BGE 136 I 184
Urteilskopf
136 I 184
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG
gegen Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut (Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_407/2009 vom 18. Januar 2010
Regeste
Art. 27 und 29 BV; Art. 105 BGG; Art. 1, 10, 11 Abs. 1 lit. f, Art. 13 und 16
in Verbindung mit Art. 66 HMG; Art. 13 und 14 AMZV; Art. 5 AWV; Änderung der
Fachinformation für Spedifen®.
Anwendung von Art. 105 BGG im Arzneimittelrecht: Welche Wirkungen Präparate
haben und was die Studien dazu aussagen, bildet Teil der
Sachverhaltsfeststellung (E. 1.2).
Prüfungs- und Begründungspflicht des Bundesverwaltungsgerichts in Verfahren
gegen Entscheide der Swissmedic (E. 2).
Übersicht über die Anforderungen an die Arzneimittelinformation und -werbung:
In der Fachinformation sind vergleichende Aussagen zu ähnlichen Produkten nicht
ausgeschlossen, wenn sie behandlungsrelevant und wissenschaftlich unzweifelhaft
belegt sind, was bei Spedifen® hinsichtlich der Wirkgeschwindigkeit gegenüber
anderen Ibuprofenprodukten aufgrund der vorgelegten Studien und des
Anwendungsbereichs als nicht hinreichend erwiesen beurteilt werden durfte (E. 3
und 4).
Sachverhalt ab Seite 185
BGE 136 I 184 S. 185
Mit Verfügung vom 30. September 2003 genehmigte das Schweizerische
Heilmittelinstitut Swissmedic (im Weitern auch: Swissmedic oder
Heilmittelinstitut) der X. AG eine Änderung der Fach- und Patienteninformation
für die Arzneimittel Spedifen^® Granulat und Filmtabletten. Am 13. Dezember
2004 erteilte es ihr in Ablösung der IKS-Registrierung für Spedifen^® die
Swissmedic-Zulassung (gültig bis 12. Dezember 2009). Es verband diese mit der
Auflage, dass die Fachinformation gemäss seiner Textprüfung anzupassen sei; die
am 30. September 2003 bewilligten Passagen beanstandete es hierbei nicht.
Am 27. April 2005 teilte das Heilmittelinstitut der X. AG mit, dass zusätzliche
Korrekturen am Text nötig seien; es habe sich gezeigt, dass das Gesuch, welches
der Verfügung vom 30. September 2003 zugrunde gelegen habe, "ohne detaillierte
Prüfung" der Daten genehmigt worden sei. Die X. AG widersetzte sich den
vorgeschlagenen Anpassungen, soweit sie einen vergleichenden Hinweis auf die
höhere Wirkgeschwindigkeit von Spedifen^® als Ibuprofen in Form von
Arginat-Salz gegenüber anderen ibuprofenhaltigen Arzneimitteln ausschlossen. Am
6. Juli 2007 hielt die Swissmedic an ihrer Auffassung fest und forderte die X.
AG auf, die umstrittene Arzneimittelfachinformation in mehreren Punkten
hinsichtlich der Angaben zur Wirkgeschwindigkeit im Vergleich zu anderen
Ibuprofenprodukten zu ändern.
Mit Urteil vom 7. Mai 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die von der X. AG
hiergegen eingereichte Beschwerde ab. Es begründete seinen Entscheid im
Wesentlichen damit, dass das Institut nicht
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die Verfügung vom 30. September 2003 widerrufen habe, sondern wegen einer
ursprünglichen Fehlerhaftigkeit auf seinen Zulassungsentscheid vom 13. Dezember
2004 zurückgekommen sei. Swissmedic sei es nicht verwehrt gewesen, "im
Interesse einer richtigen und einheitlichen Rechtsanwendung" eine nachträgliche
Anpassung der Arzneimittelinformation zu verlangen. Das Institut habe die
ursprünglich genehmigte Fachinformation "zu Recht" als fehlerhaft qualifiziert
und belegt, dass eine Neubeurteilung erforderlich gewesen sei; es obliege
jeweils der Zulassungsinhaberin, "nachzuweisen, dass der von ihr beantragte
Text den Anforderungen entspricht [...], mithin aufgrund der beigebrachten
Unterlagen bewiesen wurde".
