BGE 136 V 295
Urteilskopf
136 V 295
35. Estratto della setenza della II Corte di diritto sociale nella causa D.
contro Istituto delle assicurazioni sociali, Ufficio dei contributi del Cantone
Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
9C_1042/2009 del 7 settembre 2010
Regeste
Abschnitt A Nr. 1 Bst. o Ziff. 3b/aa Anhang II FZA; Art. 13 Abs. 2 Bst. a der
Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG; Art. 1 Abs. 2 lit. d
und Art. 2 Abs. 6 KVV; Versicherungspflicht und Wahlrecht.
Ist nicht bewiesen, dass der Rechtsakt, welcher, mittels
Fristwiederherstellung, die Möglichkeit der gesuchsweisen Befreiung von der
schweizerischen Versicherungspflicht und Unterstellung unter das italienische
Gesundheitssystem einräumt, zugestellt (oder zumindest in einem amtlichen
Publikationsorgan veröffentlicht) wurde, kann der Beschwerdeführer
(italienischer Grenzgänger) dieses Wahlrecht im Moment der behördlich verfügten
Unterstellung unter das KVG rechtsgültig ausüben (E. 5.8-5.10). Voraussetzungen
und Modalitäten der Ausübung des Wahlrechts (E. 2.3.3 und 6.1).
Sachverhalt ab Seite 296
BGE 136 V 295 S. 296
A.
A.a In seguito a un controllo, l'Ufficio dell'assicurazione malattia del
Cantone Ticino (UAM) ha constatato agli inizi del 2008 che, malgrado li avesse
informati al momento del rilascio del permesso G, oltre 10'000 lavoratori
frontalieri italiani non avevano fatto uso della facoltà accordata loro
dall'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e
la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera
circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) di esercitare il diritto di
opzione in favore del Paese di residenza per la copertura delle cure
medico-sanitarie ed essere di conseguenza esentati in Svizzera.
In considerazione dell'elevato numero di persone interessate e delle difficoltà
da esse incontrate nel capire l'importanza (e le modalità) del diritto di
opzione, l'autorità cantonale, d'intesa con quelle federali (Ufficio federale
della sanità pubblica [UFSP] e Ufficio federale delle assicurazioni sociali
[UFAS]), ha pertanto deciso nel giugno 2008 di "regolarizzare" questi
lavoratori. Dopo avere ricordato che in presenza di "casi giustificati" l'ALC
consente di riconoscere l'esenzione retroattiva anche alle richieste presentate
dopo i tre mesi successivi all'obbligo di assicurarsi in Svizzera,
l'amministrazione ha deciso di avviare una procedura in sanatoria e ha
assegnato un periodo supplementare, di carattere unico e straordinario,
scadente il 30 settembre 2008, per esercitare (nuovamente) il diritto di
opzione. La misura è stata comunicata dal Consiglio di Stato mediante
bollettino stampa del 3 giugno 2008. Inoltre, l'UAM ha pure avvisato
personalmente, con comunicazione postale (non raccomandata) del 12 giugno 2008
inviata al loro recapito in Italia, i diretti interessati facendo presente che
in assenza di una loro determinazione essi sarebbero stati obbligati ad
assicurarsi in Svizzera e con loro ogni familiare non esercitante un'attività
lavorativa. Con le medesime modalità sono infine stati informati anche i
rispettivi datori di lavoro oltre a diverse organizzazioni sindacali ed altri
enti.
A.b Con decisione del 17 febbraio 2009 e con effetto da tale data, l'UAM ha
affiliato d'ufficio presso Helsana Assicurazioni SA D., cittadino italiano
residente in Italia, il quale dal mese di aprile 2005
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lavora in qualità di muratore presso la ditta P. SA di Lugano al beneficio di
un permesso G per frontalieri. L'amministrazione ha adottato questo
provvedimento dopo avere osservato che l'interessato aveva lasciato trascorrere
infruttuosamente anche il termine di sanatoria del 30 settembre 2008 che gli
era stato comunicato con lo scritto del 12 giugno 2008.
A.c Mediante reclamo del 25 febbraio 2009 D. si è opposto a tale provvedimento.
Facendo valere di non avere ricevuto la comunicazione del 12 giugno 2008 e di
non essere stato informato nemmeno in altro modo, l'interessato, peraltro già
coperto in Italia per le cure sanitarie, ha dichiarato di volere esercitare il
diritto d'opzione in favore del sistema sanitario del suo Paese di residenza.
Da parte sua, con provvedimento del 26 marzo 2009 l'UAM ha respinto il reclamo.
Ritenendo di avere debitamente informato l'interessato per mezzo di una
campagna di informazione capillare, che oltre i singoli lavoratori aveva pure
coinvolto i datori di lavoro e gli organi di stampa - permettendo di
"regolarizzare" oltre il 95 % dei frontalieri "inadempienti" -,
l'amministrazione gli ha negato la possibilità di esercitare, fuori tempo
limite, il diritto di opzione ed ha escluso l'esistenza di un (nuovo) "caso
giustificato" ai sensi dell'ALC.
B. D. è insorto al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale,
compiuti alcuni accertamenti, ha confermato l'operato dell'amministrazione e
respinto il ricorso dell'interessato (pronuncia del 9 novembre 2009). La Corte
cantonale ha in sostanza dato atto all'UAM di avere adempiuto al proprio
obbligo di informazione e ha escluso che la mancata trasmissione, per
raccomandata, della comunicazione personale del 12 giugno 2008 potesse motivare
un ulteriore "caso giustificato" ai sensi dell'ALC. Di conseguenza ha ritenuto
tardiva l'opzione formulata da D. Inoltre ha respinto, considerandola
infondata, la censura di quest'ultimo in merito a una pretesa disparità di
trattamento tra i frontalieri di nazionalità italiana (o di altri Paesi
dell'Unione europea) che abitano in Italia e lavorano in Svizzera, nei
confronti dei quali il termine di tre mesi per esercitare il diritto di opzione
sarebbe applicato con rigore, e i frontalieri di nazionalità svizzera che
vivono in Italia e lavorano in Svizzera, per i quali il termine di tre mesi
verrebbe fatto decorrere dalla conoscenza effettiva del diritto d'opzione.
