BGE 137 III 268
Urteilskopf
137 III 268
43. Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. SAirGroup in
Nachlassliquidation gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_437/2010 vom 9. März 2011
Regeste
Art. 288 SchKG; Anfechtbarkeit von Beratungsdienstleistungen mit
Sanierungskontext.
Umschreibung des anfechtungsrelevanten Sanierungsbegriffs (E. 2.3), der eine
Rechtsfrage ist (E. 4.2.2). Parallelen und Abgrenzungen zwischen
Sanierungsberatung und Sanierungsdarlehen (E. 4.2.3). Die Schädigungsabsicht
beinhaltet ein doloses Element (E. 4.2.3), welches fehlt, wenn die Organe zum
relevanten Zeitpunkt von Erfolg versprechenden Sanierungsbemühungen ausgehen
durften (E. 4.2.4).
Sachverhalt ab Seite 268
BGE 137 III 268 S. 268
A. Die Beschwerdeführerin war die ehemalige Dachholdinggesellschaft des
Swissair-Konzerns. Ihr Zweck war der Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern
von Beteiligungen, insbesondere der Beteiligung an der SAirLines.
Die Beschwerdegegnerin ist eine weltweit tätige Unternehmensberatungsfirma. Von
November 2000 bis Mitte Mai 2001 nahm die
BGE 137 III 268 S. 269
Beschwerdeführerin deren Beratungsdienstleistungen in Anspruch. Am 16. Mai 2001
zahlte sie die Rechnungen für die Monate Januar, Februar und März 2001 von
total Fr. 2'887'984.- sowie am 27. Juli 2001 jene für die Monate April und Mai
2001 von total Fr. 1'115'812.-. Diese Überweisungen (abzüglich MWSt) werden
gestützt auf Art. 288 SchKG angefochten.
B. Der äussere Gang der Ereignisse ergibt sich aus dem handelsgerichtlichen
Urteil wie folgt:
Als sich im Laufe des Geschäftsjahres 2000 die Probleme des Swissair-Konzerns
mit der Hunter-Strategie akzentuierten, beauftragte die Beschwerdeführerin
einerseits im Sommer 2000 das Beratungsunternehmen McKinsey & Company
(McKinsey) mit der Erarbeitung eines umfassenden Überblicks über ihre
finanziellen Perspektiven und derjenigen ihrer Airline-Beteiligung sowie einer
Darstellung des gesamten Risikos der Gruppe (sog. Projekt "Shield").
Andererseits wurde die Beschwerdegegnerin im Herbst 2000 damit betraut,
strategische Alternativen für den Konzern auszuarbeiten (sog. Projekt "Chess").
Zu diesem Zweck schlossen die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin am
28. September 2000 eine Rahmenvereinbarung, gemäss welcher die
Beschwerdegegnerin vor allem auf den Gebieten Airline, Restrukturierung und
Mergers & Aquisitions zur Beratung beigezogen werden sollte.
In ihrem Schlussbericht vom 10. Oktober 2000 konstatierte McKinsey
zusammenfassend: "The Airline investments of the last couple of years and their
challenging financial performance lead to an overall difficult financial
situation with negativ cash flows before financing, low returns and increasing
financial leverage, resulting in significant risk exposure".
Anfang November 2000 nahm die Beschwerdegegnerin ihre Arbeit auf. Zur
Ausarbeitung ihrer alternativen Strategien stand ihr unter anderem der Bericht
"Shield" von McKinsey zur Verfügung. Erste Ergebnisse ihrer Arbeit präsentierte
sie anlässlich der Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin vom 22.
November 2000. Damals stellte die Beschwerdegegnerin fest, die
Beschwerdeführerin müsse ihre Strategie überdenken, es bestehe aber keine
Notwendigkeit für sofortige Entscheidungen. Einen vertieften Bericht stellte
sie an der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 vor. Unter einem der
"starting points" für die Ausarbeitung strategischer Alternativen hielt die
Beschwerdegegnerin fest: "The balance sheet
BGE 137 III 268 S. 270
situation is difficult and cash flows for growth not available any more."
Gestützt darauf evaluierte sie verschiedene strategische Alternativen für den
Konzern.
De facto galt Ende 2000 die Hunter-Strategie als gescheitert. Dies führte am
20. Januar 2001 zur Trennung der Beschwerdeführerin von ihrem CEO Philippe
Bruggisser und zur Übernahme dieser Funktion durch Eric Honegger, den
amtierenden Verwaltungsratspräsidenten. Moritz Suter übernahm die Verantwortung
für die SAirLines und wurde in die Konzernleitung aufgenommen. Neben der
Hunter- Strategie verfolgte der Konzern die sogenannte Dual-Strategie; der
Konzern basierte auf den beiden Standbeinen "Airline-Geschäft" und
"airline-verwandtes Geschäft". Die Dual-Strategie wurde beibehalten.
Am 31. Januar 2001 präsentierte die Beschwerdegegnerin dem Verwaltungsrat der
Beschwerdeführerin einen Vorschlag zur Restrukturierung und strategischen
Neuausrichtung des Konzerns. In dieser Präsentation wies die Beschwerdegegnerin
auf die kritische Unternehmenssituation des Konzerns und die hohen Verluste aus
dem Airline-Beteiligungsbereich hin, welche nicht mit Gewinnen aus den anderen
Konzernbereichen finanziert werden könnten. Diese hohen Verluste würden das
Eigenkapital und die Zahlungsfähigkeit der Gruppe gefährden. Die
Beschwerdegegnerin schlug eine Restrukturierung des Konzerns basierend auf fünf
Pfeilern vor: Definition der strategischen Neuausrichtung; Reduzierung/
Beherrschung bestehender Airline Engagements; Organisation der
SAirLines-Division und Stabilisierung der operativen Funktionen; Stabilisierung
der Bilanzsituation/Gruppenstruktur; Motivation der Mannschaft und
Mobilisierung der Ressourcen.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2001 bestätigte die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin die Erweiterung ihres Auftrages auf eine ganzheitliche
Beratung für die Restrukturierung des Konzerns. Zu bearbeiten waren
insbesondere folgende Module: Unterstützung bei der Entwicklung und Einleitung
einer Allianzstrategie im Airline-Bereich; Begleitung der Projekte zur
Risikoreduzierung und Beherrschung im Airline-Beteiligungsbereich;
Unterstützung der Erarbeitung und Umsetzung eines Konzepts zur Neuorganisation
von Airline-Bereich und Gruppe; Unterstützung bei der Erarbeitung eines
Konzepts für die Restrukturierung der Bilanz; Projektorganisation und
Controlling. Der Honorarrahmen wurde von Fr. 300'000.- auf Fr. 850'000.- pro
Monat erhöht.