Das Bundesgericht weist die von der X. AG hiergegen eingereichte Beschwerde ab,
soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
(Zusammenfassung)
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verfügungen der
Swissmedic in Anwendung des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über
Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) bzw. der
Ausführungserlasse dazu kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht gelangt werden (vgl. Art. 82 ff. BGG). Die
X. AG ist als Zulassungsinhaberin der Spedifen^® -Produkte hierzu legitimiert
(Art. 89 Abs. 1 BGG), soweit sie am Ausgang des vorliegenden Verfahrens noch
ein aktuelles Interesse hat (vgl. BGE 123 II 285 E. 4): Die Swissmedic ordnete
die umstrittenen Modifikationen der Arzneimittelinformation am 6. Juli 2007 in
Abänderung zweier Genehmigungsentscheide vom 30. September 2003 und vom 13.
Dezember 2004 an. In den vorinstanzlichen Verfahren war umstritten, ob der
Widerruf dieser - angeblich ursprünglich fehlerhaften - Verfügungen zulässig
sei. Nachdem die Zulassungsbewilligung der umstrittenen Produkte am 12.
Dezember 2009 so oder anders ausgelaufen ist, hat die Beschwerdeführerin kein
schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass das Bundesgericht prüft, ob die
Verfügung der Swissmedic in diesem Punkt Bundesrecht verletzt hat. Wegen der
aufschiebenden Wirkung ihrer Rechtsmittel war sie bis zum Ablauf der
Bewilligungsdauer nicht verpflichtet, ihre Produkteinformationen gemäss den
Anordnungen der Swissmedic vom 6. Juli 2007 anzupassen, womit ihr aus deren
Entscheid während der ganzen
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Bewilligungsdauer kein Nachteil erwachsen ist. Ihre Beschwerde ist in diesem
Punkt (Widerrufsvoraussetzungen) durch den Fristablauf gegenstandslos geworden;
anders verhält es sich hinsichtlich der Frage der inhaltlichen Rechtmässigkeit
der angeordneten Abänderungen, da die Swissmedic diesbezüglich bei der
Erneuerung der Bewilligung implizit an ihrem Standpunkt festgehalten und den
Ausgang des vorliegenden Verfahrens vorbehalten hat.
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie ihn die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen bloss
berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig, unvollständig oder
in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2
BGG). Der Betroffene hat darzulegen, dass und inwiefern dies klar und eindeutig
der Fall ist (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E.
1.4.3; BGE 133 III 350 E. 1.3, BGE 133 III 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Im
Arzneimittelrecht bildet die Frage, welche Wirkungen Präparate haben und was
die Studien dazu aussagen, Teil der Sachverhaltsfeststellung (Urteile 2A.526/
2006 vom 6. März 2007 E. 6.2 und 2A.278/2005 vom 29. November 2005 E. 4.2, in:
ZBl 107/2006 S. 661 ff.). Das Bundesgericht untersucht die Akten nicht selber
auf Anhaltspunkte hin, welche diese als unrichtig oder zweifelhaft erscheinen
lassen könnten (Urteil 2A.526/ 2006 vom 6. März 2007 E. 6.2). Eine
offensichtliche Unrichtigkeit liegt nicht schon dann vor, wenn
wissenschaftliche Studien zu unterschiedlichen Interpretationen Anlass geben,
sondern nur, wenn die von der Behörde daraus gezogenen Schlüsse eindeutig und
augenfällig unzutreffend erscheinen oder doch erhebliche Zweifel wecken (vgl.
BGE 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Allfällige wissenschaftliche Unsicherheiten gehen
zulasten der beweispflichtigen Gesuchstellerin (vgl. Art. 10 HMG; Urteile
2A.526/2006 vom 6. März 2007 E. 6.5 und 2A.200/2003 vom 18. August 2003 E.
2.1). Fallen bei mehreren Studien die eine oder andere zugunsten des Präparats
aus, genügt dies nicht, um den Sicherheits- oder Wirksamkeitsnachweis zu
erbringen, wenn insgesamt Widersprüche bestehen bzw. andere Studien die
behaupteten Ergebnisse nicht zu stützen vermögen (Urteil 2A.526/2006 vom 6.
März 2007 E. 5 und 6).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe
sich in seinem Entscheid mit ihren Ausführungen nicht hinreichend
auseinandergesetzt und seine Kognition in unzulässiger Weise beschränkt.
