BGE 136 I 207
Urteilskopf
136 I 207
19. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. AG
und Handelsgericht des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_118/2010 vom 19. April 2010
Regeste
Art. 30 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf Beurteilung durch ein
unabhängiges und unparteiisches Gericht; Handelsgericht des Kantons Zürich.
Wer in Ausübung einer gesetzlichen Wahlmöglichkeit nicht das ordentliche
Gericht, sondern das Handelsgericht anruft, verwirkt dadurch nicht den Anspruch
auf Ablehnung desselben. Verwirkung durch verspätete Anrufung der
Ablehnungsgründe (E. 3.4). Die Zusammensetzung des Handelsgerichts mit zwei
hauptamtlichen Oberrichtern und drei Fachrichtern, die Firmeninhaber oder
leitende Angestellte sein müssen und nach Möglichkeit unter Berücksichtigung
ihrer Fachkunde bezeichnet werden, erweckt nicht den Anschein der Befangenheit
oder der Parteilichkeit (E. 3.5).
Regeste
Art. 30 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes
Gericht; Nichtbeachtung von Wählbarkeitsvoraussetzungen.
Entscheide, an denen ein Richter mitgewirkt hat, dessen Wahl wegen Fehlens
einer Wählbarkeitsvoraussetzung (Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton) ungültig
ist, sind anfechtbar. Hingegen bildet die Verletzung der
Wählbarkeitsvoraussetzung keinen Ausschluss- oder Ablehnungsgrund nach §§ 95
ff. GVG/ZH (E. 5.5-5.7).
Sachverhalt ab Seite 208
BGE 136 I 207 S. 208
A. Dr. A. (Beschwerdeführerin) erlitt am 7. März 2001 in den Räumlichkeiten der
X. AG, Zürich (Beschwerdegegnerin), einen Unfall, bei dem sie die rechte Hand
in der Zylinderdrehtüre bzw. Rundschleuse einklemmte. Am 17. Mai 2005 reichte
sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin Klage
auf Bezahlung einer Genugtuung über Fr. 50'000.- ein. Dieses Verfahren ist beim
Handelsgericht hängig.
B. Am 3. Juni 2009 ersuchte die Beschwerdeführerin die Verwaltungskommission
des Obergerichts des Kantons Zürich um
BGE 136 I 207 S. 209
Fest stellung, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich zumindest im Prozess
über Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Personen gemäss § 63
Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni
1976 (GVG/ZH; LS 211.1) kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn
von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei. Ferner sei festzustellen,
dass Handelsrichter B. ein befangener und parteiischer Richter im Sinn von Art.
30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei. In einer Eingabe vom 14. Juli 2009
stellte die Beschwerdeführerin die Befähigung der beiden Handelsrichter C. und
Dr. D. zur Amtsausübung im Lichte von §§ 59 Abs. 2 und 60 GVG/ZH in Frage.
Mit Beschluss vom 20. Oktober 2009 wies die Verwaltungskommission das
Feststellungsbegehren hinsichtlich der Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit
des Handelsgerichts ab, soweit sie darauf eintrat. Den Anträgen betreffend die
Handelsrichter C. und Dr. D. gab sie keine Folge, zumal diese beiden
Handelsrichter mit dem Haftpflichtprozess der Beschwerdeführerin nicht befasst
sind. Das Ablehnungsbegehren betreffend Handelsrichter B. wies die
Verwaltungskommission ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, mit der sie
am Feststellungsbegehren betreffend Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit des
Handelsgerichts festhielt und ferner beantragte, es sei festzustellen, dass
Handelsrichter B. infolge Fehlens der Wählbarkeitsvoraussetzung des
zürcherischen Wohnsitzes nicht zur Amtsausübung als Handelsrichter berechtigt
und zudem ein befangener und parteiischer Richter im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV
und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei. Mit Zirkulationsbeschluss vom 9. Februar 2010 wies
das Kassationsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, es sei in Aufhebung des
Beschlusses des Kassationsgerichts vom 9. Februar 2010 und des Beschlusses des
Obergerichts vom 20. Oktober 2009 festzustellen, dass das Handelsgericht des
Kantons Zürich zumindest im Prozess gemäss § 63 Abs. 1 Ziff. 1 GVG/ZH (Klagen
von nicht im Handelsregister eingetragenen Personen) kein unabhängiges und
unparteiisches Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist. Eventuell sei festzustellen, dass B. kein Handelsrichter ist und das
Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von § 60 GVG/ZH ungenügend
besetzt war. Ausserdem ersucht sie um
BGE 136 I 207 S. 210
Bewil ligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beistellung von
Rechtsanwalt Dr. R. als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Das Bundesgericht verzichtete auf die Einholung von Vernehmlassungen.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
3. Da die Beschwerdeführerin das genannte Begehren im Rahmen des beim
Handelsgericht hängigen Haftpflichtprozesses gestellt hat, kann es in
Berücksichtigung der Begründung der Beschwerde immerhin dahingehend
interpretiert und entgegengenommen werden, dass die Beschwerdeführerin die
Zusammensetzung des Handelsgerichts mit zwei Berufsrichtern und drei
Fachrichtern in ihrem konkreten Rechtsstreit als verfassungs- bzw.