BGE 137 III 268 S. 271
Am 13. Februar 2001 nahm die Beschwerdegegnerin an der ersten Sitzung des vom
Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin am 31. Januar 2001 eingesetzten "Steering
Committee Allianzen und Risk Reduction" teil, am 16. Februar 2001 wirkte sie
bei einer Bankenpräsentation der Beschwerdeführerin mit. Die Bankenpräsentation
sollte einen ersten Überblick über die aktuelle strategische und finanzielle
Situation des Konzerns geben. Die Beschwerdegegnerin prognostizierte für das
Geschäftsjahr 2000 einen Verlust (vor Abschreibungen und Rückstellungen) von
250 Mio. Fr., wies aber einleitend darauf hin, dass es sich um ungeprüfte und
vom Verwaltungsrat nicht genehmigte Zahlen handle.
Die zweite Sitzung des "Steering Committee Allianzen und Risk Reduction" fand
wiederum unter Teilnahme der Beschwerdegegnerin am 20. Februar 2001 statt. Aus
dem Protokoll geht hervor, dass mit Bezug auf die Beteiligungen in Frankreich
(Air Liberté, AOM und Air Littoral) die Minimierung des Cash Drains oberste
Priorität haben sollte und demzufolge auch das Bankruptcy-Szenario in den
Reports weiter zu berücksichtigen sei.
Am 24. Februar 2001 wandte sich Moritz Suter, Chef der SAirLines, mit einem
Schreiben an Eric Honegger, Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin. Er
teilte ihm mit, nach Vorliegen bestimmter Teilergebnisse scheine ihm die
Zukunft des Konzerns ernsthaft gefährdet; er hege begründete Befürchtungen,
dass sich entscheidende Sanierungsmassnahmen aufdrängen würden; dies sei
allenfalls bereits auch rechtlich geboten und selbst die Erstellung einer
Bilanz zu Liquidationswerten könne nicht mehr ohne Weiteres von der Hand
gewiesen werden.
Traktandum Nr. 3 der Konzernleitungssitzung vom 27. Februar 2001 war "St. G.
Alliances & Risk Reduction und St. G. Balance Sheet Restructuring". Die
Behandlung von Traktandum Nr. 3 wurde separat protokolliert und stellte
gleichzeitig die dritte Sitzung des "Steering Committee Allianzen und Risk
Reduction" dar. Aus den Protokollen geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin
(ausschliesslich) an der Behandlung von Traktandum Nr. 3 teilnahm. Sie ging
davon aus, der Konzern werde das Jahr mit einem Unternehmensverlust ( nach
Abschreibungen und Rückstellungen) von 2,198 Mia. Fr. abschliessen, womit sich
das Eigenkapital der Gesellschaft um mehr als die Hälfte von 4,5 Mia. Fr. auf 2
Mia. Fr. reduziere, gleichzeitig würden die zu verzinsenden Schulden aber von
7,8 Mia. Fr. auf 10,4 Mia. Fr. ansteigen. Deshalb empfahl die
Beschwerdegegnerin
BGE 137 III 268 S. 272
im Wesentlichen zwei strategische Optionen: Fokussierung auf das
Airline-Business bei vollständigem oder teilweisem Verkauf des airline-nahen
Geschäfts oder Fokussierung auf das Letztere und Verkauf des Ersteren.
Ende Februar 2001 erstattete McKinsey ihren vorläufigen Bericht "Shield II",
mit welchem die Erkenntnisse von "Shield" aktualisiert werden sollten. In ihrer
Zusammenfassung hielt McKinsey fest, dass der negative Cashflow in den letzten
vier Monaten erheblich gestiegen sei. Den Liquiditätsbedarf des Konzerns
bezifferte McKinsey auf 1,715-1,755 Mia. Fr. vor Berücksichtigung der
Stress-Szenarien und 2,357-2,479 Mia. Fr. nach Berücksichtigung der
Stress-Szenarien. Dieser vorläufige Bericht stand auch der Beschwerdegegnerin
für ihre weitere Tätigkeit zur Verfügung.
An der Bankenpräsentation vom 5. März 2001 nahmen Vertreter der Credit Suisse
First Boston (CSFB), der UBS Warburg und der Deutschen Bank teil. Die
Beschwerdegegnerin zeigte verschiedene Szenarien zur Restrukturierung der
Bilanz auf und machte die Banken darauf aufmerksam, dass der Swissair-Konzern
eine zusätzliche Kreditfazilität von 1 Mia. Fr. benötige, um seine
Finanzierungsbedürfnisse für das Jahr 2001 zu decken.
Am 7. März 2001 trat Moritz Suter als CEO der SAirLines zurück.
An der Sitzung der Finanzkommission des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin
vom 8. März 2001 informierte Georges Schorderet deren Mitglieder darüber, dass
sich ohne Massnahmen die Liquidität des Konzerns bis Ende Jahr von 463 Mio. Fr.
auf ca. minus 2'651 Mio. Fr. verschlechtern würde. Diese Liquiditätsplanung
stehe allerdings unter der Annahme, dass sämtliche kurzfristigen Fälligkeiten
zurückbezahlt werden müssten und keine Commercial Papers mehr ausgegeben
würden. Zudem sei der Cash-in durch geplante Desinvestitionen sowie weitere
Ressourcen in der Liquiditätsplanung nicht enthalten.
Gleichentags fand eine Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin statt, an
welcher die Beschwerdegegnerin die von ihr ausgearbeiteten
Restrukturierungsvorschläge präsentierte. Ihre Analyse basierte auf dem Bericht
von PricewaterhouseCoopers (PwC) zur finanziellen Situation des Konzerns, dem
sogenannten "Financial Exposure Report" vom Februar 2001, dem Bericht "Shield
II" von McKinsey und den Informationen zur Jahresrechnung 2000 des Konzerns,
Stand März 2001; ihre Gesellschaftsbewertungen
BGE 137 III 268 S. 273
basierten auf Investmentbank-Analysen. Die Beschwerdegegnerin hielt fest, dass
die Bewertung der Assets basierend auf einem Fortführungsszenario die
Verschuldung übersteigen würde; der Spielraum sei mit 3,7 Mia. Fr. gering. Sie
schlug vor, vorerst nicht-strategische Assets wie Grundstücke sowie
Finanzbeteiligungen und erst dann strategische non-airline Assets zu
desinvestieren. Gemäss der Beschwerdegegnerin könne der Kern des
Swissair-Konzerns gerettet werden, wenn die Dual-Strategie aufgegeben würde.
Mario Corti wollte indessen die Fortführung einer reduzierten Dual-Strategie
prüfen. Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin beschloss an dieser Sitzung
zudem, in zwei Schritten zurückzutreten. Fünf Verwaltungsräte sollten ihr
Mandat bereits an der Generalversammlung 2001 zur Verfügung stellen, die
anderen vier Verwaltungsräte ein Jahr später zurücktreten. Mario Corti sollte
im Amt bleiben.
Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin beschloss an seiner
ausserordentlichen Sitzung vom 15. März 2001 die sofortige Ablösung von Eric
Honegger als Präsident und seinen Rücktritt als Mitglied des Verwaltungsrates
per Generalversammlung 2001. Mario Corti wurde per sofort zum Präsidenten und
Delegierten des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin gewählt.