Infine ha ricordato all'interessato la possibilità concessagli dall'art. 65a
LAMal di chiedere, datene le condizioni, il beneficio del sussidio per il
pagamento dei premi, mentre, in assenza di una decisione impugnabile, non è
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entrata nel merito sulla possibilità di accedere a una franchigia più elevata o
ad altri modelli assicurativi.
C. D. si è aggravato al Tribunale federale al quale, in sintesi, chiede di
annullare il giudizio impugnato e di attestargli l'avvenuto e regolare
esercizio del diritto di opzione in favore del sistema sanitario italiano. In
particolare ribadisce di non avere avuto notizia, prima della decisione di
affiliazione d'ufficio del 17 febbraio 2009, della sanatoria messa in atto
dalle autorità svizzere, né attraverso la comunicazione non raccomandata del 12
giugno 2008, mai pervenutagli, né per mezzo di un'informazione del suo datore
di lavoro e neppure in altro modo. Domanda inoltre di essere posto al beneficio
dell'assistenza giudiziaria parziale, nel senso di essere dispensato dal
versamento (anticipato) delle presunte spese giudiziarie. Infine i suoi
patrocinatori hanno chiesto - e ottenuto - la sospensione di una ventina di
ricorsi da essi presentati a questa Corte sullo stesso tema in attesa di un
giudizio finale nella presente causa.
Invitati ad esprimersi - tra l'altro sull'eventuale applicabilità, negata dagli
Uffici interpellati, appoggiata per contro dal ricorrente, al caso di specie
dell'art. 3 n. 3 del Regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo
1972, che stabilisce le modalità di applicazione del Regolamento (CEE) n. 1408/
71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori
subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano
all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.11; in seguito: Regolamento 574/
72) e che regola segnatamente le modalità di comunicazione diretta tra
istituzioni di uno Stato membro e persona che risiede o dimora nel territorio
di un altro Stato membro -, l'UAM (ormai parzialmente integrato, per gli
aspetti qui di interesse, nell'Ufficio dei contributi dell'Istituto cantonale
delle assicurazioni sociali) attraverso la presa di posizione del 28 gennaio
2010 trasmessa per conoscenza al Tribunale cantonale e da quest'ultimo
inoltrata al Tribunale federale, l'UFSP e l'UFAS propongono sostanzialmente la
reiezione del gravame e la conferma del giudizio cantonale.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Auszug aus den Erwägungen:
Dai considerandi:
2.
2.1 L'ALC è entrato in vigore il 1° giugno 2002 ed è pacificamente applicabile
al caso di specie sotto il profilo temporale.
BGE 136 V 295 S. 299
Giusta l'art. 1 n. 1 Allegato II ALC, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e
facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la sezione A
di tale Allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro
relazioni in particolare il Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14
giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai
lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si
spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.1; in seguito:
Regolamento 1408/71), come pure il già citato Regolamento 574/72, oppure
disposizioni equivalenti. Anche la LAMal rinvia, al suo art. 95a (lett. a),
all'ALC e a questi due Regolamenti di coordinamento. Per contro i due nuovi
Regolamenti (CEE) n. 883/2004 (GU L 200 del 7 giugno 2004 pagg. 1-49) e 987/
2009 (GU L 284 del 30 ottobre 2009 pagg. 1-42), che hanno rimpiazzato i
Regolamenti 1408/71 e 574/72 e che sono applicabili nell'Unione europea dal 1°
maggio 2010, non sono ancora validi nelle relazioni tra la Svizzera e gli Stati
membri dell'UE (comunicazione UFSP agli assicuratori e ai governi cantonali del
30 aprile 2010 http://www.bag.admin.ch sotto Themen/Krankenversicherung/
Internationales).
2.2 La regolamentazione poc'anzi menzionata è applicabile alla fattispecie in
esame pure da un punto di vista personale e materiale. Di cittadinanza
italiana, il ricorrente è infatti un lavoratore che è o è stato soggetto alla
legislazione di uno o più Stati membri (art. 2 n. 1 del Regolamento 1408/71).
Inoltre l'oggetto del contendere riguarda l'applicazione di legislazioni (sul
concetto v. art. 1 lett. j del Regolamento 1408/71) relative a uno dei rischi
enumerati espressamente all'art. 4 n. 1 del Regolamento 1408/71, e più
precisamente alla sua lettera a (prestazioni di malattia e di maternità; cfr.
DTF 135 V 339 consid. 4.2 pag. 343; DTF 131 V 202 consid. 2.2 pag. 204 seg.;
GUYLAINE RIONDEL BESSON, La sécurité sociale des travailleurs frontaliers dans
le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes, signé entre la
Suisse et la Communauté européenne: l'exemple de l'assurance-maladie maternité
[più in seguito: La sécurité sociale des travailleurs frontaliers], CGSS 30/
2003 pag. 28).
2.3 Trattandosi di una fattispecie internazionale, occorre in primo luogo
stabilire il diritto applicabile.