konventionswidrig rügt.
3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht
dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache
von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne
Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt
sind, prüft das Bundesgericht frei (BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3; BGE 131 I 31 E.
2.1.2.1 S. 34 f.; je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit werden
nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver
Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu
erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des
betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und
organisatorischer Natur begründet sein. Letzteres betrifft vor allem
Konstellationen einer Vorbefassung des Richters. Bei der Beurteilung solcher
Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das
Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise
begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver
Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für
die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (
BGE 135 I 14 E. 2; BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 133 I 1 E. 6.2; BGE 131 I
24 E. 1.1, BGE 131 I 113 E. 3.4; BGE 114 Ia 50 E. 3b S. 54 f. und E. 3d; je mit
Hinweisen).
3.2 Die Befangenheit eines Richters kann sich nicht nur aus der besonderen
Konstellation im Einzelfall, sondern auch aus der vom
BGE 136 I 207 S. 211
Kanton gewählten Gerichtsorganisation ergeben (BGE 133 I 1 E. 6.1 S. 6; BGE 125
I 119 E. 3a S. 122 mit Hinweis). Solches macht die Beschwerdeführerin
vorliegend geltend. Sie hält das Handelsgericht für verfassungs- und
konventionswidrig zusammengesetzt, weil nach § 59 Abs. 2 GVG/ZH nur
Firmeninhaber resp. leitende Angestellte als Handelsrichter gewählt werden
können und das Handelsgericht dementsprechend nicht paritätisch zusammengesetzt
sei. Zudem würden die Handelsrichter in Kammern eingeteilt. Dies habe zur
Folge, dass die vom Gerichtspräsidenten für einen konkreten Prozess bestimmten
Handelsrichter meistens aus der gleichen Branche stammten. Gerade in der
Versicherungsbranche mit den nur wenigen verbleibenden Wettbewerbern, die zudem
in der Lobbyorganisation des Schweizerischen Versicherungsverbandes
zusammengeschlossen seien, entstehe der Anschein, dass hier besondere
Beziehungen bestünden, die im entscheidenden Moment ausgenützt würden. In
Haftpflichtprozessen würden regelmässig drei leitende Angestellte von
Versicherern als Fachrichter amten. Es bestehe daher von vornherein eine
Uniformität in der Grundhaltung und damit auch in der Beurteilungsoptik der
drei Fachrichter. Hinzu komme, dass diese drei Fachrichter gegenüber den zwei
vollamtlichen Oberrichtern die Mehrheit hätten (§ 60 GVG/ZH), demnach ihre
Meinung gegenüber diesen durchsetzen könnten.