An der Konzernleitungssitzung vom 21. März 2001 hielt die Beschwerdegegnerin
eine weitere Präsentation. Einleitend zur Übersicht der von ihr präsentierten
strategischen Optionen hielt sie - wie bereits Anfang März 2001 - fest, dass
die Dual-Strategie nicht mehr länger finanziert werden könne und der
Swissair-Konzern entweder das airline-verwandte Geschäft zur Finanzierung des
Luftfahrtgeschäfts verkaufen oder das Luftfahrtgeschäft aufgeben müsse.
Am 23. März 2001 erstattete McKinsey zwei weitere Berichte, den Bericht
"Suggested Priorities", welcher sich an Mario Corti richtete, und den etwas
umfassenderen Bericht "Defining a Restructuring Program for SAirGroup".
Ausgehend von ihrer Feststellung, dass der Konzern 2001 zusätzlich 1,999 Mia.
Fr. an liquiden Mitteln benötige, sah McKinsey die kurzfristigen Prioritäten in
der Sicherung der Liquidität, im Erreichen eines positiven Cashflows auf
operativer Ebene, d.h. im Stoppen des Abflusses an liquiden Mitteln und
Reduzierung der Risiken im Zusammenhang mit der Sabena, sowie in der
Restrukturierung des Portfolios. Mittelfristig sollten ein Entscheid über die
zukünftige Portfolio- und Airline-Strategie gefällt, das Risiko aus der
geplanten Flottenerweiterung reduziert und Möglichkeiten, einen strategischen
Partner zu finden, geprüft werden.
BGE 137 III 268 S. 274
Die Fortführung der Dual-Strategie erachtete McKinsey unter den Voraussetzungen
eines fokussierten Portfolios, eines schnellen Ausstiegs aus den
Airline-Beteiligungen und einer durch neues Eigenkapital gestärkten Bilanz als
möglich.
An seiner Sitzung vom 24. März 2001 beschloss der Verwaltungsrat der
Beschwerdeführerin, eine (redimensionierte) Dual-Strategie fortzusetzen und
damit auf einen Verkauf von Gate Gourmet und Nuance zu verzichten. Ausgehend
von diesem Entscheid präsentierte die Beschwerdegegnerin am 10. April 2001
einen Vorschlag für einen Projektansatz zur Restrukturierung des Konzerns. Die
Beschwerdegegnerin konnte sich indessen mit der redimensionierten
Dual-Strategie nicht restlos identifizieren; sie war der Ansicht, damit könne
keine mit den übrigen europäischen Airlines vergleichbare Profitabilität
erreicht werden.
An der Konzernleitungssitzung vom 18. April 2001 orientierte Mario Corti
darüber, dass KPMG nun den Swissair-Konzern bei der "Sanierung" beraten werde.
Am 20. April 2001 unterzeichneten die Beschwerdeführerin und die
Beschwerdegegnerin das "Global Frame Agreement for the supply of Consultancy
Services" ("Frame Agreement"), welches rückwirkend per 1. Januar 2001 in Kraft
trat. Mit dieser Vereinbarung wollte die Beschwerdeführerin die
Rechtsverhältnisse mit den verschiedenen Beratern standardisieren.
Mit Bulletin vom 23. April 2001 gab der Konzern bekannt, die Hotelgruppe
Swissôtel Hotels & Resorts habe verkauft werden können, der Wert der gesamten
Transaktion betrage 520 Mio. Fr.
An der Verwaltungsratssitzung vom 25. April 2001 informierte Mario Corti, die
Grossbanken Credit Suisse, Deutsche Bank und Citigroup hätten der
Beschwerdeführerin ein Finanzpaket von 1 Mia. Fr. zugesichert. Damit seien die
Liquiditätsbedürfnisse der Gruppe für die nächsten Monate sichergestellt. Die
UBS AG werde sich nicht am Finanzpaket beteiligen. Die Einräumung dieser
Kreditlinie von 1 Mia. Fr. gab Mario Corti auch an der anschliessend
stattfindenden Generalversammlung der Beschwerdeführerin bekannt; damit sei
sichergestellt, dass die Sanierung der Gruppe ohne Gefährdung der Liquidität in
Angriff genommen werden könne. Weiter orientierte er die Generalversammlung
über bereits eingeleitete und geplante Massnahmen zur Restrukturierung der
Gruppe. Die Generalversammlung genehmigte den Jahresbericht, die Jahresrechnung
und die Konzernrechnung 2000 sowie den Bericht der Revisionsstelle.
BGE 137 III 268 S. 275
Mit Bulletin vom 25. April 2001 kommunizierte die Beschwerdeführerin weiter, an
der revidierten Dual-Strategie werde festgehalten, die Konzernstruktur
wesentlich vereinfacht. Die Kapitalstruktur solle schrittweise der neuen
Unternehmensstrategie angepasst werden. Die Liquidität sei durch eine
Kreditlinie von 1 Mia. Fr. der Citibank, CSFB und Deutschen Bank gesichert.
Bereits verkauft seien die Swissôtel-Gruppe sowie die Beteiligungen an
Panalpina und SwissGlobalCargo. Am Verkauf weiterer Aktiven, z.B. operativ
nicht notwendiger Immobilien, werde gearbeitet. Ferner werde der geordnete
Ausstieg aus den Beteiligungen bei AOM und Air Liberté vorbereitet. Im ersten
Quartal habe der Konzern den Umsatz um 8,2 Prozent gesteigert. Diese
Informationen konnten auch in der NZZ vom 26. April 2001 nachgelesen werden.
Am 9. Mai 2001 erstellte die Beschwerdegegnerin noch eine weitere Präsentation.
An der Konzernleitungssitzung vom 16. Mai 2001 wurde sie jedoch dahingehend
informiert, dass ihr Mandat per 30. Juni 2001 beendet sei.
Gleichentags wurden ihre Rechnungen für die Monate Januar bis März 2001 im
Gesamtbetrag von Fr. 2'887'984.- (inkl. MWSt) bezahlt.
Anfang Juni 2001 kündigte Mario Corti das Programm "Change 2001" an. Damit
sollten Kosteneinsparungen von 500 Mio. Fr. realisiert werden. An der
Verwaltungsratssitzung vom 11. Juni 2001 berichtete er darüber. Er führte aus,
die Gesellschaft befinde sich in einem eigentlichen Überlebenskampf. Die
Kosteneinsparungen von 500 Mio. Fr. hätten Stabilisierungscharakter. Er werde
sich im laufenden Jahr auf den finanziellen Turnaround der Gruppe
konzentrieren. Hinsichtlich des Milliardenkredits erwarte er, dass die
Verhandlungen in ein bis zwei Wochen abgeschlossen sein sollten, die
finanzielle Lage der Gruppe sei aber besorgniserregend. Wenn die eingeleiteten
Massnahmen nicht genügten, könne er weitere Desinvestitionen im zweiten
Halbjahr nicht ausschliessen.
Die NZZ vermeldete am 20. Juni 2001, der Konzern wolle das Flugzeug-Portfolio
seiner Leasing-Gesellschaft verkleinern. Künftig solle das Management auf
Flugzeuge konzentriert werden, welche für die Swissair Group Operations
gebraucht würden. Laut Mario Corti solle aus diesem Rückzug vom Drittgeschäft
ein erheblicher Liquiditätszufluss und Mehrwert resultieren.
