BGE 137 II 305
Urteilskopf
137 II 305
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X.
gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (subsidiäre
Verfassungsbeschwerde)
2D_56/2010 vom 26. Mai 2011
Regeste
Art. 83 lit. c Ziff. 2, 3 und 4 sowie Art. 113 ff. und 115 BGG; Art. 66 sowie
83 Abs. 1 und 6 AuG; zulässiges Rechtsmittel gegen einen kantonalen Entscheid
über Vollzugshindernisse bei der Wegweisung.
Gegen separate letztinstanzliche kantonale Entscheide über Vollzugshindernisse
bei der Wegweisung steht ausschliesslich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
offen. Da die weggewiesene Person keinen Rechtsanspruch darauf hat, dass der
Kanton beim Vorliegen von Vollzugshindernissen dem hierfür ausschliesslich
zuständigen Bundesamt Antrag auf vorläufige Aufnahme stellt, kann nur die
Verletzung besonderer verfassungsmässiger Rechte (Schutz des Lebens, Schutz vor
grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung usw.) geltend gemacht
oder die Verletzung von Parteirechten gerügt werden, deren Missachtung einer
formellen Rechtsverweigerung gleichkommt (sog. "Star"-Praxis; E. 1-3).
Beurteilung des konkreten Falls (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 306
BGE 137 II 305 S. 306
Die kosovarische Staatsangehörige X. (geb. 1984) heiratete Ende 2004 einen in
der Schweiz niedergelassenen Landsmann, worauf ihr eine Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei diesem erteilt wurde. Im August 2007 trennten sich die
Eheleute; am 5. März 2008 wurde die Ehe geschieden. Die Sicherheitsdirektion
des Kantons Zürich verlängerte in der Folge am 5. September 2008 die
Aufenthaltsbewilligung von X. nicht mehr. Die von dieser hiergegen ergriffenen
Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (vgl. das Urteil 2D_23/2009 vom 24. Juli
2009).
Am 4. März 2010 forderte die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich
(Migrationsamt) X. auf, die Schweiz nunmehr bis zum 31. Mai 2010 zu verlassen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies am 16. Juni 2010 den hiergegen
gerichteten Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung lehnte er mit der Begründung ab, dass die
Eingabe
BGE 137 II 305 S. 307
aussichtslos gewesen sei. X. gelangte darauf an das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, welches am 8. September 2010 ihre Beschwerde ebenfalls abwies,
soweit es darauf eintrat. Das Gericht ging im Wesentlichen davon aus, dass
keine Vollzugshindernisse gegen die Wegweisung "manifest" seien, weshalb es
sich nicht rechtfertige, beim Bundesamt für Migration eine vorläufige Aufnahme
zu beantragen oder "eine entsprechende Antragsstellung" anzuordnen. Bezüglich
des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung liess es die
Frage der Aussichtslosigkeit der Eingabe offen, da X. auf jeden Fall ihre
Mittellosigkeit nicht hinreichend dargetan habe.
Das Bundesgericht weist die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde (mit
substituierter Begründung bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege im Kanton)
ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen
Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig, die Bewilligungen
betreffen, auf die weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Anspruch
einräumt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Sie ist ausgeschlossen gegen Entscheide
über die vorläufige Aufnahme (Ziff. 3) und die Wegweisung (Ziff. 4). Gegen
entsprechende kantonale Entscheide steht indessen die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde offen (Urteil 2D_67/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1). Der
Betroffene kann in diesem Rahmen - in dem es nicht mehr um den negativen Sach-,
sondern mit der Wegweisung lediglich noch um den damit verbundenen
Vollzugsentscheid geht - keine Rügen erheben, die Gegenstand des Entscheids
über den Widerruf bzw. über die Nichtverlängerung der Bewilligung gebildet
haben oder hätten bilden müssen (Urteile 2C_425/2010 vom 17. August 2010 E. 4
und 2D_67/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.4 und 5).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Bewilligung mehr. Das
Migrationsamt des Kantons Zürich hat sie am 4. März 2010 angehalten, die
Schweiz zu verlassen, und das Vorliegen von Vollzugshindernissen verneint. Nur
noch die Verfassungsmässigkeit dieses - durch das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich am 8. September 2010 bestätigten - Wegweisungsentscheids bildet
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Antrag, auch die Entscheide des
BGE 137 II 305 S. 308
Regierungsrats und der Sicherheitsdirektion aufzuheben, ist unzulässig, da
diese kantonal nicht letztinstanzlich sind (vgl. Art. 113 und 114 in Verbindung
mit Art. 86 BGG; KIENER/KUHN, Rechtsschutz im Ausländerrecht, Jahrbuch für
Migrationsrecht 2005/2006 S. 91 ff., dort S. 108).