Beschwerdeinstanzen auferlegten sich zwar
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regel mässig Zurückhaltung, "soweit für die Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheids hoch stehende fachliche oder spezialisierte Kenntnisse erforderlich
seien", doch dürfe dies nicht für Rechtsfragen gelten; als erste
verwaltungsunabhängige Instanz müsse das Bundesverwaltungsgericht das Vorgehen
und die Argumente der Verwaltungsbehörden umfassend prüfen; es könne sich nicht
"unbesehen" darauf verlassen, dass diese "stets richtig" entschieden;
andernfalls die Einsetzung einer unabhängigen richterlichen Kontrollinstanz
keinen Sinn mehr mache. Auch wenn sich die urteilende Behörde in ihren
Ausführungen auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken dürfe,
sei doch zu verlangen, dass sie zu diesen "eine einlässliche Begründung" abgebe
und "die Argumente beider Parteien gleichermassen" in ihre Erwägungen
"einbeziehe". Vorliegend habe das Bundesverwaltungsgericht ihre Überlegungen
"gar nicht oder nur am Rande" erwähnt und in seiner Begründung nicht dargelegt,
weshalb es die entsprechenden Argumente nicht als stichhaltig erachtet habe.
2.2
2.2.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht
des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden
Akts zur Sache äussern zu können (BGE 122 II 274 E. 6b S. 286 f. mit
Hinweisen). Er verlangt von der Behörde, dass sie seine Vorbringen tatsächlich
hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt (
BGE 123 I 31 E. 2c S. 34 mit Hinweisen). Dies gilt für alle form- und
fristgerechten Äusserungen, Eingaben und Anträge, die zur Klärung der konkreten
Streitfrage geeignet und erforderlich erscheinen (BGE 112 Ia 1 E. 3c S. 3). Die
Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen
Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die
es seinen Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung
mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445 mit
Hinweisen). Auch eine Rechtsmittelbehörde, der - wie dem
Bundesverwaltungsgericht - volle Kognition zusteht, soll in Gewichtungsfragen
den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz respektieren. Sie muss zwar eine
falsche Entscheidung korrigieren, darf aber die Wahl unter mehreren
sachgerechten Lösungen der Vorinstanz überlassen. Wenn es um die Beurteilung
technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht,
BGE 136 I 184 S. 189
kann sie sich mit Blick auf deren Fachwissen eine gewisse Zurückhaltung
auferlegen, ohne damit ihre Kognition in unzulässiger Weise zu beschränken,
falls im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder
unvollständige Feststellung des Sachverhalts bestehen und die spezialisierte
Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und ihre
Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl. BGE 131 II 680 E.
2.3.2 mit Hinweisen).
2.2.2 Der Beschwerdeführerin ist einzuräumen, dass die Ausführungen des
Bundesverwaltungsgerichts zu ihren Darlegungen bezüglich der Wirksamkeit und
der wissenschaftlichen Einschätzung des von ihr eingereichten Materials knapp
ausgefallen sind; es ergibt sich indessen daraus hinreichend klar, dass und
warum das Gericht sich der Auffassung der Swissmedic anschloss. Das
Schweizerische Heilmittelinstitut ist eine durch den Bund unter Mitwirkung der
Kantone betriebene öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener
Rechtspersönlichkeit, welche im Medizinalbereich über ein besonderes Fachwissen
verfügt (vgl. Art. 68 ff. HMG); dies rechtfertigte die geübte Zurückhaltung in
den von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen wissenschaftlich-technischen
Fachfragen (etwa hinsichtlich der Probleme um die "Good Clinical Practice"
[GCP] von Studien), nachdem keine Indizien dafür bestanden, dass das Institut
die entscheidenden Kriterien widersprüchlich, rechtsungleich oder willkürlich
angewendet haben könnte. Sind die Ausführungen von Swissmedic zu den
wesentlichen Gesichtspunkten inhaltlich nachvollziehbar, besteht gestützt auf
den Anspruch auf rechtliches Gehör kein Anlass zu weiteren Abklärungen seitens
des Gerichts. Es ist in diesem Fall an der Gesuchstellerin, zu belegen, dass
und inwiefern der Entscheid der Fachbehörde auf einer unsorgfältig erarbeiteten
oder lückenhaften Grundlage beruht und deshalb eine unabhängige
wissenschaftliche Analyse im gerichtlichen Verfahren erforderlich erscheint.
