003 vom 18. Juli 2003 E. 4). Schliesslich
stünde eine solche Beweislastverteilung im Widerspruch zum Wesen des
BGE 137 II 313 S. 326
Freihandverfahrens: Um abklären zu können, ob günstigere Angebote vorhanden
sind, müsste nämlich die Vergabebehörde Alternativofferten einholen. Damit wäre
als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Freihandverfahrens eine Art
offenes oder selektives Verfahren durchzuführen, was dem Wesen des
Freihandverfahrens gerade widerspricht. Der Dritte, der behauptet, es bestünden
angemessene Alternativen, muss daher substantiiert solche Alternativen anbieten
und darlegen, dass sie angemessen sind, und zwar unabhängig davon, ob die Frage
im Rahmen des Eintretens oder der materiellen Beurteilung geprüft wird. Es
liegt daher - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - nicht eine
unzulässige Umkehr der Beweislast darin, dass die Vorinstanz das Fehlen
angemessener Alternativen im Rahmen der Eintretensfrage geprüft hat.
3.6 Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz auf dieser Rechtsgrundlage zu Recht die
Legitimation der Beschwerdeführerinnen verneint hat.
3.6.1 Die Beschwerdeführerinnen machen zu Recht geltend, dass die
Beschaffungsgegenstände primär funktional umschrieben werden sollten und somit
die Angemessenheit der Alternative danach zu beurteilen ist, ob diese
funktional das Beschaffungsbedürfnis der Vergabestelle abzudecken vermögen.
Hinzu kommt aber ein weiterer Aspekt: Der Zweck des Submissionsrechts besteht
unter anderem darin, den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu
fördern (Art. 1 Abs. 1 lit. c BöB). Der Zuschlag ist dem wirtschaftlich
günstigsten Angebot zu erteilen (Art. 21 Abs. 1 BöB). Auch im Rahmen der
Prüfung, ob eine Freihandvergabe zulässig ist, kann deshalb ein Angebot nicht
als angemessene Alternative im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB betrachtet
werden, wenn es wirtschaftlich nicht mindestens etwa gleich günstig ist wie das
beschaffte Produkt. Zudem kann nicht in rein abstrakter und theoretischer Weise
geprüft werden, ob prinzipiell angemessene Alternativen denkbar sind. Es liegt
im Wesen des Submissionsrechts, dass verschiedene Angebote miteinander zu
vergleichen sind. Auch im offenen oder selektiven Verfahren wird nicht abstrakt
geprüft, ob die Offerte, die den Zuschlag erhalten hat, die denkbar beste ist,
sondern es werden nur die konkret vorliegenden Offerten daraufhin geprüft,
welche davon die günstigste ist. Auch im Rahmen der Prüfung, ob angemessene
Alternativen vorhanden sind, kann daher weder von der Vergabestelle noch von
den Beschwerdeinstanzen verlangt werden, theoretisch und abstrakt zu prüfen, ob
alternative Lösungen denkbar sind. Zwar kann vom Beschwerdeführer - anders als
im offenen
BGE 137 II 313 S. 327
Verfahren (vgl. E. 3.3.1 hiervor) - nicht verlangt werden, dass er in einem
Ausschreibungsverfahren eine Offerte eingereicht hat (Urteil 2P.157/2001 vom 8.
September 2001 E. 1b), da es ein solches ja gar nicht gegeben hat. Immerhin
muss aber der potenzielle Anbieter im Beschwerdeverfahren geltend machen, dass
er eine konkrete Lösung anbietet, welche sowohl funktional als auch
wirtschaftlich eine angemessene Alternative darstellt.
3.6.2 Die Vorinstanz hat demnach zu Recht erwogen, es reiche nicht aus, wenn
die Beschwerdeführerinnen eine Liste einreichten, in welcher die allgemeine
Funktionalität der Produkte dargestellt und in genereller Weise alternative
Open-Source-Lösungen aufgezeigt würden. Die Beschwerdeführerinnen haben im
vorinstanzlichen Verfahren nur in allgemeiner Weise geltend gemacht,
Alternativen zu dem von der Beschwerdegegnerin beschafften Produkt wären
denkbar und sie wären in der Lage, solche Produkte anzubieten. Selbst wenn man
von ihrer Darstellung ausgeht, wonach sie im vorinstanzlichen Verfahren
nachgewiesen hätten, dass der grösste Teil des Wertes der "Enterprise
Agreements 09" in der Beschaffung von Lizenzrechten bestehe, dass auch die
Beschaffung von Software zur Ausrüstung Tausender zusätzlicher Arbeitsplätze
erfasst werde und dass nur in untergeordnetem Umfang Nebenleistungen wie Third
Level Support verbunden seien, so haben sie doch nicht konkret ein
Alternativprodukt angeboten und erst recht nicht dessen funktionale und
wirtschaftliche Gleichwertigkeit dargelegt. Sie haben bloss der
Beschwerdegegnerin vorgeworfen, das Fehlen angemessener Alternativen nicht
abgeklärt zu haben, oder beantragt, es sei mittels Expertise oder in einem
offenen Verfahren abzuklären, ob die Umstellung auf Open-Source-Produkte mit
höherem Aufwand verbunden seien. Damit verkennen sie die im Submissionsrecht
geltende Rollenverteilung, die nicht darin bestehen kann, dass die
Vergabestelle zunächst ein offenes Verfahren durchführen muss, damit überhaupt
entschieden werden kann, ob das Freihandverfahren zulässig ist (vgl. E. 3.5.2
hiervor).
3.7 Soweit die Beschwerdeführerinnen die faktisch dominante Stellung von
Microsoft auf dem Software-Markt unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten
kritisieren, ist zu bemerken, dass es nicht Sache des Beschaffungsrechts ist,
stellvertretend für die Wettbewerbsbehörden das Wettbewerbsrecht durchzusetzen.
3.8 Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie im
angefochtenen Entscheid die Beschwerdelegitimation der
BGE 137 II 313 S. 328
Beschwerdeführerinnen verneint hat. Sie musste demnach auch nicht näher auf die
materiellen Rügen in Bezug auf die Voraussetzungen gemäss Art. 13 lit. f VöB
bzw. Art. XV Ziff. 1 lit. d GPA eingehen, weshalb die diesbezüglichen
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen unerheblich sind.