2. Zur Verfassungsbeschwerde ist legitimiert, wer (lit. a) vor der Vorinstanz
am Verfahren teilgenommen oder zu Unrecht keine Möglichkeit zur Teilnahme
erhalten hat und (lit. b) ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Entscheids dartun kann (Art. 115 BGG). Das
erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich dabei nicht bereits
aus dem verfassungsrechtlichen Willkürverbot oder dem
Verhältnismässigkeitsgebot (vgl. BGE 134 I 153 E. 4; PETER UEBERSAX, Einreise
und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.],
2009, N. 7.147). Zur Willkürrüge ist eine Partei nur legitimiert, wenn sie sich
auf eine gesetzliche Norm berufen kann, die ihr im Bereich der betroffenen und
angeblich verletzten Interessen einen Rechtsanspruch einräumt oder zumindest
den Schutz ihrer Interessen bezweckt (vgl. BGE 133 I 185 E. 6.1 S. 198). Trotz
fehlender Legitimation in der Sache kann der Betroffene die Verletzung von
Parteirechten rügen, deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung
gleichkommt (sog. "Star"-Praxis). Unzulässig sind Vorbringen, die im Ergebnis
wiederum auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen,
wie die Behauptung, die Begründung sei unvollständig oder zu wenig
differenziert bzw. die Vorinstanz habe sich nicht oder in willkürlicher Weise
mit den Argumenten der Partei auseinandergesetzt und Beweisanträge in
offensichtlich unhaltbarer antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt (vgl. BGE
114 Ia 307 E. 3c S. 313 [zum OG]; BGE 133 I 185 E. 6.2 S. 199; Urteil 2D_13/
2007 vom 14. Mai 2007 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in willkürlicher
Weise verneint, dass bei ihr Wegweisungsvollzugshindernisse bestünden. Der
Vollzug der Wegweisung sei ihr unzumutbar. Auf ihre Rüge und den damit
verbundenen Antrag, den Kanton anzuhalten, beim Bundesamt für Migration um eine
vorläufige Aufnahme nachzusuchen, ist mangels eines entsprechenden
Rechtsanspruchs nicht einzutreten:
3.1 Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder
nicht zumutbar, verfügt das Bundesamt für Migration
BGE 137 II 305 S. 309
die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Diese "kann" von den
kantonalen Behörden beantragt werden, nicht aber vom Betroffenen selber (Art.
83 Abs. 6 AuG; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und
Fernhaltung, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 8.103). Die vorläufige Aufnahme
bildet eine grundsätzlich zeitlich beschränkte Ersatzmassnahme, wenn der
Vollzug der Wegweisung undurchführbar ist. Sie tritt neben die rechtskräftige
Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus. Sie ist
keine Aufenthaltsbewilligung, sondern ein vorübergehender Status, der die
Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug - d.h. die exekutorische
Massnahme der Wegweisung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands - nicht
zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (vgl. RUEDI ILLES, in:
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/
Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 2 f. zu Art. 83 AuG; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI,
Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 117 f.; PETER BOLZLI, in:
Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 3 f. zu
Art. 83 AuG). Im ausländerrechtlichen Verfahren ist in der Regel mit dem
negativen Bewilligungsentscheid gleichzeitig die Wegweisung als
Vollstreckungsverfügung und logische Konsequenz der fehlenden
Aufenthaltsberechtigung anzuordnen (Art. 66 Abs. 1 AuG) sowie dem Betroffenen
eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen (Art. 66 Abs. 2 AuG).