2.2.3 Die Beschwerdeführerin hatte im Widerrufs-/Anpassungsverfahren vor der
Swissmedic umfassend Gelegenheit, ihren Standpunkt einzubringen; sie hat dabei
verschiedene Kompromissvorschläge zur Formulierung der Fachinformation gemacht
und von Swissmedic akzeptierte Alternativvorschläge abgelehnt. Das
Bundesverwaltungsgericht führte einen doppelten Schriftenwechsel durch, in dem
die Beschwerdeführerin sich detailliert zu den wissenschaftlichen Vorbehalten
von Swissmedic äussern konnte. Sie erhielt schliesslich auch Gelegenheit, ihren
Standpunkt vor Gericht
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mündlich darzulegen, wobei sie keine zusätzlichen wissenschaftlichen Unterlagen
nachreichte. Das Gericht kam in der Folge zur Auffassung, dass es nicht zu
beanstanden sei, wenn Swissmedic die europäische Leitlinie zur Durchführung von
klinischen Studien mit Arzneimittel zur Behandlung von Schmerzen (CPMP/EWP/612/
00) sinngemäss angewendet habe, obwohl die Zulassungsvoraussetzungen eines
Analgetikums mit bekanntem Wirkstoff zur Diskussion gestanden habe, welches
eine Weiterentwicklung eines Originalpräparats darstellte. Es schloss sich im
Folgenden auch den Überlegungen der Swissmedic an, dass verschiedene Indizien
darauf hinwiesen, dass die eingereichten Unterlagen (noch) keine hinreichende
wissenschaftliche Basis für die gewünschte Formulierung und positive Abgrenzung
hinsichtlich des Wirksamkeitseintritts von Ibuprofen-Arginat (IBA) gegenüber
Ibuprofen-Säure (IBU) böten, was in der ursprünglichen Genehmigungsverfügung
verkannt worden sei. Die Vorinstanz übernahm damit die
fachlich-wissenschaftlichen Ausführungen von Swissmedic in deren Verfügung und
Vernehmlassungen, womit es der Beschwerdeführerin möglich war, ihren Entscheid
sachgerecht anzufechten.
2.2.4 Juristisch hat das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid umfassend
und ohne Beschränkung seiner Kognition begründet. Es war in diesem Rahmen nicht
gehalten, auf sämtliche wissenschaftlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin,
die sie in der vorliegenden Eingabe unter dem Titel der Verweigerung des
rechtlichen Gehörs umfassend wiederholt, im Einzelnen einzugehen. Es wäre an
der Beschwerdeführerin gewesen, allenfalls mit zusätzlichem wissenschaftlichem
Material darzutun, dass und weshalb die technische Einschätzung von Swissmedic,
die in der Fachinformation gewünschten Hinweise seien nicht für alle
Indikationen wissenschaftlich genügend fundiert nachgewiesen, falsch erschien
und weitere gerichtliche Abklärungen nötig machte.
3.
3.1
3.1.1 Das Heilmittelinstitut entscheidet nach Prüfung der erforderlichen
Unterlagen über die Zulassung von Arzneimitteln bzw. neuen Indikationen, wobei
die Gesuchstellerin belegen muss, dass ihr Präparat qualitativ hochstehend,
sicher und wirksam ist (Art. 10 und Art. 16 HMG). Die Arzneimittelinformation
(Fach- und Patienteninformation) bildet Teil des Bewilligungsverfahrens (vgl.
Art. 11 Abs. 1 lit. f HMG; Art. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 4 und 5 der
BGE 136 I 184 S. 191
Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über
die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [AMZV; SR 812.212.22];
Urteil 2A.278/2005 vom 29. November 2005 E. 2.1, in: ZBl 107/2006 S. 526 ff.).
Erläuternde Ausführungen in der Fachinformation müssen mit der Anwendung des
Arzneimittels in einem direkten Zusammenhang stehen und für die gesundheitliche
Aufklärung wichtig sein; sie dürfen anderen Angaben nicht widersprechen und
haben sich auf die zugelassenen Anwendungen zu beziehen (vgl. Art. 13 und 14 in
Verbindung mit Ziff. 1 Abs. 6 des Anhangs 4 der AMZV ["Anforderung an die
Information für die Medizinalpersonen und den Arzneimittel-Fachhandel"] sowie
Ziff. 13 und 14 der Erläuterungen der Swissmedic hierzu [Stand: 1. Oktober
2006]). Über die Fachinformation sollen die behandelnden Medizinalpersonen die
für die Verschreibung und sichere Anwendung von Arzneimitteln erforderlichen
Angaben erhalten; nur diese erlauben es ihnen, die Patienten sachgerecht zu
beraten und zu informieren, womit die entsprechenden Informationen deren Schutz
dienen: Sie sollen potentielle Gefahren und mögliche Täuschungen oder
Fehlinterpretationen im Umgang mit dem jeweiligen Arzneimittel verhindern
("Heilmittelrechtliches Vorsorgeprinzip"; vgl. auch JUANA SCHMIDT,
Pharmakommunikation - Information oder Werbung?, in: Biomedizinrecht, Dörr/
Michel [Hrsg.], 2007, S. 371 ff., dort S. 389 ff.).