2.3.1 Il Titolo II del Regolamento 1408/71 (art. 13-17^bis) contiene alcune
regole per la risoluzione della questione. L'art. 13 n. 1 enuncia il principio
dell'unicità della legislazione applicabile in
BGE 136 V 295 S. 300
funzione delle regole previste dagli art. 13 n. 2 a 17^bis, dichiarando
determinanti le disposizioni di un solo Stato membro (cfr. pure RIONDEL BESSON,
op. cit., pag. 20). Salvo eccezioni, il lavoratore subordinato è soggetto alla
legislazione del suo Stato di occupazione salariata, anche se risiede sul
territorio di un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui
dipende ha la propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro
Stato membro. Il lavoratore frontaliere è dunque soggetto, in virtù di questo
principio, alla legislazione dello Stato in cui lavora (principio della lex
loci laboris); lo Stato competente è lo Stato di impiego (art. 13 n. 2 lett. a
del Regolamento 1408/71; DTF 135 V 339 consid. 4.3.1 pag. 343; DTF 133 V 137
consid. 6.1 pag. 143 con riferimenti).
2.3.2 Sono però possibili eccezioni a questo principio. In effetti, in
applicazione dell'art. 89 del Regolamento 1408/71, l'Allegato VI dello stesso
Regolamento indica le modalità particolari di applicazione delle legislazioni
di alcuni Stati membri. Questo Allegato è stato completato dalla sezione A
Allegato II ALC "Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale", da cui
risulta che le persone soggette alle disposizioni di legge svizzere possono, su
domanda, essere esentate dall'assicurazione obbligatoria (LAMal) per tutto il
tempo in cui risiedono in uno dei seguenti Stati e dimostrano di beneficiare di
una copertura in caso di malattia: Germania, Austria, Francia, Italia e, in
alcuni casi, Finlandia e Portogallo (sezione A n. 1 lett. o par. 3b Allegato II
ALC, nella sua versione modificata dalle decisioni n. 2/2003 e 1/2006 del
Comitato misto UE-Svizzera del 15 luglio 2003 e del 6 luglio 2006 [RU 2004 1277
e 2006 5851]). Tale facoltà è comunemente detta "diritto d'opzione" (DTF 135 V
339 consid. 4.3.2 pag. 344 con riferimenti; sull'origine e la portata pratica
di questo diritto d'opzione cfr. RIONDEL BESSON, op. cit., pag. 24 e URSULA
HOHN, Rechtsprobleme bei der Umsetzung des Koordinationsrechts in der
Krankenversicherung, in Das europäische Koordinationsrecht der sozialen
Sicherheit und die Schweiz, Thomas Gächter [ed.], 2006, pag. 66 seg.).
2.3.3 In virtù di questo diritto di opzione, le persone residenti in Italia e
che lavorano in Svizzera possono scegliere se assicurarsi - insieme ai
familiari senza attività lavorativa - in Svizzera secondo il regime di
assicurazione malattia della LAMal oppure in Italia secondo il sistema
sanitario nazionale italiano. L'eventuale esenzione dall'obbligo di
assicurazione in Svizzera deve però essere chiesta
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con una domanda che va presentata alla competente autorità cantonale in materia
di assicurazione malattia del luogo di lavoro entro i tre mesi successivi
all'obbligo di assicurarsi in Svizzera (sezione A n. 1 lett. o par. 3b/aa e 3b/
bb Allegato II ALC;GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit,
SBVR vol. XIV, 2^a ed. 2007, pag. 423 n. 73 e 75; RIONDEL BESSON, Le droit
d'option en matière d'assurance maladie dans le cadre de l'Accord sur la libre
circulation des personnes: difficultés de mise en oeuvre et conséquences pour
les assurés [in seguito: Le droit d'option], CGSS 42/2009 pag. 35;KAHIL-WOLFF/
PACIFICO, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité: le droit applicable
en cas de situations transfrontalières, in Assujettissement, cotisations et
questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE,
2004, pag. 37). Per i lavoratori frontalieri, detto termine comincia a
decorrere dal primo giorno di lavoro (RIONDEL BESSON, Le droit d'option, op.
cit., pag. 35).
2.3.4 Nel caso di specie è pacifico che il ricorrente, che ha iniziato la sua
attività lavorativa di frontaliere in Svizzera nel 2005, non ha presentato
alcuna domanda nel termine di tre mesi dall'obbligo di assicurarsi in Svizzera.
Ciò significa che in circostanze normali egli sarebbe automaticamente soggetto
al diritto svizzero e non potrebbe più prevalersi della facoltà di esenzione
concessagli dalle suesposte disposizioni convenzionali (cfr. RIONDEL BESSON, Le
droit d'option, op. cit., pag. 35). Ci si potrebbe, è vero, ancora domandare se
l'omessa domanda di esenzione entro i termini stabiliti dall'ALC non fosse
eventualmente riconducibile a una inadempienza da parte delle autorità
cantonali preposte all'obbligo di informazione (art. 6a cpv. 1 lett. a LAMal e
art. 10 OAMal [RS 832.102]), come sembra insinuare anche in questa sede
l'insorgente con riferimento al verbale di udienza del 25 settembre 2009 e
all'affermazione ivi fatta secondo cui egli non avrebbe ricevuto alcuna
informazione relativa al diritto di opzione né quando aveva cominciato a
lavorare per P. SA nel 2005 né al momento della procedura di sanatoria.
Tuttavia, la questione, già sufficientemente approfondita dai primi giudici, i
quali hanno peraltro ricostruito le modalità di trasmissione, insieme al
permesso G e a una lettera esplicativa dell'UAM, del modulo ufficiale TI1 per
la verifica della copertura assicurativa contro le malattie del lavoratore
frontaliere residente in uno Stato della Comunità europea, in Norvegia o in
Islanda e dei familiari senza attività lavorativa (...), non necessita di
ulteriore disamina poiché con la successiva messa in atto della procedura in
sanatoria, che ha riaperto un nuovo
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termine di tre mesi per esercitare il diritto di opzione, essa ha di fatto
perso la sua rilevanza pratica.