3.3 Die Verwaltungskommission des Obergerichts beurteilte dieses Vorbringen der
Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich bzw. unbegründet. Das
Kassationsgericht hielt die Rüge für verwirkt. Es verstosse gegen Treu und
Glauben, wenn sich eine Partei in Kenntnis der gesetzlich vorgeschriebenen
Zusammensetzung des handelsgerichtlichen Spruchkörpers in Ausübung ihres
Wahlrechts (nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH) zunächst für dieses Gericht entscheide,
obschon sie frei wäre, stattdessen an den ordentlichen Richter zu gelangen, um
(hier: Jahre) später und ohne dass sich diesbezüglich die rechtlichen oder
tatsächlichen Verhältnisse geändert hätten, eben dieses Gericht wegen fehlender
paritätischer Zusammensetzung abzulehnen bzw. seine Verfassungsmässigkeit in
Zweifel zu ziehen.
3.4 Wer einen Ablehnungsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme
geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung (BGE 135 III
334 E. 2.2; BGE 134 I 20 E. 4.3.1; BGE 132 II 485 E. 4.3).
Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass sie das Recht, die Verfassungs-
bzw. Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts geltend zu
BGE 136 I 207 S. 212
machen, nicht bereits deshalb eingebüsst hat, dass sie das Handelsgericht
freiwillig in Ausübung der Wahlmöglichkeit nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH angerufen
hat. Auch ein gewähltes bzw. prorogiertes Gericht muss die
verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein unabhängiges und unparteiisches
Gericht erfüllen.
3.5 Indessen ist es mit dem Kassationsgericht als gegen Treu und Glauben
verstossend zu werten, dass die Beschwerdeführerin, die ihre Klage im Mai 2005
beim Handelsgericht anhängig machte, über vier Jahre zuwartete, bis sie im Juni
2009 die ihrer Ansicht nach verfassungswidrige Zusammensetzung des
Handelsgerichts geltend machte, ohne dass sich in tatsächlicher oder
rechtlicher Hinsicht bezüglich der von ihr angerufenen Umstände etwas geändert
hätte. Sie bringt vor, sie sei sich erst durch die Schrift von DANIEL SCHWANDER
(Das Zürcher Handelsgericht und die branchenspezifische Zusammensetzung seines
Spruchkörpers, Berlin 2009) der Verfassungswidrigkeit des Zürcher
Handelsgerichts bewusst geworden. Dies mag möglicherweise zutreffen, soweit sie
eine verfassungswidrige Zusammensetzung damit begründet, dass das Wahlprozedere
wegen der durch die Kommission für das Handelswesen unterbreiteten
Wahlvorschläge nicht korrekt sei (dazu nicht publ. E. 4), was nach den
Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Schrift von DANIEL SCHWANDER
insbesondere thematisiert werde. Die von ihr beanstandeten, die
Gerichtsorganisation betreffenden Gesetzesnormen bestanden hingegen schon bei
Klageeinreichung im Jahre 2005. So namentlich die Bestimmungen, wonach als
Handelsrichter nur wählbar ist, wer in einer Firma als Inhaber oder in
leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche
Stellung bekleidet hat (§ 59 Abs. 2 GVG/ZH), und wonach die Handelsrichter im
jeweiligen Spruchkörper die Mehrheit bilden (§ 60 Abs. 1 GVG/ZH). Ferner sah
das Gesetz auch schon damals vor, dass die Handelsrichter für die Behandlung
der einzelnen Rechtssachen nach Möglichkeit unter Berücksichtigung ihrer
Sachkunde bezeichnet werden (§ 60 Abs. 2 GVG/ZH), woraus sich die beanstandete
"branchenspezifische Zusammensetzung" des Spruchkörpers ergibt. Die
Beschwerdeführerin hätte demnach die gerügte institutionelle
Verfassungswidrigkeit seit Beginn des Verfahrens unverzüglich geltend machen
können und müssen. Daran vermag insbesondere nichts zu ändern, dass das
Kassationsgericht des Kantons Zürich in einem Entscheid aus dem Jahre 1996 die
Auffassung vertreten hatte, das Handelsgericht sei konventions- und
verfassungsrechtlich zulässig, wie die
BGE 136 I 207 S. 213
Beschwerdeführe rin unter Berufung auf ZR 96/1997 Nr. 20 S. 56 geltend macht.
Das Kassationsgericht hatte sich in diesem Entscheid gerade mit den hier
kritisierten Bestimmungen des GVG/ZH auseinandergesetzt und befunden, es ergäbe
sich daraus keine verfassungs- oder konventionswidrige Gerichtsorganisation.