3.1.2 Die Swissmedic kann die Zulassung während der Geltungsdauer von Amtes
wegen oder auf Gesuch hin veränderten Verhältnissen anpassen. Sie ist in diesem
Rahmen insbesondere auch befugt, Änderungen der Arzneimittelinformationen
anzuordnen, wenn diese den gesetzlichen Vorgaben nicht mehr entsprechen (Art.
16 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 HMG). Die Zulassungsinhaberin muss ihrerseits
jeweils dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik sowie neuen
Ereignissen und Bewertungen Rechnung tragen, wobei sie die nötigen Änderungen
in der Regel vorgängig dem Institut zur Bewilligung vorzulegen hat (vgl. Art.
16 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel
[Arzneimittelverordnung, VAM; SR 812.212.21]). Die Genehmigung erfolgt aufgrund
einer wissenschaftlichen Begutachtung, sofern von der Gesuchstellerin eine
Dokumentation vorgelegt wird oder die Änderung sicherheitsrelevant ist;
ansonsten wird auf eine (erneute) wissenschaftliche Begutachtung verzichtet
(vgl. Ziff. 2 Abs. 1 Subziff. 2 und 3, Ziff. 3 Abs. 1 Subziff. 1-3 Anhang 7
AMZV). Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens wird geprüft, ob der vorgeschlagene
Text, (noch) dem
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aktuellen Wissensstand entspricht. Dabei kommt dem Institut als Fachbehörde ein
pflichtgemäss wahrzunehmender Beurteilungsspielraum zu, den es gestützt auf
eigene Erkenntnisse, allgemein zugängliche wissenschaftliche Arbeiten,
Richtlinien schweizerischer und internationaler (Fach-)Organisationen und den
von der Gesuchstellerin beigebrachten Unterlagen sachgerecht wahrzunehmen hat.
3.1.3 Indirekt mit der Fachinformation ist die Frage der Fachwerbung verbunden:
Zwar gilt die Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung
(Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV; SR 812.212.5; vgl. URSULA EGGENBERGER
STÖCKLI, Werbung für Heilmittel, in: Gesundheit und Werbung, Poledna [Hrsg.],
2005, S. 61 ff., dort S. 80 f.) für das Packungsmaterial und die
Arzneimittelinformation nicht unmittelbar (Art. 1 Abs. 2 lit. a AWV), doch
müssen alle Angaben in der Fachwerbung im Einklang mit der vom Schweizerischen
Heilmittelinstitut zuletzt genehmigten Arzneimittelinformation stehen;
insbesondere dürfen grundsätzlich nur vom Institut genehmigte Indikationen und
Anwendungsmöglichkeiten beworben werden (Art. 5 Abs. 1 AWV; vgl. URSULA
EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, 2006, N. 11 ff. zu Art. 5
AWV). Die Fachwerbung muss in ihren Aussagen genau, ausgewogen, sachlich
zutreffend und belegbar sein; sie darf keine irreführenden Angaben enthalten
(Art. 5 Abs. 3 AWV). Die Werbeaussagen müssen auf dem aktuellen Stand der
wissenschaftlichen Erkenntnisse beruhen und sollen diesen widerspiegeln. Sie
dürfen nur auf klinische Versuche Bezug nehmen, die nach den Anforderungen der
Guten Praxis der Klinischen Versuche (GPKV) durchgeführt und publiziert oder
zur Publikation angenommen sind (Art. 5 Abs. 5 AWV). Aussagen zu Vergleichen
mit anderen Arzneimitteln sind in der Fachwerbung zulässig, wenn sie sich als
wissenschaftlich korrekt erweisen und sich auf Studien abstützen, welche den
Anforderungen der Guten Praxis der Klinischen Versuche entsprechen (Art. 7
AWV).
3.2
3.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, zwischen ihr und der Swissmedic sei
in der Sache selber im Wesentlichen noch umstritten, (1) ob Ibuprofen-Arginat
(der Wirkstoff in Spedifen [IBA]) schneller wirkt als Ibuprofen-Säure (IBU),
die in herkömmlichen Ibuprofen-Präparaten zur Anwendung kommt, (2) ob der
Unterschied zwischen IBA und IBU beim Wirkungseintritt in der
Arzneimittelinformation erwähnt werden darf und (3) ob Swissmedic ohne triftige
Gründe auf die Verfügung vom 30. September 2003
BGE 136 I 184 S. 193
zurück gekommen ist. Die letzte Frage ist hier nicht mehr zu prüfen, da die
ursprünglich auf fünf Jahre beschränkte Zulassungsbewilligung am 12. Dezember
2009 ausgelaufen ist (vgl. oben E. 1.1).