Anfang Juli 2001 konnte der Ausstieg des Konzerns aus der französischen
Fluggesellschaft Air Littoral bekannt gegeben werden,
BGE 137 III 268 S. 276
hingegen verschärften sich die Probleme mit Sabena. Die belgische Regierung wie
auch Sabena forderten vom Konzern Schadenersatz wegen Vertragsbruchs. Der
Konzern war in Belgien mit Klagen im Gesamtumfang von über 1 Mia. Euro
konfrontiert.
Der Kreditvertrag mit der Citibank, der CSFB und der Deutschen Bank konnte
schliesslich am 11. Juli 2001 unterzeichnet werden.
Tags darauf stellte Mario Corti einen Restrukturierungsplan vor. Dazu führte er
aus, die Gruppe habe ausreichend flüssige Mittel und bestehende Kreditlinien,
um das laufende Geschäft zu finanzieren. Die finanzielle Lage der Gruppe sei
jedoch angespannt. Mario Corti erläuterte sodann die in den letzten drei
Monaten umgesetzten Massnahmen und in welcher Hinsicht noch Handlungsbedarf
bestehe. Mit Bezug auf die gegenwärtigen Betriebsergebnisse berichtete er von
zufriedenstellenden Resultaten im ersten Halbjahr 2001 und einer über dem
Branchendurchschnitt liegenden Auslastung bei Swissair und Crossair. Er fasste
zusammen, dass in den vergangenen drei Monaten erste Schritte zu einer
grundlegenden Sanierung der Gruppe unternommen worden seien, aber noch vieles
geschehen müsse, damit der Konzern wieder festen Boden finde. Man sei
zuversichtlich, dass der Restrukturierungsplan gelingen werde.
Mitte Juli 2001 erkundigte sich die Beschwerdegegnerin bei der
Beschwerdeführerin nach der Bezahlung der Rechnungen für die Monate April und
Mai 2001. Peter Kreuzenkamp von der Beschwerdeführerin schrieb ihr daraufhin
mit E-Mail vom 16. Juli 2001, er sei im Spital und anschliessend intern mit dem
Projekt "Change 2001" ausgelastet gewesen. Es tue ihm leid, dass er nicht
früher habe reagieren können. Er habe die Rechnungen vor einiger Zeit bereits
angeschaut und festgestellt, dass verschiedene Sachen nicht stimmten. Bis heute
habe er fast alle Rechnungen der Beschwerdegegnerin beanstanden müssen. Da er
aber früher hätte reagieren sollen, werde er diese Rechnungen zur Zahlung geben
und er bitte die Beschwerdegegnerin, ihm die Annexe entsprechend korrigiert
zuzustellen.
Am 18. Juli 2001 konnte die Einigung des Konzerns mit der belgischen Regierung
und der Sabena auf eine Kapitalspritze von 430 Mio. Euro bekannt gegeben
werden. Davon musste der Konzern 60 % übernehmen. Im Gegenzug dazu wurde er aus
der Verpflichtung entlassen, seinen Anteil an der Sabena auf 85 % aufzustocken.
Alle Klagen wurden fallen gelassen. Angeblich sollen die für den Konzern
entstehenden Kosten durch Rückstellungen abgedeckt gewesen sein.
BGE 137 III 268 S. 277
Am 27. Juli 2001 wurden die Rechnungen der Beschwerdegegnerin für die Monate
April und Mai 2001 im Gesamtbetrag von Fr. 1'115'812.- (inkl. MWSt) bezahlt.
An der Halbjahres-Pressekonferenz vom 30. August 2001 wurde der
Halbjahresbericht des Konzerns per 30. Juni 2001 vorgestellt. Der Konzern
verfügte noch über ein Nettovermögen von 555 Mio. Fr. Die KPMG habe das Testat
für den konsolidierten Halbjahresabschluss ohne Einschränkung erteilt. Gemäss
der NZZ vom 31. August 2001 berichtete Mario Corti an dieser Pressekonferenz
von weiteren in die Wege geleiteten Verkäufen diverser Assets, unter anderem
Swissport und Nuance Group, die zusammen mit den bereits eingeleiteten
Massnahmen innerhalb der nächsten 18 Monate Mittel in der Höhe von 4,5 Mia. Fr.
frei machen sollten.
Am 11. September 2001 fanden die Terror-Anschläge in New York statt. Im
Anschluss folgte das Ringen mit dem Bundesrat um Unterstützung des Bundes zur
Verhinderung des Zusammenbruchs des Konzerns, das Grounding der Swissair-Flotte
am 2. Oktober 2001 und am 4. Oktober 2001 das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Bewilligung der Nachlassstundung, welche am Folgetag bewilligt wurde.
C. Mit Anfechtungsklage vom 18. November 2005 verlangte die Beschwerdeführerin
von der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 288 SchKG den Betrag von Fr.
3'721'000.- (Beratungshonorare abzüglich MWSt) nebst Zinsen. Jene schloss auf
Abweisung der Klage.
Mit Urteil vom 24. September 2008 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich
die Anfechtungsklage ab.
Die hiergegen erhobene Nichtigkeitsklage wies das Kassationsgericht des Kantons
Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 30. April 2010 ab, soweit es darauf
eintrat.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Juni 2010 verlangt die
Beschwerdeführerin im Wesentlichen die Aufhebung des handelsgerichtlichen
Urteils sowie des kassationsgerichtlichen Beschlusses und die Verpflichtung der
Beschwerdegegnerin zur Bezahlung von Fr. 3'721'000.- nebst Zins. (...) Die
Beschwerdegegnerin verlangt in ihrer Vernehmlassung vom 19. August 2010 im
Wesentlichen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das
Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 137 III 268 S. 278
Erwägungen
Erwägungen:
1. Vorab stellen sich verschiedene Eintretensfragen.
1.1 Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit
Fr. 30'000.- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 2 lit.
a und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Das Handelsgericht des Kantons Zürich war
sachlich als einzige kantonale Instanz zuständig und hat einen Endentscheid
gefällt (Art. 75 Abs. 2 lit. b und Art. 90 BGG). Mit Bezug auf rechtliche
Vorbringen im Sinn von Art. 95 f. BGG erweist sich das handelsgerichtliche
Urteil mithin als kantonal letztinstanzlich.
1.2 Mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung kann jedoch
vor dem Kassationsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht werden, das Urteil
des Handelsgerichts basiere auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen
tatsächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH), was sich mit der vor
Bundesgericht zulässigen Rüge deckt, der Sachverhalt sei offensichtlich
unrichtig festgestellt worden (Art. 97 Abs. 1 BGG), weil diese mit der Rüge der
willkürlichen Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung zusammenfällt
(Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 IV 4338 zu Art.
92; BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Dies ist
der Beschwerdeführerin aus mehreren früheren Anfechtungsurteilen bekannt
(insbesondere Urteile 5A_37/2008 vom 4. September 2008 E. 1; 5A_386/2008 vom 9.