Wenn dieser Entscheid der Beschwerdeführerin, ihren Vorbringen nach zu
schliessen, bereits bei Verfahrenseinleitung bekannt war, und sie an seiner
Richtigkeit zweifelt, hätte sie ihre abweichende Auffassung sofort einbringen
müssen. Statt bei Verfahrensbeginn unverzüglich zu handeln, wartete sie
indessen mehr als vier Jahre zu, bis sie im Jahre 2009 die ihrer Ansicht nach
institutionelle Verfassungs- und Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts
geltend machte. Das Kassationsgericht nahm zu Recht an, dass sie in diesem
Zeitpunkt mit ihren diesbezüglichen Vorbringen nicht mehr zu hören war, weil
sie die entsprechenden Rügen verwirkt hatte. Die Rüge wäre ohnehin unbegründet:
Das Zürcher Handelsgericht wird durch das GVG/ZH errichtet und zwar für einen
bestimmten sachlichen Zuständigkeitsbereich. Dieser umfasst Zivilprozesse mit
einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken zwischen Parteien, die als
Firmen im Handelsregister eingetragen sind, sofern sich der Streit auf das von
der Partei betriebene Gewerbe oder auf Handelsverhältnisse überhaupt bezieht (§
62 Abs. 1 GVG/ZH). Das Zürcher Handelsgericht ist demnach ein auf Gesetz
beruhendes Spezialgericht. Solche Spezialgerichte sind zulässig und stellen
keine verfassungs- bzw. konventionswidrigen Ausnahmegerichte dar (BGE 131 I 31
E. 2.1.2.1; BGE 123 I 49 E. 2b; BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 83; je mit Hinweisen;
GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar,
Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 7 zu Art. 30 BV; HAUSER/
SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 2 in
Vorbem. zu §§ 57 ff. GVG/ZH; vgl. auch Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts
vom 5. Februar 1996 E. II/1/a, in: ZR 96/1997 Nr. 20 S. 56). Dies bestreitet
die Beschwerdeführerin denn auch nicht. Hingegen sieht sie die Unparteilichkeit
des Handelsgerichts wegen seiner Zusammensetzung mit drei Fachrichtern und zwei
Oberrichtern gefährdet.
3.5.1 Nach § 57 GVG/ZH besteht das Handelsgericht aus mindestens zwei
Mitgliedern des Obergerichts und aus den Handelsrichtern. Die Zahl der Ersteren
bestimmt das Obergericht, diejenige der
BGE 136 I 207 S. 214
Handelsrichter der Kantonsrat. Das Obergericht wählt mit der Bestellung seiner
Kammern die von ihm abzuordnenden Mitglieder des Handelsgerichts und aus ihrer
Mitte den Präsidenten und den Vizepräsidenten (§ 58 GVG/ZH). Die Handelsrichter
werden vom Kantonsrat aus einer von der Kommission für das Handelswesen
gebildeten Liste gewählt, die doppelt so viele Vorschläge enthält, als Stellen
zu besetzen sind. Wählbar ist nur, wer in einer Firma als Inhaber oder in
leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche
Stellung bekleidet hat (§ 59 GVG/ZH). Das Handelsgericht wird für die
Beurteilung der einzelnen Rechtssachen mit zwei Mitgliedern des Obergerichts
und mit drei Handelsrichtern besetzt. Die Handelsrichter werden nach
Möglichkeit unter Berücksichtigung ihrer Sachkunde bezeichnet (§ 60 GVG/ZH).