3.2.2 In Bezug auf die wissenschaftliche Einschätzung der eingereichten
Unterlagen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was die Annahme, die
eingereichten Unterlagen genügten im Rahmen der Guten Praxis der Klinischen
Versuche (GPKV) für den gewünschten allgemeinen Hinweis einer schnelleren
Wirksamkeit von Spedifen^® nicht, als offensichtlich unvollständig oder
fehlerhaft erscheinen liesse. Ihre Ausführungen erschöpfen sich darin, die
eigenen, bereits wiederholt in den vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten
Einschätzungen jenen des Instituts gegenüberzustellen. Sie verkennt dabei, dass
es an ihr ist, die Wirksamkeit hinsichtlich der bewilligten Indikationen anhand
von wissenschaftlich erhärteten, über vernünftige Zweifel erhabene
Untersuchungen nachzuweisen. Die von ihr eingereichten Unterlagen weisen zwar
allenfalls auf eine gewisse schnellere Wirkgeschwindigkeit im Rahmen klinischer
Versuche bei chirurgischen Zahnextraktionen hin (Dental Surgery-Studien); die
Swissmedic durfte indessen davon ausgehen, dass die entsprechende Behauptung
für die anderen zugelassenen Indikationen dadurch nicht im Rahmen der
CPMP-Guideline (Note for Guidance on Clinical Investigation of Medicinal
Products for Treatment of Nociceptive Pain [CPMP/WEWP/612/00]) hinreichend
nachgewiesen erschien (vgl. das Urteil 2A.515/2002 vom 28. März 2003 E. 3.5).
Das Indikations-/Anwendungsgebiet von Spedifen^® umfasst gemäss
Arzneimittel-Kompendium "verschiedene Schmerzzustände besonders akuter Natur,
wie z.B. Symptome des Zervikalsyndroms, Kopfschmerzen, Zahnschmerzen, muskuläre
und osteoartikuläre Schmerzen, schmerzhafte Wirbelsäulensyndrome,
posttraumatische und postoperative Entzündungen und Schmerzen; Schmerzzustände
in der Gynäkologie wie z.B. Dysmenorrhoe; schubweise wiederkehrende
Schmerzzustände bei rheumatischen Erkrankungen entzündlicher und degenerativer
Formen und bei morgendlicher Gelenksteifheit; extraartikuläre rheumatische
Beschwerden; Fieber- und Schmerzzustände bei infektiösen Erkrankungen (z.B.
grippale Infekte)". Die von der Beschwerdeführerin als "Pivotal-Studien"
bezeichneten Untersuchungen bezogen sich auf chirurgische Zahnextraktionen; für
die anderen Bereiche reichte sie lediglich zwei ergänzende supportive Studien
bei Dysmenorrhoe ein; die zwei Studien bei Spannungs-Kopfschmerzen bezeichnete
sie im Laufe des Verfahrens als
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"untaugliches Schmerzmodell", obwohl entsprechende Schmerzen ebenfalls in den
zugelassenen Anwendungsbereich fallen, weshalb die diesbezüglichen
Untersuchungen nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben konnten.
3.2.3 Swissmedic hat nachvollziehbar dargelegt, dass aus den von der
Beschwerdeführerin angerufenen Werten der drei Dental Surgery-Studienberichten
nicht zwingend generell auf den behaupteten schnelleren Wirkungseintritt
geschlossen werden kann, da sie in verschiedenen Punkten (Definition im
Studienprotokoll, Signifikanzschranken usw.) nicht den Anforderungen der
einschlägigen Guidelines entsprächen. Es bestanden gestützt auf die
inkonsistenten Resultate der Studie IA-US-03 (ungewöhnlich langsame Resorption
und unterdurchschnittlich tiefe maximale Plasmaspiegel im Vergleich zu anderen
Ibuprofen-Präparaten), bei der als einziger der eingereichten sieben klinischen
Untersuchungen gleichzeitig die Pharmakokinetik und die klinische Wirksamkeit
untersucht wurden (vgl. zu den verschiedenen Untersuchungstypen und
-definitionen: CHRISTOPH SCHMIDT, Die Zulassung von Arzneimitteln nach dem
Heilmittelgesetz, 2008, S. 96 ff.), tatsächlich Zweifel daran, dass die
Resultate eine genügende statistische Signifikanz der Unterschiede (zum
Original Ibuprofen), klinische Relevanz der Effektgrösse (Ausmass der Wirkung
von Test und Referenz im Vergleich mit Placebo im Dosierungsintervall) und
wissenschaftlich ausreichende Datenkonsistenz über sämtliche Studien hinweg für
die von der Beschwerdeführerin gewünschten vergleichenden Aussagen über die
Wirkgeschwindigkeit zu schaffen vermochten. Zwar ist Ibuprofen als Arginat
(-salz) besser wasserlöslich als andere Ibuprofenformen; hieraus kann aber
nicht zwangsläufig darauf geschlossen werden, dass damit auch eine schnellere
Absorption oder gar ein schnellerer klinischer Wirkungseintritt erstellt ist.