April 2009 E. 1), und sie wurde im Urteil 5A_82/2008 vom 17. November 2009 E. 1
auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit Bezug auf Sachverhaltsrügen
allein der Entscheid des Kassationsgerichts letztinstanzlich im Sinn von Art.
75 Abs. 1 BGG ist und deshalb dieser anzufechten gewesen wäre. Vorliegend
stellt die Beschwerdeführerin zwar formell Begehren um Aufhebung sowohl des
handelsgerichtlichen Urteils als auch des Zirkulationsbeschlusses des
Kassationsgerichts. In der Begründung kritisiert sie aber einzig die
Sachverhaltsfeststellung durch das Handelsgericht, welche sie teils als
lückenhaft, teils als offensichtlich unrichtig rügt. Von den Erwägungen des
Kassationsgerichtes, mit welchen sie sich im Einzelnen auseinandersetzen müsste
(Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG), ist nirgends die Rede und die
Beschwerdeführerin bezeichnet auch einzig das Handelsgericht als Vorinstanz.
Damit hat sie aber mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung den falschen
Entscheid angefochten, und auf die betreffenden Rügen kann nicht
BGE 137 III 268 S. 279
eingetreten werden. Dabei kann der Beschwerdeführerin auch nicht helfen, dass
sie sich bei ihren Anfechtungsklagen durch stets wechselnde Rechtsanwälte
vertreten lässt; sie muss sich die in früheren Urteilen gemachten Erwägungen
ungeteilt zurechnen lassen. Im Übrigen betreffen die unter dem Titel
"Sachverhalt" gemachten Ausführungen der Beschwerdeführerin ohnehin über weite
Strecken nicht Tat-, sondern Rechtsfragen. Eine Sachverhaltsfrage ist
lediglich, was die Beratungsleistungen zum Gegenstand hatten, sowie die
tatsächlichen Intentionen der Parteien. Eine Rechtsfrage ist hingegen, wie
bereits das Kassationsgericht zutreffend festgehalten hat, die Umschreibung des
Sanierungsbegriffs bzw. der Beratungsleistungen im anfechtungsrechtlichen
Kontext und im Übrigen, ob diese in objektivierter Weise einen
Sanierungskontext aufwiesen (vgl. im Einzelnen E. 4.2.2).
1.3 Aus den dargelegten Gründen nicht einzutreten ist sodann auf die Rüge der
angeblichen Gehörsverletzung (Art. 29 Abs. 2 BV), welche ebenfalls bereits dem
hierfür zuständigen Kassationsgericht als Verletzung eines wesentlichen
Verfahrensgrundsatzes gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH vorgetragen und von diesem
materiell behandelt wurde. Gleiches gilt für die Rüge der angeblichen
Verletzung der Dispositionsmaxime, die nicht Bundesrecht, sondern ein Grundsatz
des kantonalen Prozessrechts darstellt (vgl. § 54 ZPO/ZH) und gestützt auf §
281 Ziff. 1 ZPO/ZH ebenfalls vom Kassationsgericht materiell behandelt wurde.
Wie bereits im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfeststellung ficht die
Beschwerdeführerin auch mit Bezug auf diese verfahrensrechtlichen Grundsätze
ausschliesslich das Urteil des Handelsgerichts und damit den falschen Entscheid
an.
1.4 Nach dem Gesagten kann auf die sich einzig gegen das handelsgerichtliche
Urteil richtende Beschwerde nur insoweit eingetreten werden, als
Rechtsverletzungen geltend gemacht werden. Die Beschwerde erweist sich
diesbezüglich als rechtzeitig (vgl. Art. 100 Abs. 6 BGG).
2. Aus der vorstehenden Erwägung resultiert, dass dem bundesgerichtlichen
Urteil bzw. den rechtlichen Erwägungen unverändert die vom Handelsgericht
getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zugrunde zu legen sind (Art. 105 Abs. 1
BGG).
2.1 Diese ergeben zusammengefasst, dass die Beschwerdegegnerin im Herbst 2000
mit der Ausarbeitung strategischer Alternativen vor allem in den Gebieten
Airline, Restrukturierung sowie Mergers &
BGE 137 III 268 S. 280
Aquisitions (sog. Projekt "Chess") betraut wurde, dass sie anlässlich der
Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin vom 22. November 2000 erste
Ergebnisse präsentierte und an der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000
ein vertiefter Bericht folgte. Nach dem endgültigen Scheitern der
Hunter-Strategie per Ende 2000 und Erweiterung des Auftrages auf eine
ganzheitliche Restrukturierungsberatung unterbreitete die Beschwerdegegnerin
dem Verwaltungsrat am 31. Januar 2001 einen Vorschlag zur Restrukturierung und
strategischen Neuausrichtung, die auf den in Lit. B erwähnten fünf Pfeilern
basieren sollte. In organisatorischer Hinsicht wurde die Einsetzung eines
"Steering Committees" und die Unterstützung der Strategie-, Risk- und
Finance-Teams vorgeschlagen. Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin
entschloss sich, dieses Restrukturierungsszenario zu vertiefen. Zu bearbeiten
waren insbesondere die in Lit. B erwähnten Module. Am 21. März 2001 erfolgte
die letzte Präsentation unter dem Titel "Projekt Chess". Nachdem der
Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin an seiner Sitzung vom 24. März 2001
beschlossen hatte, an einer redimensionierten Dual-Strategie festzuhalten,
präsentierte die Beschwerdegegnerin am 10. April 2001 einen Vorschlag für einen
Projektansatz zur Restrukturierung des Konzerns. Am 9. Mai 2001 erfolgte die
letzte Präsentation der Beschwerdegegnerin. An der Konzernleitungssitzung vom
16. Mai 2001 wurde beschlossen, deren Mandat per Ende Juni 2001 aufzulösen.
2.2 Das Handelsgericht hat diese Fakten dahingehend gewürdigt, dass im Herbst
2000 bei Aufnahme der Tätigkeit wohl noch nicht eine eigentliche Sanierung im
Vordergrund gestanden habe, ebenso wenig bei der Berichterstattung im November
und Dezember. Spätestens jedoch die Präsentation vom 31. Januar 2001 habe
klarerweise unter dem Zeichen der Sanierung gestanden, sei doch detailliert ein
auf fünf Pfeilern basierendes Vorgehen zur Restrukturierung und strategischen
Neuausrichtung präsentiert worden. Die Beratertätigkeit habe spätestens mit
Beginn des Jahres 2001 im Zusammenhang mit der Sanierung der Beschwerdeführerin
gestanden und insoweit sei von einer Sanierungsberatung zu sprechen.