3.
3.1 Per quanto accertato in maniera vincolante e in conformità alle tavole
processuali dall'istanza precedente, gli organi esecutivi (cantonali e
federali) della LAMal - preso atto delle difficoltà incontrate dai lavoratori
frontalieri italiani nel comprendere ed esercitare il diritto di opzione come
pure dell'enorme mole di lavoro e dei rischi di incasso che l'affiliazione
d'ufficio di così tante persone avrebbe comportato per il Cantone Ticino e gli
assicuratori - hanno cercato una soluzione che permettesse loro di
"regolarizzare" la posizione dei molti lavoratori frontalieri inadempienti.
Sollecitato in tal senso dall'UAM, l'UFSP ha allora ricordato all'autorità
cantonale che l'assegnazione, in casi giustificati, di un termine straordinario
per l'esercizio del diritto di opzione corrisponde alla soluzione prevista
dall'Allegato II ALC, quest'ultimo alla sua sezione A n. 1 lett. o par. 3b/aa
seconda frase disponendo che quando in casi giustificati la richiesta è
presentata dopo il termine di tre mesi, l'esenzione diventa efficace
dall'inizio dell'assoggettamento all'assicurazione obbligatoria. In tali
circostanze, come constatato dalla Corte cantonale, l'UFSP ha dato, insieme
all'UFAS, il proprio benestare per una procedura in sanatoria.
Così, oltre al già ricordato bollettino stampa 3 giugno 2008 del Consiglio di
Stato, le autorità cantonali hanno inviato il 12 giugno 2008 a oltre 12'600
lavoratori frontalieri, che non avevano fatto uso del diritto di opzione, una
lettera personale in cui li si avvisava della possibilità di compilare
l'allegato modulo TI1 e di ritornarlo a mezzo di una busta - anch'essa allegata
e già provvista di indirizzo - entro il 30 settembre 2008 (termine
supplementare di tre mesi, unico e straordinario), con la precisazione che se
non vi avessero dato seguito sarebbero stati obbligati ad assicurarsi in
Svizzera e con loro ogni familiare non esercitante un'attività lavorativa.
Oltre a ciò, sempre in virtù degli accertamenti vincolanti operati dai giudici
di prime cure, l'amministrazione ha pure trasmesso una comunicazione specifica
a 13'569 datori di lavoro - anch'essi incaricati, in virtù del diritto
cantonale di applicazione (v. art. 6a cpv. 1 lett. a LAMal e art. 10 OAMal), di
fornire ai lavoratori non domiciliati soggetti all'obbligo di assicurazione le
informazioni necessarie (art. 16 della legge cantonale di applicazione della
LAMal del 26 giugno 1997 [LCAMal; RL 6.4.6.1] e art. 5 del relativo Regolamento
esecutivo
BGE 136 V 295 S. 303
[RLCAMal; RL 6.4.6.1.1]) -, ha informato 11 sindacati ed ha coinvolto 8 enti
vari con spettro d'azione allargato (Camera di Commercio, Ticino Turismo,
Associazione Industrie Ticinesi [AITI], Associazione ticinese dei giornalisti,
Unione contadini ticinesi e Segretariato agricolo, Hotelleriesuisse Ticino,
Società svizzera impresari costruttori [SSIC TI], Gastroticino). Infine,
l'allora capo dell'UAM, C., avrebbe rilasciato numerose interviste - non agli
atti -, in cui avrebbe indicato i passi da intraprendere per esercitare il
diritto di opzione. L'operazione ha permesso di "regolarizzare" il 95,8 % dei
frontalieri interessati che hanno optato in favore della copertura assicurativa
nel proprio Paese di residenza. Da verificare rimane per contro la situazione
di diversi lavoratori che, al pari del qui ricorrente, lamentano di non avere
ricevuto alcuna comunicazione (personale, tramite il datore di lavoro o in
altro modo) prima della loro affiliazione d'ufficio alla LAMal.
3.2 Il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha esaminato la vertenza alla
luce dell'art. 27 LPGA (RS 830.1) - concernente l'obbligo di informazione e di
consulenza degli assicuratori e degli organi esecutivi delle singole
assicurazioni sociali - e ha concluso che l'UAM aveva ampiamente adempiuto ai
propri obblighi, come del resto ritenuto anche dall'UFSP e dall'UFAS.
Trasponendo per analogia al caso di specie i principi elaborati dal Tribunale
federale delle assicurazioni in RAMI 2004 pag. 428, U 255/03, e facendo
segnatamente leva sul principio della responsabilità individuale (art. 6 Cost.)
dei lavoratori interessati come pure sul fatto che i cittadini comunitari
dovrebbero essere a conoscenza dei principi generali che reggono il diritto
comunitario e quindi anche sull'aspetto che il diritto di opzione costituisce
un'eccezione all'affiliazione al luogo di lavoro, la Corte cantonale ha in
particolare indicato che la pretesa ignoranza della legge - che era stata
invocata da molti dei lavoratori frontalieri che hanno impugnato la decisione
di affiliazione d'ufficio - nonché l'asserita mancata informazione diretta
tramite raccomandata non costituivano palesemente un caso giustificato e non
impedivano che l'opzione formulata il 25 febbraio 2009 dal ricorrente fosse
tardiva.
3.3 Per parte sua, il ricorrente ribadisce in particolare l'assenza di una
informazione personale che non sarebbe avvenuta né con la comunicazione del 12
giugno 2008 - mai pervenutagli - né in altra forma o tramite il datore di
lavoro. In merito alla trasmissione della lettera del 12 giugno 2008 osserva
che l'amministrazione non è
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stata in grado di dimostrarne l'avvenuto recapito e sottolinea la leggerezza di
cui essa si sarebbe resa responsabile poiché, pur dovendo essere a conoscenza
del (notorio) disservizio del sistema postale italiano, non si sarebbe
preoccupata di inviarla per raccomandata. Aggiunge che la decisione di
sanatoria avrebbe fatto sorgere in capo a tutti i destinatari un diritto
soggettivo di cui dovevano necessariamente essere messi a conoscenza. Sennonché
la comunicazione, qualificabile quale atto amministrativo, e più precisamente
quale decisione (di portata generale), non essendo stata validamente
notificata, sarebbe gravemente viziata. Vizio che non potrebbe di conseguenza
cagionargli pregiudizio alcuno. Quanto all'esistenza di ulteriori canali
informativi, l'insorgente osserva che questi non lo avrebbero raggiunto perché,
a differenza dei frontalieri di cittadinanza svizzera residenti in Italia e
attivi professionalmente in Svizzera - nei confronti dei quali
l'amministrazione cantonale si dimostrerebbe assai più flessibile facendo
partire il termine di tre mesi per esercitare l'opzione dalla loro conoscenza
effettiva del diritto -, il frontaliere italiano conosce ben poco o nulla della
realtà svizzera né legge o segue i giornali e i notiziari locali. Chiede
pertanto, onde evitare ingiustificate disparità di trattamento, che la stessa
flessibilità venga applicata anche nei suoi confronti e che gli venga dunque
concesso un termine di grazia per esercitare finalmente il diritto d'opzione.
Contesta inoltre la proporzionalità della misura che in sostanza non sarebbe né
nell'interesse dei frontalieri italiani, che già godono di una copertura
sanitaria (gratuita) in Italia, né nell'interesse del contribuente ticinese che
in molti casi - tenuto conto dei salari normalmente modesti conseguiti dai
frontalieri e degli elevati premi di assicurazione malattia a loro applicati in
Svizzera (sul tema cfr. HOHN, op. cit., pag. 66 seg.) - verrebbe chiamato a
sovvenzionarne il pagamento attraverso il sistema del sussidiamento concesso
anche agli assicurati residenti nella Comunità europea (v. art. 65a LAMal).
Infine ricorda come il Consiglio federale, rispondendo il 2 settembre 2009 a
un'interpellanza (n. 09.3596) del Consigliere nazionale Meinrado Robbiani,
abbia dato atto dell'elasticità con la quale la maggior parte dei Cantoni
applicherebbe il termine di tre mesi per chiedere l'esenzione dall'obbligo
assicurativo in Svizzera e come, tenuto conto delle difficoltà incontrate
soprattutto dai frontalieri residenti in Italia, l'Esecutivo federale starebbe
verificando la possibilità di negoziare una procedura speciale che vada
maggiormente incontro alle loro esigenze (http://www.parlament.ch).
BGE 136 V 295 S. 305
4. Per potere stabilire se il ricorrente ha effettivamente perso la facoltà di
esercitare in sanatoria il diritto d'opzione poiché fatto valere tardivamente,
ossia dopo il 30 settembre 2008, occorre dapprima esaminare se egli -
circostanza contestata con il ricorso - è stato davvero messo in condizione di
esercitarlo in tempo. Per rispondere a questa domanda occorre esaminare più da
vicino la natura giuridica della misura adottata dall'UAM d'intesa con
l'autorità federale di sorveglianza. Da questa valutazione, infatti, dipende
anche quella successiva, relativa alla correttezza o meno della sua
comunicazione/notifica. Mentre il Tribunale cantonale come pure l'opponente e
gli uffici federali interpellati ritengono che la comunicazione della
possibilità di sanare entro il 30 settembre 2008 le situazioni ancora aperte
costituiva una semplice informazione, che (quantomeno per la Corte cantonale)
non andava di per sé nemmeno notificata personalmente ai diretti interessati,
per il ricorrente essa avrebbe invece fatto sorgere un diritto soggettivo che
in quanto tale andava adeguatamente e personalmente notificato.
5.
5.1 Trattandosi di fattispecie internazionale, va subito premesso che, per
prassi costante, la notifica all'estero di un documento ufficiale, quale può ad
esempio essere un atto giudiziario oppure una decisione amministrativa,
costituisce un atto d'imperio che, salvo disposizione convenzionale contraria o
consenso dello Stato nel quale la notifica va effettuata, deve avvenire per via
diplomatica o consolare (DTF 125 V 47 consid. 3a pag. 50 con riferimenti), a
meno che non riguardi una comunicazione di natura meramente informativa senza
effetti giuridici che in tal caso può essere direttamente notificata per posta
(decreto del Tribunale federale delle assicurazioni K 18/04 del 18 luglio 2006
consid. 1.2; parere della Direzione del diritto internazionale pubblico del
Dipartimento federale degli affari esteri [DFAE], GAAC 2002 n. 128 pag. 1368).
Il mancato rispetto di questi principi comporta una violazione della sovranità
dello Stato estero e, quindi, del diritto internazionale pubblico (DTF 124 V 47
consid. 3b pag. 51; RDAT 1993 I n. 68 pag. 176 consid. 2b; decreto citato K 18/
04 consid. 1.2 in fine).
5.2 Un atto è segnatamente qualificabile quale atto ufficiale se la sua
notifica serve all'adempimento di un compito statale. Per la definizione di
atto d'imperio non è per contro necessario che la sua notifica produca un
pregiudizio immediato per il suo destinatario (parere della Direzione del
diritto internazionale pubblico del DFAE,
BGE 136 V 295 S. 306
GAAC 2001 n. 71 pag. 761). Effetti giuridici esplica ad esempio anche
l'assegnazione di un termine e la contestuale comminatoria di perenzione in
caso di sua mancata osservanza (GAAC 2002 n. 128 pag. 1368).