3.5.2 Handelsgerichte bestehen in den vier Kantonen Zürich, Bern, Aargau und
St. Gallen, wo sie nach der Beurteilung des Bundesrates eine wichtige Rolle
spielen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO], BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4311 Ziff. 4.1.3.1). Die
Kantone, die sich für die Einführung von Handelsgerichten entschieden haben,
wollen dem Gewerbe mit diesen eine in Handelssachen spezialisierte und
fachkundige Justiz zur Verfügung stellen. Ein charakteristisches Merkmal der
Handelsgerichtsbarkeit ist denn auch der Beizug von Fachrichtern (MEIER/RÜEGG,
Handelsgerichtsbarkeit in der Schweiz, in: Europäische Handelsgerichtsbarkeit,
Alexander Brunner [Hrsg.], 2009, S. 33 ff., 56). Da die Handelsgerichte als
einzige kantonale Instanz entscheiden, ein innerkantonaler Instanzenzug somit
wegfällt, führt ihre Rechtsprechung in der Regel zu einem raschen
Verfahrensabschluss. Überdies zeichnen sich die Handelsgerichte durch eine hohe
Vergleichsquote aus (vgl. Botschaft Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 4311; ISAAK
MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 63; MEIER/RÜEGG, a.a.O.,
59). Der Bundesgesetzgeber hat in diesen Punkten (Zusammenwirken von
Berufsrichtern und Fachrichtern aus den jeweils vom Streit betroffenen
Branchen, Beschleunigung des Prozesses, viele Vergleiche) Vorteile der
Handelsgerichtsbarkeit gesehen, die ihn beim Erlass des Bundesgerichtsgesetzes
(Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG) und der schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 6
ZPO) dazu bewogen haben, den Kantonen die Möglichkeit zu belassen,
entsprechende, als einzige kantonale Instanz entscheidende Fachgerichte
einzusetzen (vgl. Botschaft Bundesrechtspflege, a.a.O.,
BGE 136 I 207 S. 215
S. 4311 und Botschaft zur ZPO, a.a.O., S. 7261; CORBOZ, in: Commentaire de la
LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 34 zu Art. 75 BGG).
3.5.3 Der Fokus der gesetzlichen Regelung der Zusammensetzung des Zürcher
Handelsgerichts liegt vor dieser Zweckgebung auf dem Bemühen, dass Richter
mitwirken, die ihrerseits in der Wirtschaft in massgebender Position tätig sind
oder waren und daher Branchenkenntnisse mitbringen. Gewährleistet werden sollen
Erfahrung und Fachkenntnisse in Handelssachen, zu deren Beurteilung das
Handelsgericht institutionalisiert wurde.
Hingegen geht es nicht um eine paritätische Zusammensetzung mit Vertretern der
Interessengruppen beider Parteien, wie dies etwa bei Miet- und Arbeitsgerichten
der Fall ist. Der Beizug von Fachrichtern beim Handelsgericht ist allein durch
deren Fachkompetenz motiviert, die beiden Parteien gleichermassen zugutekommt.
Meist stammen beide Parteien aus demselben Wirtschaftsbereich, in dem sich der
Rechtsstreit abspielt. Gerade in der Mitwirkung der Fachrichter, die in der
Regel der gleichen Branche wie die Parteien angehören und damit auch deren
"Sprache" sprechen, liegt ein wichtiger Faktor für den Erfolg des
Handelsgerichts (MEIER, a.a.O., S. 63). Für diese Konstellation ist die
gesetzliche Zusammensetzung des Handelsgerichts konzipiert.
3.5.4 Es wird nicht anders zusammengesetzt, wenn ein Kläger, der nicht im
Handelsregister als Firma eingetragen ist, von der Wahlmöglichkeit nach § 63
Ziff. 1 GVG/ZH Gebrauch macht und statt des zuständigen Bezirks-, Arbeits- oder
Mietgerichts das Handelsgericht anruft. Wohl sind bei dieser Konstellation
nicht beide Parteien im Handelsregister eingetragen. Doch auch hier vertreten
die drei Handelsrichter nicht die Interessen der einen Seite, sondern
gewährleisten die erforderliche Fachkunde. Diese zusätzliche Qualifikation zur
Beurteilung der betreffenden Handelsstreitigkeit kommt auch der "privaten"
Partei zugute. Vor allem aus diesem Grund, weil sie von der Fachkompetenz der
Fachrichter profitieren will, wird denn auch eine nicht im Handelsregister
eingetragene Partei das Handelsgericht wählen, neben dem Wunsch nach einer
raschen Prozesserledigung (vgl. MEIER, a.a.O., S. 61). Da die Zusammensetzung
des Gerichts auch in Verfahren nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH Fachkunde und nicht
Interessenvertretung garantieren soll, schadet es nicht, dass keine
paritätische Zusammensetzung Platz greift und dass die
BGE 136 I 207 S. 216
drei Fachrichter im Gericht die Mehrheit ausmachen. Denn es kann nicht gesagt
werden, diese würden von vornherein die Interessen der einen Partei vertreten,
so dass der Spruchkörper aufgrund der Mehrheitsverhältnisse nicht unparteiisch
zusammengesetzt sei. Hinzu kommt, dass die Partei, die das Handelsgericht nach
§ 63 Ziff. 1 GVG/ZH wählt, bewusst auf eine paritätische Zusammensetzung
verzichtet, wie sie etwa beim Arbeitsgericht und Mietgericht besteht. Da der
Beizug von Fachrichtern die Einbringung von Sachkunde und nicht die Vertretung
von Brancheninteressen bezweckt (vgl. § 60 Abs. 2 GVG/ZH), bedeutet die
Zusammensetzung des Handelsgerichts mit zwei Berufsrichtern und drei
Fachrichtern auch in Prozessen nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH für sich allein noch
keine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit (in
diesem Sinne HAUSER/SCHWERI, a.a.O., N. 2 in Vorbem. zu §§ 57 ff., N. 3 zu § 61
GVG/ZH; vgl. auch MEIER/RÜEGG, a.a.O., S. 60; kritisch REGINA KIENER,
Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 121/122). Das schliesst nicht aus, dass
in einem konkreten Fall hinlängliche Anhaltspunkte bestehen können, die einen
bestimmten Fachrichter als befangen erscheinen lassen (für eine grosszügige
Ausstandspraxis plädieren MEIER/RÜEGG, a.a.O., S. 60 und 73). Solche bringt die
Beschwerdeführerin aber nicht vor.
Sie beruft sich auf BGE 133 I 1. Nach diesem Entscheid kann eine
Ausstandspflicht gegeben sein, wenn das Richteramt - ausserhalb paritätisch
besetzter Spezialgerichte - von eigentlichen Interessen- bzw.
Branchenvertretern ausgeübt wird (E. 6.4.3 S. 7 mit Hinweisen). Auch dieser
Entscheid bringt zum Ausdruck, dass eine paritätische Zusammensetzung nicht
zwingend ist und ausserhalb einer solchen ein Ausstandsgrund lediglich gegeben
sein kann, nicht aber a priori gegeben ist. Ohnehin bedeutet die Tatsache, dass
als Handelsrichter nur wählbar ist, wer in einer Firma als Inhaber oder in
leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche
Stellung bekleidet hat (§ 59 Abs. 2 GVG/ZH), nicht, dass die Handelsrichter als
eigentliche Interessen- bzw. Branchenvertreter anzusehen wären. Die
gegenteilige Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach in Prozessen gegen
Versicherungsgesellschaften "reine Interessen- oder Branchenvertreter"
entscheiden würden, entbehrt der objektiven Grundlage. Wie dargelegt, vertreten
die Handelsrichter auch in den Prozessen nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH nicht die
Interessen der Beklagtenseite, die im Handelsregister eingetragen ist, sondern
bringen unabhängig von Interessenbindungen ihre Fachkenntnisse
BGE 136 I 207 S. 217
ein. Entscheidend ist zudem, dass sie tatsächlich frei von Weisungen ihrer
allfälligen Arbeitgeber entscheiden. Objektive Anhaltspunkte für eine
Einflussnahme seitens der Arbeitgeber bestehen im vorliegenden Verfahren nicht.
Von daher erscheint der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen. Im
gleichen Sinn hat das Bundesgericht mehrfach festgehalten, dass der Umstand
allein, dass ein medizinischer Fachrichter ausserhalb seiner richterlichen
Funktion als beratender Arzt einer Versicherungsgesellschaft tätig ist, ihn in
Beschwerdeverfahren, die andere Versicherer betreffen, nicht als befangen
erscheinen lässt (Urteil 8C_837/2008 vom 26. Juni 2009 E. 5.4 mit Hinweisen).
Wenn die Beschwerdeführerin allein wegen der Rekrutierung der drei
Handelsrichter aus Versicherungskreisen befürchtet, die Meinungen seien schon
gemacht und die Handelsrichter würden wegen ihrer Verbindungen z.B. über den
Lobbyverein des Schweizerischen Versicherungsverbandes die Interessen der
Versicherungskreise wahren, so beruht dies lediglich auf ihrer subjektiven
Einschätzung. Sie nennt keine konkreten Anhaltspunkte, aufgrund derer die drei
in ihrem Prozess amtierenden Handelsrichter, die sie nicht einmal namentlich
bezeichnet, als eigentliche Interessenvertreter der Versicherungswirtschaft zu
gelten hätten und in ihrer Meinungsbildung von dieser beeinflusst wären. Der
gesetzlich vorgeschriebene Beizug von drei Fachrichtern mit Sachkunde aus dem
Gebiet des Rechtsstreits bietet unter diesen Umständen keinen objektiven Grund,
der die Handelsrichter als befangen erscheinen liesse.
3.5.5 Die Rüge, das Handelsgericht sei kein unabhängiges und unparteiisches
Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, müsste daher -
wenn sie nicht als verwirkt zu betrachten wäre - als unbegründet abgewiesen
werden.
(...)
5. Eventuell beantragt die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass B.
kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im
Sinn von § 60 GVG/ZH ungenügend besetzt war. Dabei beruft sie sich auf den
Umstand, dass Handelsrichter B. einen ausserkantonalen Wohnsitz habe und
demnach die Wählbarkeitsvoraussetzung des Wohnsitzes im Kanton Zürich nicht
erfülle.
(...)
5.5 Eine andere Frage ist, ob die Möglichkeit der Bewilligung zur Weiterführung
des Amtes nur bei Verlust der Wählbarkeitsvoraussetzung während der Amtsperiode
gegeben ist, oder auch, um das Fehlen der Wählbarkeitsvoraussetzung bereits im
Zeitpunkt der Wahl
BGE 136 I 207 S. 218
bzw. Wiederwahl zu legitimieren. Letztere Möglichkeit würde bedeuten, dass der
Gesetzgeber das Wahlorgan ermächtigt, auf eine gesetzliche
Wählbarkeitsvoraussetzung zu verzichten, was sich rechtfertigen liesse, wenn
die Wählbarkeitsvoraussetzung nicht die eigentliche Fähigkeit zur Amtsausübung
garantieren soll, sondern anderen, untergeordneten Anliegen dient, wie das
Wohnsitzerfordernis der Verbundenheit mit dem Kanton. § 35 des Gesetzes vom 1.
September 2003 des Kantons Zürich über die politischen Rechte (GPR/ ZH; LS 161)
sieht die Möglichkeit der vorzeitigen Entlassung bzw. der Erlaubnis zur
Weiterführung des Amtes dem Wortlaut nach nur für denjenigen vor, der die
Wählbarkeit verliert. Ob dem Sinn nach eine nachträgliche Erlaubnis zur
Ausübung des Amtes auch bei fehlender Wählbarkeitsvoraussetzung im Zeitpunkt
der Wahl in Betracht kommt, braucht nicht entschieden zu werden, da nicht
festgestellt ist, dass Handelsrichter B. über eine solche Erlaubnis verfügt,
und über die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Problematik ohnehin nicht
im vorliegenden Verfahren befunden werden kann (vgl. E. 5.7).
Festzuhalten bleibt der Grundsatz, dass die Wahl einer Person, die die
gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt, rechtlich
ausgeschlossen ist (BGE 128 I 34 E. 1d S. 37; REGINA KIENER, in: Basler
Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 20 zu Art. 5 BGG; ALAIN WURZBURGER,
in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 9 zu Art. 5 BGG;
THOMAS SÄGESSER, Die Bundesbehörden, 2000, N. 14 zu Art. 143 BV; WERNER BEELER,
Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, 1983, S.
3).
5.6 Die Ungültigkeit der Wahl eines Richters, der bei der Wahl die gesetzlichen
Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte, führt aus Rechtssicherheitsgründen
nicht zur Nichtigkeit sämtlicher Entscheide, an denen er mitgewirkt hat. Jedoch
sind solche Entscheide anfechtbar mit der Rüge, der Anspruch auf ein auf Gesetz
beruhendes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei verletzt.
Die genannten Bestimmungen garantieren den Parteien insbesondere den Anspruch
auf eine ordnungsgemässe Besetzung des Gerichts. Diese muss den gesetzlichen
Vorschriften entsprechen. Der Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht
ist namentlich verletzt, wenn ein Richter an einem Entscheid mitwirkt, nachdem
er aus seinem Richteramt ausgeschieden ist (Urteil 1C_235/2008 vom 13. Mai 2009
E. 3.2.1 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EGMR; Urteil 2A.575/2005 vom
17. Januar 2006 E. 2.1.3). Das Gleiche muss
BGE 136 I 207 S. 219
gelten, wenn ein Richter mitwirkt, dessen Wahl wegen Fehlens einer
Wählbarkeitsvoraussetzung ungültig ist. Auch in diesem Fall ist der
Spruchkörper nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften
besetzt, indem ein de lege nicht gültig gewählter Richter mitwirkt.
5.7 Die Beschwerdeführerin focht nicht allenfalls bereits getroffene Entscheide
im hängigen Haftpflichtprozess an, bei denen Handelsrichter B. mitgewirkt
hätte, und beantragte nicht deren Aufhebung wegen Verletzung von Art. 30 Abs. 1
BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Hingegen machte sie das Fehlen einer
Wählbarkeitsvoraussetzung, den ausserkantonalen Wohnsitz von Handelsrichter B.,
im Rahmen eines Ausstandsverfahrens nach §§ 95 ff. GVG/ZH geltend. Sie hat
damit das falsche Verfahren beschritten. Da die Verletzung des
Wohnsitzerfordernisses, auch in seiner Bedeutung als Wählbarkeitsvoraussetzung,
keinen Ausschluss- oder Ablehnungsgrund nach §§ 95 ff. GVG/ZH bildet (HAUSER/
SCHWERI, a.a.O., N. 3 zu § 3 GVG/ ZH; vgl. auch N. 3 Vorbem. zu §§ 95 ff. GVG/
ZH), ist die Verwaltungskommission des Obergerichts zu Recht auf die
entsprechende Rüge nicht eingetreten und hat das Kassationsgericht dies zu
Recht geschützt. Auch hat Letzteres zutreffend erkannt, dass aus dem in diesem
Zusammenhang stehenden Verhalten von Handelsrichter B. (keine Meldung des
ausserkantonalen Wohnsitzes an den Kantonsrat, Festhalten am
Handelsrichterstatus) kein Ablehnungsgrund konstruiert werden kann, der im
Verfahren nach §§ 95 ff. GVG/ZH zu prüfen wäre. Die Beschwerde erweist sich
daher in diesem Punkt als unbegründet. Es ist auch nicht Sache des
Bundesgerichts als angerufene Beschwerdeinstanz, seinerseits die Rüge
betreffend die fehlende Wählbarkeitsvoraussetzung zu beurteilen. Es hat im
Rahmen der Beschwerde gegen die angefochtenen Beschlüsse der
Verwaltungskommission des Obergerichts und des Kassationsgerichts nur zu
prüfen, ob diese Instanzen zu Recht auf die entsprechende Rüge nicht
eingetreten sind oder nicht.
Ohnehin ist fraglich, ob auf das blosse Feststellungsbegehren, wonach
festzustellen sei, "dass B. kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im
vorliegenden Verfahren im Sinn von § 60 GVG/ZH ungenügend besetzt war"
überhaupt einzutreten wäre. Es ist nicht ersichtlich, worin ein schutzwürdiges
Feststellungsinteresse bestehen könnte, nachdem die Beschwerdeführerin ihr
Begehren nur auf die Vergangenheit bezieht ("... ungenügend besetzt war"), aber
die Aufhebung bereits getroffener Entscheide nicht verlangt.