3.2 Vollzugshindernisse können von jedem weggewiesenen Ausländer gegenüber
jeder wegweisenden Behörde vorgebracht werden (ILLES, a.a.O., N. 6 zu Art. 83
AuG; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, A.A.O., S. 118; BOLZLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 83
AuG). Unabhängig davon, ob es sich um ein asyl- oder ein ausländerrechtliches
Verfahren handelt, hat diejenige Instanz, welche den Vollzug der Weg- oder
Ausweisung anordnet, sämtliche Wegweisungsvollzugshindernisse zu prüfen. Werden
Sachverhaltselemente behauptet, die dem Vollzug der Wegweisung entgegenstehen,
muss die kantonale Behörde diese bei ihrem Wegweisungsentscheid oder in dessen
Vollzugsphase prüfen; eine Verweisung in das Asylverfahren kommt nur infrage,
wenn die betroffene Person ausdrücklich den Willen geäussert hat, ein
Asylgesuch im Sinne von Art. 18 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR
142.31) stellen zu wollen (vgl. BVGE 2010/42 E. 4-12; s. auch ILLES, a.a.O., N.
6 zu Art. 83 AuG). Andernfalls sind sämtliche allfälligen Hindernisse von der
kantonalen Migrationsbehörde im ausländerrechtlichen Wegweisungsverfahren zu
BGE 137 II 305 S. 310
berücksichtigen. Zwar ist die vorläufige Aufnahme, über die das Bundesamt und
auf Beschwerde hin das Bundesverwaltungsgericht definitiv entscheiden, eine
Folge der Feststellung, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung "nicht
möglich", "nicht zulässig" oder "nicht zumutbar" ist, doch hat der Betroffene
im ausländerrechtlichen Verfahren keinen Anspruch auf eine vorläufige Aufnahme:
Art. 83 Abs. 6 AuG sieht ausdrücklich nur vor, dass die kantonale Behörde beim
Bundesamt diese beantragen kann. Art. 83 AuG verschafft dem Einzelnen keinen
Rechtsanspruch; im Gegenteil: Der Gesetzgeber schloss den direkten Zugang des
Ausländers zu diesem Verfahren bewusst aus und überliess es dem Kanton,
gegebenenfalls ein solches einzuleiten. Auf die Willkürrügen der
Beschwerdeführerin ist deshalb nicht einzutreten; dies auch nicht insofern, als
sie - im Sinne einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör - geltend
macht, es seien zu hohe Beweisanforderungen gestellt worden. Diese Frage lässt
sich von der materiellen Beurteilung kaum trennen; im Übrigen wäre die Rüge
unbegründet, wie im Zusammenhang mit der Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung durch die kantonalen Behörden zu zeigen sein
wird.
3.3 Gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid bzw. das Verneinen von
Vollzugshindernissen durch die kantonalen Behörden kann mit der subsidiären
Verfassungsbeschwerde hingegen an das Bundesgericht gelangt werden, soweit sich
die betroffene ausländische Person dabei auf besondere verfassungsmässige
Rechte beruft, die ihr unmittelbar ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne
von Art. 115 lit. b BGG verschaffen. Zu denken ist dabei etwa an den Schutz des
Lebens (Art. 10 Abs. 1 BV/Art. 2 EMRK), an das Verbot jeder Art grausamer,
unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung (Art 10 Abs. 3 BV
/Art. 3 EMRK) oder an das Verbot einer Ausschaffung in einen Staat, in welchem
dem Betroffenen Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher
Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 25 Abs. 3 BV) bzw. an das Gebot,
Flüchtlinge nicht in einen Staat auszuschaffen oder auszuliefern, in dem sie
verfolgt werden (Art. 25 Abs. 2 BV). Die entsprechenden Rügen müssen indessen
jeweils rechtsgenügend begründet werden (Art. 116 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG);
das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nicht von Amtes wegen,
sondern nur soweit diese klar, sachbezogen und falls möglich belegt dargetan
werden ("qualifizierte Rügepflicht"; vgl. BGE
BGE 137 II 305 S. 311
133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, 396 E. 3.1 S. 399). Die Beschwerdeführerin beruft
sich auf keines dieser Grundrechte; sie begründet auch nicht, weshalb und
inwiefern ein solches durch den angefochtenen Entscheid verletzt würde.