5.3 La notificazione irregolare di un atto amministrativo all'estero non
esplica effetti giuridici e non può cagionare alcun pregiudizio al suo
destinatario (DTF 124 V 47 consid. 3a pag. 50 con riferimenti; sulla portata
generale di questo principio cfr. YVES DONZALLAZ, La notification en droit
interne suisse, 2002, n. 1115). È infatti solo con la sua comunicazione
ufficiale alle parti che esso acquista esistenza giuridica. Fintanto che non è
comunicato, l'atto non esiste (v. DTF 122 I 97). Senza notificazione
l'interessato non ha conoscenza del suo contenuto e non può prendere i
provvedimenti necessari. La notificazione è pertanto indispensabile (cfr. pure
DONZALLAZ, op. cit., n. 25, 141, 188). Anche in caso di diffida, il suo
destinatario deve essere (direttamente e personalmente) informato sulle
conseguenze alle quali si espone in caso di inosservanza del termine (o
dell'ordine) impartito (cfr. per analogia RDAT 1995 II n. 58 pag. 152 consid.
3b; cfr. pure DTF 111 V 322 e sentenza del Tribunale federale delle
assicurazioni H 224/04 del 28 aprile 2005 consid. 4.3 e 4.4).
5.4 Nell'ambito applicativo dell'ALC, il Regolamento 1408/71 contempla agli
art. 84-93 alcune norme di procedura amministrativa internazionale. Per l'art.
84 n. 3, ai fini dell'applicazione di detto Regolamento, le autorità e le
istituzioni degli Stati membri possono comunicare direttamente fra loro, nonché
con le persone interessate o i loro mandatari. Da parte sua, l'art. 3 n. 3 del
Regolamento 574/72 stabilisce che le decisioni e altri documenti rilasciati da
un'istituzione di uno Stato membro e destinati a persona che risiede o dimora
nel territorio di un altro Stato membro possono essere notificati direttamente
all'interessato per lettera raccomandata con ricevuta di ritorno. Tale
disciplina mira ad eliminare alcuni ostacoli di natura tecnica ed
amministrativa che potrebbero scoraggiare i lavoratori che intendono recarsi in
altri Stati membri in cerca di un'occupazione. La notifica diretta da parte
delle istituzioni della previdenza sociale agli interessati residenti in altri
Stati membri, senza fare ricorso ad intermediario, cioè mediante il servizio
postale, ha la funzione di semplificare le formalità amministrative e di
accelerare lo svolgimento delle pratiche pur salvaguardando, con le forme
previste, la certezza del diritto a favore degli interessati (sentenza della
Corte di giustizia delle Comunità europee [CGCE] del 18 febbraio
BGE 136 V 295 S. 307
1975 66/74 Farrauto, Racc. 1975 pag. 157 punto 4; sulla rilevanza della
giurisprudenza della CGCE ai fini interpretativi dell'ALC cfr. l'art. 16 cpv. 2
ALC [v. DTF 133 V 624 consid. 4.3.2 pag. 631 con riferimenti]).
5.5 Alla luce di quanto esposto ai consid. 5.1 e 5.2 appare evidente che per
"decisioni e altri documenti" ai sensi dell'art. 3 n. 3 del Regolamento 574/72
vanno intesi quegli atti che, senza espressa norma convenzionale, dovrebbero
altrimenti essere trasmessi per via diplomatica per poter essere notificati
validamente. Sono pertanto anche qui logicamente escluse da questa definizione
le comunicazioni di carattere meramente informativo che non esplicano effetti
giuridici.
5.6 Ora, se avuto riguardo alle indicazioni fornite dall'UAM al momento del
rilascio del permesso G si può serenamente affermare che esse costituivano
effettivamente delle semplici informazioni ai sensi degli art. 6a cpv. 1 lett.
a LAMal e 10 OAMal perché si limitavano a ragguagliare i diretti interessati su
diritti e obblighi direttamente risultanti dall'ALC, senza modificarli, non
altrettanto si può sostenere in relazione a quanto avvenuto in occasione della
sanatoria. Lo aveva del resto ben compreso inizialmente anche l'UAM allorché il
12 febbraio 2008 rivolgendosi all'UFSP ebbe modo di osservare che
l'assegnazione di un termine supplementare avrebbe costituito un atto "extra
legem". In effetti, la misura in sanatoria, modificando la situazione giuridica
esistente e ristabilendo la facoltà di opzione convenzionalmente scaduta, ha
chiaramente istituito un nuovo diritto, seppur vincolato - sotto comminatoria
di sua nuova perenzione - al rispetto di un termine ben preciso. È quindi a
torto che gli Uffici intervenuti contestano in sede di osservazioni al ricorso
il carattere costitutivo della misura. Se da un lato è pur vero, come rilevano
l'UFSP e l'UFAS, che la regolarizzazione straordinaria dei frontalieri -
principalmente concessa per rendere loro un favore (v. a tal proposito HOHN,
op. cit., pag. 66 seg. e Istituto delle assicurazioni sociali, Accordo sulla
libera circolazione delle persone e sicurezza sociale, in RDAT 2002 I pag. 30
seg., i quali spiegano le molte ragioni che dovrebbero indurre questi
lavoratori a optare per il loro sistema sanitario nazionale), ma non solo,
perché, per quanto accertato dalla pronuncia impugnata, l'affiliazione
d'ufficio di un così elevato numero di lavoratori avrebbe causato serie
difficoltà pratiche e finanziarie all'amministrazione cantonale e agli
assicuratori malattia (si pensi alle difficoltà di incasso [HOHN, op. cit.,
pag. 67
BGE 136 V 295 S. 308
n. 16] e alla possibilità per questa cerchia di assicurati di richiedere
ugualmente, datene le condizioni, una riduzione dei premi [art. 65a LAMal]) -
costituiva un atto unilaterale volontario, non dovuto, dall'altro la stessa non
può certamente essere ridotta a una semplice comunicazione di natura meramente
informativa priva di conseguenze giuridiche.
Già solo per questo motivo, il richiamo della Corte cantonale all'art. 27 LPGA
e alla giurisprudenza sviluppata nella sentenza citata U 255/03 non è calzante.
In quella occasione si trattava infatti unicamente di statuire sull'obbligo
dell'assicuratore infortuni di informare l'assicurato sulla possibilità,
derivante direttamente dalla legge (art. 3 cpv. 3 LAINF [RS 832.20]), di
stipulare un'assicurazione per accordo ("Abredeversicherung"). Per quanto
appena esposto, la differenza tra le due situazioni è palese.
5.7 Né si potrebbe del resto - ipotesi, questa, invero nemmeno evocata dalle
parti - considerare la decisione di sanatoria alla stregua di un'ordinanza
amministrativa. Infatti, per definizione, un'ordinanza amministrativa è
un'istruzione di servizio interna emanata dall'autorità superiore o di
sorveglianza all'indirizzo di un'unità amministrativa incaricata
dell'applicazione della legge nel caso concreto ed è tesa ad esplicitare
l'interpretazione di una determinata disposizione di legge (o convenzionale) al
fine di favorirne un'applicazione uniforme e garantire la parità di
trattamento. Simile atto non ha forza di legge e non fonda quindi, di regola,
direttamente diritti ed obblighi degli amministrati (donde, di principio, anche
la sua inimpugnabilità diretta: v. DTF 128 I 167 consid. 4.3 pag. 171 seg.; DTF
121 II 473; cfr. pure sentenza 2C_105/2009 del 18 settembre 2009 consid.
6.4.1). Ora, anche alla luce del tenore delle comunicazioni dell'autorità
cantonale, è evidente che con la decisione di sanatoria essa si è rivolta
direttamente ai lavoratori frontalieri interessati concedendo loro nuovi
diritti condizionati.
5.8 Scartata l'ipotesi della semplice informazione rispettivamente
dell'ordinanza amministrativa, l'esatta natura del provvedimento può a questo
punto rimanere indecisa perché in ogni caso - sia che si consideri la
comunicazione del 12 giugno 2008 come una decisione individuale-concreta o
diffida o come altro documento ai sensi dell'art. 3 n. 3 del Regolamento 574/72
(contrariamente alla tesi sostenuta dall'UFAS, l'UAM, diversamente da
un'autorità giudiziaria [DTF 135 V 293 consid. 2.2.3 pag. 295; decreto citato K
18/04
BGE 136 V 295 S. 309
consid. 2.1.2 in fine], può senz'altro essere considerato un'istituzione ai
sensi di tale disposto, trattandosi di un'autorità incaricata di applicare,
almeno in parte, la legislazione in materia [art. 1 lett. n del Regolamento
1408/71]), sia si voglia qualificare la sanatoria in quanto tale quale atto
generale-astratto o generale-concreto (cfr. a tal proposito DTF 134 II 272
consid. 3.2 pag. 280; DTF 125 I 313 consid. 2a e 2b pag. 316 seg.; TOBIAS JAAG,
Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, 1985, pag. 29 segg., 183
segg.) -, la sostanza non muterebbe. Infatti, dal momento che la corretta
notifica (o pubblicazione su un organo ufficiale [cfr. segnatamente l'art. 36
PA (RS 172.021) in relazione con l'art. 55 cpv. 1 LPGA nonché l'art. 85 della
legge del 17 dicembre 2002 sul Gran Consiglio e sui rapporti con il Consiglio
di Stato (RL 2.4.1.1), per il quale i regolamenti e i decreti esecutivi emanati
dal Consiglio di Stato potrebbero entrare in vigore solo con la pubblicazione
sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi]) dell'atto non è
avvenuta o comunque non ha potuto essere dimostrata, esso non poteva esplicare
effetti giuridici negativi (in casu: la perenzione del nuovo diritto di
opzione) nei confronti del ricorrente (cfr. DTF 124 V 47; DTF 120 Ia 1 consid.
4b pag. 8; DTF 100 Ib 75; sentenze 2D_136/2007 del 19 giugno 2008 consid. 3.2;
2P.304/2005 del 14 marzo 2006, in RDAF 2007 I pag. 342, e 2P.83/2002 del 24
giugno 2003 consid. 2.3; sulla possibilità, in questi casi, di chiedere la
restituzione di un termine omesso cfr. inoltre DONZALLAZ, op. cit., n. 1193).
5.9 Per quel che concerne più precisamente la notifica di una decisione o di
una comunicazione dell'amministrazione, si ricorda che per giurisprudenza
l'onere della prova incombe di massima all'autorità che intende trarne una
conseguenza giuridica e che la circostanza deve perlomeno essere stabilita con
il grado della verosimiglianza preponderante richiesto in materia di
assicurazioni sociali (DTF 124 V 400 consid. 2b pag. 402; DTF 121 V 5 consid.
3b pag. 6; cfr. pure DONZALLAZ, op. cit., n. 1263 segg.). L'autorità sopporta
pertanto le conseguenze dell'assenza di prova nel senso che se la notifica o la
sua data sono contestate e se esistono effettivamente dubbi a tale proposito,
ci si baserà sulle dichiarazioni del destinatario dell'invio (DTF 129 I 8
consid. 2.2 pag. 10; DTF 124 V 400 consid. 2a pag. 402 con riferimenti). La
spedizione con la posta normale non consente in genere di stabilire se la
comunicazione sia pervenuta al destinatario; la semplice presenza nel fascicolo
della copia dell'invio non è sufficiente per dimostrare che tale lettera sia
stata
BGE 136 V 295 S. 310
effettivamente spedita e ricevuta (DTF 101 Ia 7 consid. 1 pag. 8). Tuttavia, la
prova della notifica di un atto può risultare da altri indizi o dall'insieme
delle circostanze, quali la mancata protesta da parte di una persona che riceve
dei richiami (cfr. DTF 105 III 43 consid. 3 pag. 46).