Ein solcher muss vielmehr mit geeigneten, den einschlägigen wissenschaftlichen
Guidelines entsprechenden klinischen Studien belegt werden.
3.2.4 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass nicht jede
vergleichende Aussage zu einem anderen ähnlichen Produkt in der Fachinformation
ausgeschlossen erscheint (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 16 zu Art. 5
AWV). Es kann durchaus ein Interesse daran bestehen, die Fachkreise über den
schnelleren Wirkungseintritt eines Stoffes in einer bestimmten Form gegenüber
anderen Arzneiformen zu informieren; gleichzeitig müssen dann aber wohl auch
die Wirkungsdauer und allenfalls die Wirkungsintensität
BGE 136 I 184 S. 195
mitberücksichtigt werden. Auf jeden Fall haben die entsprechenden Unterschiede
wissenschaftlich unzweifelhaft belegt zu sein; nur dann kann sich die Frage
stellen, ob allenfalls - mit Blick auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV),
welche auch das Recht auf Werbung umfasst - ein Anspruch darauf besteht, dass
sie in die Fachinformationen aufgenommen werden. Da bei den sieben
eingereichten Studien - wie dargelegt - hinreichende Indizien für eine
ungenügende wissenschaftliche Validität bestanden, braucht die Frage hier nicht
vertieft zu werden. Grundsätzlich bleibt es bei den Vorgaben des
Heilmittelinstituts, wonach die Angaben über die Eigenschaften des Wirkstoffes
oder der Wirkstoffkombination konzis und belegt sein müssen und Werbeaussagen
zu unterlassen sind. Pharmakodynamisch sollen nur Wirkungen beschrieben werden,
die für die Indikation relevant oder zum Verständnis von Nebenwirkungen wichtig
erscheinen. Dabei ist deutlich zwischen experimentellen Befunden und
nachgewiesenen therapeutischen Wirkungen beim Menschen zu unterscheiden. Mit
Bezug auf die klinische Wirksamkeit sind die wesentlichen Daten der vorgelegten
klinischen Studien zu erwähnen (z.B. Charakteristik der Patientenpopulation,
Effektgrösse, Statistik usw.; vgl. zum Ganzen: Ziff. 13 der Erläuterungen der
Swissmedic vom 1. Oktober 2006 zu den "Anforderungen an die Information für die
Medizinalpersonen und den Arzneimittel-Fachhandel [Fachinformation]").
4. Was die Beschwerdeführerin gegen den angefochtenen Entscheid weiter
einwendet, lässt diesen ebenfalls nicht bundesrechtswidrig erscheinen:
4.1 Zwar fällt ihre Tätigkeit in den Anwendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit,
doch darf diese zum Schutz des Publikums im öffentlichen Interesse durch
angemessene Massnahmen beschränkt werden (vgl. Art. 36 BV). Dass allenfalls nur
wissenschaftlich einwandfrei belegte Charakteristika eines Wirkstoffs in
Abgrenzung zu ähnlichen Arzneiformen in die Fachinformation aufgenommen werden
können, womit sie hernach im Rahmen der Arzneimittel-Werbeverordnung auch
beworben werden dürfen, dient der klaren Information von Fachkreisen und
Publikum sowie der Lauterkeit auf dem Medikamentenmarkt (vgl. Art. 1 Abs. 3
lit. c HMG). Dieser soll nicht nur "qualitativ hoch stehende, sichere und
wirksame Heilmittel" hervorbringen (Art. 1 Abs. 1 HMG), sondern den
Konsumentinnen und Konsumenten zudem auch einen angemessenen Schutz vor
Täuschung bieten (Art. 1 Abs. 2 lit. a HMG). Die in Verkehr gebrachten
Heilmittel sind ihrem Zweck entsprechend und massvoll zu verwenden
BGE 136 I 184 S. 196
(Art. 1 Abs. 2 lit. b HMG), was eine konzise und wissenschaftlich belegte
Information über die gesamten oder doch über einen wesentlichen Teil der
zulässigen Indikationen bzw. Applikationen voraussetzt (vgl. POLEDNA/BERGER,
Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, N. 308).