2.3 Das Handelsgericht erwog in diesem Zusammenhang, in der Wirtschaft sei
"Unternehmenssanierung" der Sammelbegriff für alle Massnahmen zur
Wiederherstellung existenzerhaltender Gewinne. Der Sanierungsbegriff vereine
alle betriebswirtschaftlichen, steuerlichen und rechtlichen Massnahmen zur
Problembewältigung. Es könne zwischen strategischen (z.B. Optimierung der
Geschäftsfelder,
BGE 137 III 268 S. 281
einschliesslich Desinvestitionen), organisatorischen (z.B. Optimierung der
Aufbau- und Ablauforganisation, einschliesslich Stellenabbau), finanziellen
(z.B. Optimierung der vorhandenen und Erschliessung neuer Finanzierungs- und
Kapitalquellen) und behavioristischen (z.B. Optimierung der Führungskultur und
des Unternehmensauftritts) Sanierungsmassnahmen unterschieden werden. Das
Suchen neuer Finanzierungsquellen ("Sanierungsdarlehen") stelle somit nur eine
mögliche Sanierungsmassnahme nebst vielen anderen dar. Was die Beratung
anbelange, könne diese beispielsweise fachliche Entscheidungen und
Veränderungen oder Organisations- und Personalfragen betreffen. Der typische
Beratungsprozess sei gekennzeichnet durch eine Situationsanalyse (ist-Aufnahme)
und Zielformulierung (soll-Zustand). Es folge sodann die Konzeptentwicklung,
die Konzeptpräsentation, allenfalls die Mithilfe bei der Umsetzung von
Massnahmen sowie die Massnahmenkontrolle. Stehe die Beratertätigkeit - wie
vorliegend - im Zusammenhang mit der Sanierung, so könne von Sanierungsberatung
gesprochen werden.
2.4 Das Handelsgericht hat weiter erwogen, dass mit Bezug auf die
Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 288 SchKG das objektive Merkmal der
Gläubigerschädigung erfüllt sei, namentlich wegen der Kreditierung der
erbrachten Leistungen und weil diese im Konkurs nicht verwertbar seien.
Angesichts dieser Tatsache bzw. vor dem Hintergrund der erfolgversprechenden
Sanierungsbemühungen habe bei den subjektiven Merkmalen der Schädigungsabsicht
und der Erkennbarkeit analog zum Sanierungsdarlehen ein weniger strenger
Massstab zu gelten, zumal Sach- und Dienstleistungen nicht unterschiedlich
behandelt werden dürften; alle Formen der Sanierungsbemühungen dienten dem
gleichen Zweck und stünden letztlich im Interesse aller Gläubiger. Ein
anderslautender Entscheid würde es dem Schuldner faktisch verunmöglichen,
während einer Sanierung irgendwelche Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen,
insbesondere solche von Unternehmensberatern.
3. Die Beschwerdeführerin macht in rechtlicher Hinsicht eine Verletzung von
Art. 288 SchKG (dazu E. 4 ff.) und von Art. 8 ZGB geltend.
Im Zusammenhang mit der letzteren Norm bringt sie vor, es wäre Sache der
Beschwerdegegnerin gewesen, im Einzelnen und konkret darzulegen, dass die von
ihr erbrachten Leistungen zum besonderen Zweck der Sanierung erfolgt seien.
Indem das Handelsgericht ohne entsprechende Behauptungen von
erfolgversprechenden
BGE 137 III 268 S. 282
Sanierungsbemühungen bzw. von Sanierungsleistungen seitens der
Beschwerdegegnerin ausgegangen sei, habe es Art. 8 ZGB verletzt.
Bei diesen Ausführungen verkennt die Beschwerdeführerin zweierlei: Zum einen
überspielt sie den Umstand, dass sie als Anfechtungsklägerin für die drei
Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 288 SchKG beweispflichtig ist (dazu E. 4).
Zum anderen ist das Handelsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung - und damit im
Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin untauglich angefochtenen
Sachverhaltsfeststellung (vgl. E. 1.2) - zum Schluss gekommen, dass die von der
Beschwerdegegnerin erbrachten Beratungsleistungen dem Zweck der Sanierung
gedient hätten und diese im betreffenden Zeitpunkt nicht als aussichtslos habe
gelten können. Kommt eine Vorinstanz aber aufgrund einer Beweiswürdigung zu
einem bestimmten tatsächlichen Ergebnis, wird die Beweislastverteilung
gegenstandslos (vgl. BGE 119 II 114 E. 4c S. 117; BGE 128 III 271 E. 2b/aa S.
277; BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 602; BGE 132 III 626 E. 3.4 S. 634).
Vor dem geschilderten Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern das
Handelsgericht gegen Art. 8 ZGB verstossen haben soll.
4. Was die Norm von Art. 288 SchKG anbelangt, so sind alle Rechtshandlungen
anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der
Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen Teil erkennbaren Absicht
vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum
Nachteil anderer zu begünstigen. Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen
unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG auch die Rechtshandlungen, welche der
Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat.
Für eine Klagegutheissung müssen drei Anfechtungsvoraussetzungen erfüllt sein:
Die angefochtene Handlung muss die Gläubigergesamtheit nicht nur schädigen
(Gläubigerschädigung), sondern vom Schuldner auch in der betreffenden Absicht
vorgenommen worden sein (Schädigungsabsicht), was schliesslich für den
begünstigten Dritten erkennbar gewesen sein muss (Erkennbarkeit). Alle drei
Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des Tatbestandes Rechte
ableitet (vgl. Art. 8 ZGB), in der Regel also der Anfechtungskläger (BGE 134
III 452 E. 2 S. 454; BGE 136 III 247 E. 3 S. 250; siehe auch AMONN/WALTHER,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 52 Rz.
25), hier die Beschwerdeführerin.
BGE 137 III 268 S. 283
4.1 Als erstes Tatbestandsmerkmal muss eine Schädigung der anderen Gläubiger
durch Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vorliegen, indem ihre Befriedigung
im Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im
Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers
beeinträchtigt wird. Die tatsächliche Schädigung wird zugunsten der
Konkursmasse vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der Gegenbeweis
offensteht, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des
Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage
nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung
des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur
Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im
Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hätte (BGE 99 III 27 E. 3 S. 33; BGE
134 III 615 E. 4.1 S. 617 f.; BGE 135 III 265 E. 2 S. 267, BGE 134 III 276 E.
6.1.1 S. 280; BGE 136 III 247 E. 3 S. 250). An einer Schädigung in diesem Sinn
fehlt es in der Regel, wenn der Schuldner für seine Leistung eine verwertbare
gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGE 134 III 452 E. 3.1 S. 455, BGE
134 III 615 E. 4.2.1 S. 618; BGE 135 III 276 E. 6.1.2 S. 280; BGE 136 III 247
E. 3 S. 251).
Im Unterschied zum Darlehen, bei welchem die Rückzahlung nicht die
(gleichwertige) Gegenleistung für die Darlehensaufnahme, sondern die Erfüllung
der hierbei eingegangenen Pflicht zur späteren Rückzahlung ist (BGE 99 III 27
E. 5 S. 38; BGE 134 III 452 E. 3.1 S. 455; BGE 136 III 247 E. 3 S. 251),
erfolgten die angefochtenen Zahlungen vorliegend als gleichwertige Honorierung
der erbrachten Dienstleistungen (die Gleichwertigkeit wurde von der
Beschwerdeführerin jedenfalls nicht in Frage gestellt). Dennoch muss die
Gläubigerschädigung bejaht werden (vgl. spezifisch zu Beratungshonoraren BGE
134 III 615 E. 4.3 S. 621). Ob die Beratungsleistungen verwertbar gewesen wären
und inwiefern dieses Kriterium im Zusammenhang mit Dienstleistungen einschlägig
ist, kann deshalb (wie bereits durch das Handelsgericht) weiterhin
offengelassen werden.