Nel caso di specie, l'UAM non è stato in grado di fornire la prova (secondo il
grado della verosimiglianza preponderante) dell'avvenuta notifica della sua
comunicazione nella sfera di influenza ("Machtbereich") del destinatario (v.
sentenza 8C_621/2007 del 5 maggio 2008 consid. 4.2). Né la Corte cantonale, che
ha persino escluso la sussistenza, per l'UAM, di un obbligo di informazione
individuale e personale ai frontalieri, ha ritenuto necessario approfondire
oltre la questione tralasciando così in particolare di sentire il datore di
lavoro del ricorrente, il quale, da parte sua, ancora in occasione dell'udienza
del 25 settembre 2009 aveva categoricamente negato di essere stato informato,
tramite la posta o P. SA, sul diritto alla sanatoria. Di conseguenza ci si può
e deve basare sulla dichiarazione dell'insorgente che sostiene di essere venuto
a conoscenza di detta possibilità soltanto con la decisione di affiliazione
d'ufficio del 17 febbraio 2009.
5.10 Un'interpretazione conforme al principio della buona fede impone alla
parte toccata dalla notificazione viziata di agire entro un termine ragionevole
dal momento in cui ha avuto conoscenza della comunicazione (sul tema v. anche
DONZALLAZ, op. cit., n. 1203 segg.; più in generale sull'applicazione, in
mancanza di disposizione specifica contraria, dei principi di procedura di
diritto interno anche in ambito convenzionale cfr. DTF 128 V 318). Ora, avendo
prontamente reagito (il 25 febbraio 2009) dopo avere appreso (in seguito
all'emanazione della decisione di affiliazione d'ufficio) della (nuova)
possibilità di esercitare il diritto di opzione, il ricorrente non ha agito
tardivamente. Egli poteva dunque validamente chiedere di essere esentato
dall'obbligo assicurativo in Svizzera con effetto ex tunc, vale a dire
dall'inizio del suo ipotetico assoggettamento (sezione A n. 1 lett. o par. 3b/
aa seconda frase Allegato II ALC).
5.11 Del resto, ad indiretta conferma di quanto precede si osserva - di
transenna, trattandosi in buona parte di fatti nuovi che non sono stati
accertati nella pronuncia impugnata - che le autorità cantonali sembrerebbero
nel frattempo avere modificato la loro prassi. Nell'accogliere infatti il 21
aprile 2010 una mozione dell'11 marzo 2008
BGE 136 V 295 S. 311
di Raoul Ghisletta, che chiedeva una moratoria nell'affiliazione retroattiva
all'assicurazione malattia svizzera dei frontalieri che non avevano riempito
(nel 2002) il modulo TI1, il Gran Consiglio ticinese, considerato evaso l'atto
parlamentare per quel che concerneva la sanatoria scaduta il 30 settembre 2008
(oggetto delle presenti procedure di ricorso), ha ossevato che dall'ottobre
2008 si sarebbero registrati circa 1'800 nuovi casi di frontalieri che non
hanno esercitato il diritto di opzione. Ora, da una lettura del rapporto n.
6311R del 30 marzo 2010 della Commissione della gestione e delle finanze
(consultabile al sito del Cantone Ticino http://www.ti.ch) sembrerebbe che
l'autorità cantonale ha deciso una nuova procedura in sanatoria nei confronti
di questi nuovi frontalieri ai quali, questa volta, è (stata) inviata per posta
raccomandata la diffida a voler esercitare l'eventuale diritto di opzione.
6.
6.1 Per l'art. 2 cpv. 6 OAMal, introdotto in seguito all'entrata in vigore
dell'ALC, a domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione - sancito
dall'art. 3 cpv. 3 lett. a LAMal in combinazione con l'art. 1 cpv. 2 lett. d
OAMal (v. DTF 131 V 202 consid. 2.2.1 pag. 205) - le persone residenti in uno
Stato membro della Comunità europea, purché possano esservi esentate
conformemente all'ALC e al relativo Allegato II e dimostrino di essere coperte
in caso di malattia sia nello Stato di residenza sia durante un soggiorno in un
altro Stato membro della Comunità europea o in Svizzera.
Per quanto concerne la prima condizione, essa è soddisfatta per quanto appena
visto. Relativamente al secondo requisito, l'ordinanza non prescrive forme
particolari per fornire tale prova. Una dichiarazione scritta della competente
autorità estera non è necessaria. Quale prova basta l'esibizione di un
certificato di assicurazione che risponda ai requisiti del sistema di
assicurazione malattia dello Stato di residenza (EUGSTER, op. cit., pag. 426 n.
84; nello stesso senso pure l'UFSP nella sua lettera del 13 marzo 2008, pag. 2,
all'UAM). Cosa che il ricorrente ha fatto, avendo già prodotto in sede di
reclamo copia della tessera europea di assicurazione malattia rilasciata dalla
Regione Lombardia.
6.2 Ne segue che il ricorso si dimostra fondato e che il giudizio impugnato
come pure la decisione su reclamo dell'UAM devono essere annullati. In loro
riforma (art. 107 cpv. 2 LTF), al ricorrente va riconosciuta l'esenzione
dall'assicurazione obbligatoria malattia in Svizzera.