4.
4.1 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr sei in
verfassungswidriger Weise im kantonalen Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung verweigert worden. Hierzu ist sie im Rahmen der
"Star"-Praxis legitimiert, doch erweist sich ihre Kritik im Resultat als
unbegründet. Zutreffend ist der Einwand, das Verwaltungsgericht habe überspitzt
formalistisch entschieden (vgl. BGE 120 V 413 E. 4b S. 417; BGE 115 Ia 12 E. 3b
S. 17; je mit Hinweisen), wenn es davon ausgegangen sei, sie habe ihre
Mittellosigkeit mangels Angaben zu ihrem (nicht bestehenden) Vermögen
unzureichend dargetan. Indessen treffen die Ausführungen des Regierungsrats zu,
dass ihre Eingaben gestützt auf die einschlägige Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts keine ernsthaften Aussichten auf Erfolg hatten.
4.2 Die kantonalen Behörden haben sich eingehend mit den Ausführungen der
Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und zur Beurteilung ihrer Situation auf
die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgestellt, welche den von ihr
ins Recht gelegten Bericht der Flüchtlingshilfe relativierte. Danach herrscht
im Kosovo zurzeit "klarerweise" keine generell unsichere, von bewaffneten
Konflikten oder jederzeit drohenden Unruhen geprägte Lage, aufgrund derer sich
die Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr in ihre Heimat einer konkreten
Gefährdung ausgesetzt sähe (vgl. EMARK 2005 Nr. 24 E. 10.1 S. 215). Die
Situation als geschiedene Frau dürfte die Beschwerdeführerin im Kosovo zwar vor
Probleme stellen, doch scheint - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat -
wenig glaubwürdig, dass sie von ihren Eltern bei einer Rückkehr in ihr
Heimatland verstossen und überhaupt nicht mehr unterstützt würde, nachdem die
entsprechenden verwandtschaftlichen Pflichten im Kosovo "sehr ausgeprägt" sind
(Urteil des BVGer E-6301/2007 vom 11. August 2010 E. 4.2.2).
4.3 Hinsichtlich der geltend gemachten gesundheitlichen Probleme ist darauf
hinzuweisen, dass wegen solcher nur dann auf eine Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs geschlossen werden dürfte, wenn eine notwendige
medizinische Behandlung im Heimatland
BGE 137 II 305 S. 312
fehlte und die Rückkehr zu einer raschen und lebensgefährlichen
Beeinträchtigung des Gesundheitszustands führen würde. Es geht dabei um jene
medizinische Versorgung, die zur Gewährleistung einer menschenwürdigen Existenz
absolut notwendig erscheint und ohne die eine erhebliche Verschlechterung der
Gesundheitslage einträte (ILLES, a.a.O., N. 34 zu Art. 83 AuG; derselbe,
Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2009, S. 233). Die
Beschwerdeführerin leidet zwar aufgrund des Verhaltens ihres Mannes und ihrer
Schwiegermutter an einer posttraumatischen Belastungsstörung sowie an
depressiven Verstimmungen und verschiedenen Ängsten; diese stehen aber im
Wesentlichen im Zusammenhang mit dem drohenden Verlust der Zukunftsaussichten
in der Schweiz. Soweit ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen hierüber
hinausgehen, ist nicht ersichtlich, inwiefern es bundesrechtswidrig sein
könnte, wenn das Verwaltungsgericht gestützt auf den Bericht der
schweizerischen Botschaft im Kosovo vom 5. Februar 2010 zum Schluss gekommen
ist, die gesundheitliche Basisversorgung der Beschwerdeführerin sei in der
Stadt Gjilan hinreichend sichergestellt, nachdem es dort drei Institutionen
gibt, welche entsprechende posttraumatische Belastungsstörungen behandeln, und
sich in der Stadt zudem auch private Psychiatriepraxen finden. Die von ihr
ergriffenen Rechtsmittel waren aussichtslos.