4.2 Als weiteres Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG muss beim Schuldner
Schädigungsabsicht gegeben sein. Diese ist zu bejahen, wenn er voraussehen
konnte und musste, dass die angefochtene Handlung die Gläubigergesamtheit
benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht
erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung
von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt
BGE 137 III 268 S. 284
hat. Es genügt vielmehr, wenn er sich darüber hat Rechenschaft geben können und
müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner
Handlung Gläubiger geschädigt werden (BGE 134 III 452 E. 4.1 S. 456, BGE 135
III 615 E. 5.1 S. 621; BGE 135 III 265 E. 2 S. 267, BGE 135 III 276 E. 7.1 S.
284).
4.2.1 In allgemeiner Hinsicht ist zunächst zu beachten, dass es beim Institut
der Anfechtungsklage nicht darum geht, den Schuldner faktisch seiner
Handlungsfähigkeit zu berauben und ihn zu immobilisieren, zumal damit in der
Regel seine sofortige Konkursreife herbeigeführt würde, was selten im Interesse
der Gläubigergesamtheit liegen dürfte (Urteil 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E.
4.3). Die Anfechtungsklage soll dort greifen, wo es um unlautere Machenschaften
geht, wie es namentlich der Fall ist, wenn Vollstreckungssubstrat beiseite
geschafft worden ist, das sich bei normalem Geschäftsgebaren in der Masse noch
vorgefunden hätte (BGE 136 III 247 E. 2 S. 250).
4.2.2 Im spezifischen Kontext ist sodann zu berücksichtigen, dass die
vorliegend zur Diskussion stehende Inanspruchnahme von
Beratungsdienstleistungen in einem direkten Sanierungskontext stand.
Die Beschwerdeführerin stellt sich zwar auch im Zusammenhang mit ihren
rechtlichen Ausführungen wiederum auf den Standpunkt, es sei um allgemeine
strategische Beratung gegangen, die nicht zum eigentlichen Zweck der Sanierung
erfolgt sei. Zu welchem Zweck die Beratung erfolgte, ist aber weitgehend eine
Sachverhaltsfrage - nämlich der Inhalt der Beratung sowie der tatsächliche
Parteiwille im Zusammenhang mit der Erbringung bzw. Inanspruchnahme der
Beratung - und diesbezüglich hat die Beschwerdeführerin den falschen Entscheid
angefochten (dazu ausführlich E. 1.2). Nach den dortigen Ausführungen ist nebst
dem Begriff der Sanierung eine Rechtsfrage einzig, ob die tatsächlich erfolgte
Beratung in objektivierter Weise einen Sanierungskontext aufwies. Entgegen den
Behauptungen der Beschwerdeführerin hat aber das Handelsgericht den
anfechtungsrechtlich relevanten Sanierungsbegriff - der entgegen der
sinngemässen Darlegung der Beschwerdeführerin nicht mit der aktien- bzw.
bilanzrechtlichen Sanierungsdefinition im Sinn von Art. 725 OR gleichgesetzt
werden kann - richtig umschrieben und es kann hierfür auf dessen in E. 2.3
zitierte Ausführungen verwiesen werden. Sodann ist offensichtlich, dass die
Beratungsdienstleistungen auch bei objektivierter Betrachtungsweise zum Zweck
der Sanierung der Beschwerdeführerin erfolgten: Vor dem Hintergrund
BGE 137 III 268 S. 285
der vom Handelsgericht festgestellten Schieflage spätestens ab Beginn des
Jahres 2001 stand bereits die Beratung zur strategischen Neuausrichtung als
solche im Zusammenhang mit dem Bemühen um finanzielle Konsolidierung und
(allenfalls modifizierte) Fortsetzung der Geschäftstätigkeit. Noch deutlicher
wurde dies im Rahmen der Ausdehnung des Auftrages, als die Beschwerdegegnerin
umfassend mit der Beratung für die Restrukturierung des Konzerns betraut wurde
(namentlich Allianzstrategien, Risikoreduktion, Neuorganisation, Controlling
und finanzielle Restrukturierung, vgl. Lit. B).
Es ist mithin an der in BGE 134 III 615 E. 5.3 S. 622 f. publizierten
Rechtsprechung anzuknüpfen. Dort wurde festgehalten, dass bei der Honorierung
von Beratungsleistungen im Zusammenhang mit der Erarbeitung eines Business- und
Finanzierungsplanes zwecks Weiterführung der Aktivitäten der betroffenen
Gesellschaft keine Schädigungsabsicht anzunehmen sei, wenn die Fortführung des
Betriebes nicht aussichtslos gewesen und im Übrigen die Begleichung der
Rechnungen im Rahmen des ordentlichen Geschäftsablaufes erfolgt sei. Darauf
wird noch zurückzukommen sein.
4.2.3 Das Handelsgericht hat nicht am soeben erwähnten BGE 134 III 615
angeknüpft, sondern aufgrund des Sanierungskontextes eine wesentliche Parallele
zu der in BGE 134 III 452 E. 5.2 und 5.3 angesprochenen Behandlung des
Sanierungsdarlehens gezogen und befunden, es müsse für die Schädigungsabsicht
und die Erkennbarkeit in dem Sinn ein weniger strenger Massstab gelten, dass
Leistung und Gegenleistung als Einheit zu würdigen seien.
Hierzu ist zu bemerken, dass Sach- und Dienstleistungen nicht uneingeschränkt
mit dem Darlehen verglichen werden können bzw. das Argument der
"Einheitheitsbetrachtung" von Hingabe und Rückzahlung des Darlehens bei Sach-
und Dienstleistungen aufgrund der Vertragsstruktur gewissermassen überflüssig
ist: Die Idee der "Einheitsbetrachtung" beim Sanierungsdarlehen beruht auf dem
speziellen Umstand, dass die Rückzahlung der Darlehenssumme nicht die
gleichwertige Gegenleistung zur Darlehenshingabe (dazu E. 4.1 und dortige
Hinweise), sondern vielmehr die Zinsleistung das Äquivalent der Kreditierung
ist (vgl. BGE 136 III 247 E. 5 S. 252). Was die Höhe des Darlehenszinses
anbelangt, so richtet sich diese - nebst allgemeinen Faktoren des Marktumfeldes
wie Inflation, Leitzinsen etc. - grundsätzlich nach der Bonität des Schuldners
einschliesslich Werthaltigkeit allfälliger Sicherheiten. Darin zeigt sich, dass
das geschäftsmässige Darlehen typischerweise ein Risikogeschäft ist,
BGE 137 III 268 S. 286
wobei sich das Risiko wie gesagt an der Wiedererhältlichkeit der Darlehenssumme
bemisst. Wohl geht der Sach- oder Dienstleister auch ein Inkassorisiko ein,
wenn er seine Leistung im Voraus erbringt und für die Gegenleistung Rechnung
stellt; es findet aber in aller Regel keine Risikokalkulation mit Bezug auf die
Einbringlichkeit der Gegenleistung statt: Die Höhe der Gegenleistung richtet
sich nach dem Wert der erbrachten Sach- oder Dienstleistung und nicht nach der
Bonität des Käufers oder Auftraggebers. Was dies für das Tatbestandsmerkmal der
Schädigungsabsicht bedeutet, wird noch zu erörtern sein.