4.2 Soweit die Beschwerdeführerin eine Gleichbehandlung mit Algifor-L^® /-forte
verlangt, das ihrem Ibuprofenprodukt ähnlich sei, verkennt sie, dass in dessen
Fachinformation lediglich darauf hingewiesen wird, dass das darin enthaltene
Ibuprofenlysinat "die gleichen pharmakologischen Eigenschaften wie Ibuprofen"
zeigt, sich aber von diesem durch "seine höhere Wasserlöslichkeit"
unterscheidet. Pharmakokinetisch wird festgehalten, dass der maximale
Plasmaspiegel von 33,6 mg/l (Beutel) resp. 37,2 mg/l (Filmtablette) "in
ungefähr 30 Minuten nach einer oralen Gabe von 400 mg Ibuprofen" erreicht wird.
Abgesehen davon, dass die entsprechenden Informationen auf anderen Unterlagen
beruhen, unterscheiden sich die von der Swissmedic gegenüber der
Beschwerdeführerin angeordneten Anpassungen im Resultat hiervon nicht
grundlegend: Auch die Fachinformation zu Algifor-L^® /-forte enthält trotz der
ebenfalls bestehenden höheren Wasserlöslichkeit keinen vergleichenden Hinweis
bezüglich eines gegenüber anderen Ibuprofenprodukten schnelleren
Wirkungseintritts. Die Beschwerdeführerin kann aus der bewilligten
Produkteinformation von Algifor-L^® /-forte deshalb nichts zu ihren Gunsten
ableiten.
4.3 Dasselbe gilt bezüglich der Tatsache, dass die französische
Zulassungsbehörde Spifen 400 mg mit dem pharmakologischen Hinweis akzeptiert
hat: "... Dans les douleurs dentaires post-extractionelles, l'effet antalgique
de SPIFEN à été observé plus précocement que pour une forme conventionnelle
d'ibuprofène" und die Beschwerdeführerin gestützt hierauf in Frankreich
entsprechend wirbt: Es ist nicht ersichtlich, auf welchen rechtlichen und
wissenschaftlichen Grundlagen die französischen Behörden diesen Hinweis
gestattet haben. Bezüglich der Werbung in der Schweiz hat das Bundesgericht die
Auffassung von Swissmedic bestätigt, dass bereits gestützt auf die bisherigen
Arzneimittelinformationen Aussagen wie "Lindert den Schmerz bereits nach
wenigen Minuten" und: "... befreit vollständig vom Schmerz innert 30 Minuten"
sachlich unzutreffend und übertrieben seien; der zuletzt genehmigten
Arzneimittelinformation könne kein Hinweis darüber entnommen werden, in welchem
Umfang und nach welchem Zeitablauf eine Linderung der Schmerzen
BGE 136 I 184 S. 197
eintrete; sie enthalte auch keine Angaben, die darauf hindeuten würden, dass
eine vollständige Schmerzbefreiung nach zirka 30 Minuten eintreten könnte
(Urteil 2A.607/2005 vom 23. Juni 2006, E. 6 ["Dolo-Spedifen 400"], in: sic!
2007 S. 126 ff.). Nach Art. 13 HMG sindzwar bei Arzneimitteln, die bereits in
einem anderen Land mit vergleichbarer Arzneimittelkontrolle zugelassen sind,
die entsprechenden Ergebnisse - auch hinsichtlich der Arzneimittelinformationen
- zu berücksichtigen. Die ausländische Zulassung muss indessen nicht zwingend
übernommen werden. Sie bildet lediglich ein Indiz dafür, dass eine genügende
wissenschaftliche Relevanz bestehen kann, entbindet die Swissmedic indessen
nicht davon, ihrer Prüfungspflicht gemäss dem schweizerischen Zulassungsrecht
nachzukommen und bei wissenschaftlich begründeten Zweifeln zusätzliche
Unterlagen einzuverlangen (vgl. CHRISTA TOBLER, in: Basler Kommentar,
Heilmittelgesetz, 2006, N. 5 ff. zu Art. 13 HMG).