Insofern hat das Handelsgericht aber zu Recht auf die Behandlung des
Sanierungsdarlehens hingewiesen, als auch die vorliegend interessierenden
Dienstleistungen zur Überwindung der Schieflage der Beschwerdeführerin erbracht
bzw. nachgefragt wurden (dazu vorstehend E. 2.2 und E. 4.2.2 sowie nachfolgend
4.2.4) und das Bundesgericht sowohl mit Blick auf das Sanierungsdarlehen (vgl.
BGE 134 III 452 E. 5.2 und E. 5.5; Urteil 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E. 4.1)
als auch im Zusammenhang mit Beratungsleistungen an eine in Bedrängnis stehende
und um Fortsetzung des Betriebes bemühte Unternehmung (vgl. BGE 134 III 615 E.
4.2.2 S. 619; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 6.2.2) befunden hat,
dass die Anfechtungsklage nicht zum Zweck habe, alle Versuche zur Rettung des
Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen, umso weniger als es gerade
im Interesse der übrigen Gläubiger liege, wenn Dritte versuchten, dem Schuldner
zu Hilfe zu kommen. Freilich kann dann nicht mehr von einer im Interesse der
Unternehmung und der Gläubigergesamtheit stehenden Hilfeleistung ausgegangen
werden, wenn jeder Rettungsversuch als hoffnungslos angesehen werden muss, weil
keine Aussicht auf Erfolg besteht (vgl. BGE 134 III 452 E. 5.3 S. 459, BGE 134
III 615 E. 5.1 S. 621 f.; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 6.2.2).
In welcher Situation und wozu die fraglichen Leistungen in Anspruch genommen
worden bzw. die angefochtenen Zahlungen erfolgt sind, ist der springende Punkt
bei der Beurteilung des Tatbestandsmerkmales der Schädigungsabsicht: Diese
beinhaltet begriffsnotwendig ein wie auch immer geartetes doloses Element,
welches fehlt, wenn der Schuldner ernsthaft um seine Rettung kämpft und diese
erfolgversprechend erscheint (dahingehend bereits BGE 134 III 615 E. 5.1 S. 621
f.). Insofern lässt sich nicht sagen, dass für die Schädigungsabsicht und die
Erkennbarkeit im Zusammenhang mit
BGE 137 III 268 S. 287
sanierungsorientierten Beratungsleistungen ein milderer Massstab gelte;
vielmehr hat der Schuldner in der betreffenden Situation (d.h. ernsthafte und
erfolgversprechende Bemühungen) schlicht und einfach keinen auf Schädigung der
anderen Gläubiger gerichteten Willen, wenn er sich bei seiner Stabilisierung
und in Aussicht genommenen Gesundung beraten lässt, und zwar hat er in der
Regel auch keinen auf indirekte Schädigung gerichteten Willen, indem er eine
Benachteiligung der anderen Gläubiger als notwendige Nebenfolge billigend in
Kauf nehmen würde.
4.2.4 Wie bereits mehrfach erwähnt, ist im vorliegenden Fall aufgrund der
handelsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen einerseits davon auszugehen,
dass die Beratungsleistungen zum Zweck der Sanierung der Beschwerdeführerin
erfolgten. Dabei kann es entgegen deren Behauptung nicht darauf ankommen, ob
bereits ein eigentliches Sanierungskonzept bestand, ging es im Zusammenhang mit
der fraglichen Beratung doch gerade darum, Konzepte zur Überwindung der
Schieflage zu erarbeiten. In diesem Kontext muss es genügen, dass die Beratung
nach den vorstehenden Erwägungen zum Ziel hatte, durch eine strategische
Neuausrichtung, insbesondere verbunden mit einer finanziellen Konsolidierung,
den Turnaround zu schaffen und wieder profitabel zu werden. Zum anderen ergibt
sich aus den Feststellungen des Handelsgerichtes, dass die Beschwerdeführerin
(und mit ihr der gesamte Konzern) im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen noch
nicht in dem Sinn unrettbar verloren schien, dass ein Fallieren so gut wie
sicher bzw. als unabwendbar anzusehen war, sondern vielmehr von aus damaliger
Sicht erfolgversprechenden Sanierungsbemühungen auszugehen war (nebst
organisatorischer Optimierung z.B. Verkäufe im non-airline- und/oder
airline-Bereich bzw. gänzliches Aufgeben der Dual-Strategie, sodann Aufbringen
neuen Kapitals, Abstossen unprofitabler Beteiligungen, Verkleinern des
Flugzeugparks bzw. Aufgabe des Drittleasinggeschäfts etc.). Jedenfalls
vermochte die Beschwerdeführerin den ihr obliegenden Beweis (vgl. E. 3 und 4)
der Schädigungsabsicht nicht zu erbringen, zumal sie mit Bezug auf die zugrunde
liegenden Tatsachen das falsche Urteil angefochten hat (vgl. E. 1.2).
Insbesondere kann sie in diesem Zusammenhang auch nichts aus der Tatsache
ableiten, dass das Bundesgericht in anderen Swissair-Anfechtungsurteilen für
den Zeitpunkt jedenfalls der zweiten Zahlung alle Anfechtungsvoraussetzungen
von Art. 288 SchKG bejaht hat: Dort ging es nicht um die Verbesserung der
finanziellen Situation bzw. um die Rettung und
BGE 137 III 268 S. 288
Gesundung der Unternehmung, sondern im Gegenteil um den beschleunigten Abfluss
letzter vorhandener Mittel, indem Darlehen zurückbezahlt wurden; überdies waren
die Zahlungen jeweils mit der beidseits bewussten Bevorteilung des betreffenden
Gläubigers verbunden (z.B. BGE 134 III 452; Urteile 5A_358/2008; 5A_386/2008;
5A_116/2009). Von vornherein nicht einschlägig sind sodann die Urteile, welche
ganz wenige Tage vor dem Fallieren, in der Regel sogar nach dem Grounding der
Swissair-Flotte und damit in einer hoffnungslos gewordenen Situation geleistete
Zahlungen betreffen (z.B. BGE 135 III 265 und 276; Urteil 5A_567/2009). Im
Übrigen sind die in all den genannten Entscheiden gemachten Erwägungen jeweils
im spezifischen Kontext des Einzelfalles zu lesen, auch wenn sie teilweise
etwas apodiktisch formuliert sein mögen.
4.3 Ist nach dem Gesagten keine Schädigungsabsicht der Beschwerdeführerin
nachgewiesen, erübrigen sich Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal der
Erkennbarkeit; die betreffenden Ausführungen in der Beschwerde sind damit
gegenstandslos.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen
ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird
die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig.