BGE 136 II 43
Urteilskopf
136 II 43
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S.
Steinhalden AG und Realcapital Invest AG gegen Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_276/2009 vom 22. September 2009
Regeste
Art. 1 Abs. 2 und Art. 23^ter Abs. 1 BankG (Fassung vor dem 1. Januar 2009);
Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV; Art. 10 Abs. 1 und Art. 2 lit. d BEHG; Art. 3 Abs.
2 BEHV; Art. 31 und 37 Abs. 3 FINMAG; Verhältnismässigkeit der
aufsichtsrechtlichen Liquidation zweier Firmen, die im Rahmen einer Gruppe
finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtigen Aktivitäten nachgegangen sind.
Bestätigung der Rechtsprechung bezüglich der Aufsichtsbefugnisse der FINMA
gegen Finanzintermediäre, die in Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
als Gruppe arbeitsteilig tätig sind (E. 3 und 4.3). Begriff des Emissionshauses
(E. 4.1) und der unerlaubten gewerbsmässigen Entgegennahme von
Publikumseinlagen (E. 4.2). Eigenkapitalbezogene Selbstemissionen fallen nicht
in den Aufsichtsbereich der EBK bzw. der FINMA, auch wenn ein beigezogener
Intermediär anderweitig illegal als Emissionshaus auftritt (E. 4-6).
Verhältnismässigkeit der aufsichtsrechtlichen Liquidation einer
Holdinggesellschaft, die Beziehungen zu einer bewilligungslos als Emissionshaus
tätigen Gruppe unterhält und deren Tochtergesellschaften im Immobilienbereich
einer eigenständigen Geschäftstätigkeit nachgehen (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 44
BGE 136 II 43 S. 44
A. Ab Juli 2007 ermittelte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) wegen
allfälliger Verletzungen finanzmarktrechtlicher Bestimmungen gegen die
Steinhalden AG (SAG), die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG (AFT), die IIC
Interfinance Investment Co. Ltd., Panama (IIC), die UTG Communications
International Inc., Delaware (UTG), sowie gegen die Realcapital Invest AG
(RCIAG bzw. RIAG). Am 1. November 2007 stellte sie fest, dass diese
Gesellschaften in Verletzung des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die
Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) bzw. des Bundesgesetzes vom 24. März
1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1) gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen hätten bzw. einer bewilligungspflichtigen
Effektenhandelstätigkeit nachgegangen seien. Sie eröffnete über die AFT
Allgemeine Finanztreuhand AG den bankenrechtlichen Konkurs; die weiteren Firmen
versetzte sie in Liquidation. A. und B. wurde verboten, unter jeglicher
Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig
entgegenzunehmen, bewilligungspflichtige Bank- oder Effektenhandelstätigkeiten
auszuüben oder hierfür in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen
oder anderen Medien zu werben.
BGE 136 II 43 S. 45
B. Am 20. März 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die von der Steinhalden
AG, der AFT Allgemeine Finanztreuhand AG (in Liquidation) und der Realcapital
Invest AG hiergegen eingereichte Beschwerde teilweise gut. Es hob die Ziffer 1
der Verfügung der EBK insoweit auf, als darin festgestellt wurde, "die
Beschwerdeführerinnen hätten auch gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen, sich öffentlich dazu empfohlen und seien unbewilligt einer
Banktätigkeit nachgegangen, womit sie gegen das Bankengesetz verstossen
hätten"; im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das
Bundesverwaltungsgericht liess die Frage offen, ob die Aktivitäten der
Steinhalden AG und der Realcapital Invest AG finanzmarktrechtlich relevant
wären, würden sie für sich allein betrachtet. Da sie im Gruppenverband mit den
anderen Gesellschaften gehandelt hätten, träfen sie die aufsichtsrechtlichen
Konsequenzen, "selbst wenn [...] - isoliert betrachtet - nicht alle
Tatbestandselemente erfüllt" seien oder "sie selbst überhaupt keine
finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten" ausgeübt hätten. Die von der EBK
angenommene Verletzung des Bankengesetzes sei indessen nicht erstellt, da "ein
und dieselbe Geldtransaktion [...] nicht gleichzeitig eine Zahlung für die
Zeichnung von Aktien und eine Publikumseinlage sein" könne.
C. Die Steinhalden AG und die Realcapital Invest AG sind hiergegen an das
Bundesgericht gelangt. Sie machen geltend, sie seien Immobilien(holding)
gesellschaften, die eigenständigen gewerblichen Geschäftstätigkeiten
nachgingen. Die von der EBK beanstandeten Geschäfte seien als Verkäufe aus
Eigenbeständen (Steinhalden AG) bzw. Zeichnungsangebote (Realcapital Invest AG)
im Rahmen einer Kapitalerhöhung nicht bewilligungspflichtig gewesen. Sie hätten
mit den anderen erfassten Gesellschaften lediglich ordentliche
Geschäftsbeziehungen unterhalten und könnten nicht bereits deswegen in deren
Aktivitäten einbezogen werden. Im Übrigen fehle für ihre (Mit-)Erfassung im
Rahmen der Gruppe die für den damit verbundenen Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit erforderliche gesetzliche Grundlage.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit sie die aufsichtsrechtliche
Liquidation der Realcapital Invest AG betrifft. Es hebt das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 20. März 2009 in diesem Punkt auf und weist die
Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die FINMA zurück.
(Zusammenfassung)
Auszug aus den Erwägungen:
BGE 136 II 43 S. 46
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Eidgenössische Bankenkommission (bzw. heute die FINMA) ist befugt, zur
Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen
Zustands alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (vgl. Art. 23^ter Abs. 1
BankG [Fassung vor dem 1. Januar 2009], Art. 31 des Bundesgesetzes vom 22. Juni
2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG; SR 956.1]). Da sie
allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen bzw.
für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat, ist ihre
Aufsicht nicht auf die dem Gesetz unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem
Aufgabenbereich gehören auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen
Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in
Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen bewilligungslos tätig sind (BGE 132 II
382 E. 4.1 mit Hinweisen). Sie ist deshalb berechtigt, die im Gesetz
vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen,
deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist.
3.2 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder den bewilligten
Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach, kann die EBK bzw. die FINMA sie
im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und
Glauben usw.) aufsichtsrechtlich liquidieren (BGE 131 II 306 E. 3.1.2; vgl.
Art. 37 Abs. 3 FINMAG). Ihr Vorgehen soll dabei den Hauptzwecken der
finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger
einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung tragen (
BGE 135 II 356 E. 3.1). Erweist sich das betroffene Unternehmen als
überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt
auftretenden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom
3. Oktober 2003 [AS 2004 2767]) der Bankenkonkurs zu eröffnen und
durchzuführen. Dabei braucht die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG [in der
Fassung vom 3. Oktober 2003]) in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu
werden. Mit der nachträglichen Verweigerung der Erteilung der erforderlichen
Bewilligung und der Anordnung der Liquidation ist eine Fortführung als
unterstellter Betrieb ausgeschlossen (BGE 132 II 382 E. 4.2 S. 388; BGE 131 II
306 E. 4.1.3 S. 321).
BGE 136 II 43 S. 47
3.3 Die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen indessen - wie jedes
staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. zur Einsetzung eines
Beobachters: BGE 126 II 111 E. 5b/bb). Sie sollen mit anderen Worten nicht über
das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands
erforderlich ist: Geht die Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen
als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der
bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und
die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. Es dürfen
keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzielle Mittel, die in Verletzung
finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nicht
bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zudem muss - etwa aufgrund
eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat - davon
ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht,
dass wiederum gesetzeswidrig bewilligungspflichtige Aktivitäten entfaltet
werden könnten (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.3 S. 317; Urteil 2C_74/2009 vom 22.
Juni 2009 E. 3.2.3).
4.
4.1 Effektenhändler gelten als Emissionshaus, wenn sie hauptsächlich im
Finanzbereich tätig sind und gewerbsmässig Effekten, welche von Drittpersonen
ausgegeben wurden, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem
Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über
die Börsen und den Effektenhandel [BEHV; SR 954.11]). Die Tätigkeit ist
bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d BEHG; vgl. auch
Rundschreiben der EBK [EBK-RS] 1998/2: Effektenhändler, in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF
2007, N. 24 ff. zu 31A-21, sowie das Rundschreiben der FINMA 2008/5:
Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, N. 24 ff., in: dieselben, BF 2009,
B-08.05; URS P. ROTH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den
Effektenhandel, 2000, N. 35 ff. zu Art. 2 lit. d BEHG). Als Primärmarkt wird
der Markt bezeichnet, in dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen usw.)
erstmals begeben (emittiert) werden; auf dem Sekundärmarkt werden die
emittierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehandelt (EMCH/
RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N. 1816).
Effektenhändler gehen nur dann einer bewilligungspflichtigen Aktivität als
Emissionshaus nach, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2
Abs. 1 BEHV); ihre geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müssen gegenüber
allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerblicher Natur) aufgrund
der
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Würdigung aller Umstände deutlich überwiegen (EBK-RS 1998/2 N. 7 ff.; PHILIPPE
A. HUBER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, 2007, N. 27 zu Art. 2 lit. d
BEHG). Gewerbsmässig handelt, wer das Effektenhandelsgeschäft wirtschaftlich
selbständig und unabhängig betreibt. Seine Aktivität muss darauf ausgerichtet
sein, regelmässige Erträge aus diesem zu erzielen (EBK-RS 1998/2 N. 11 f.). Das
Angebot ist öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Personen richtet (d.h.
insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien
verbreitet wird), nicht indessen, wenn damit ausschliesslich in- und
ausländische Effektenhändler oder andere staatlich beaufsichtigte Unternehmen,
Aktionäre oder Gesellschafter mit einer massgebenden Beteiligung am Schuldner
und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundene Personen sowie
institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie angesprochen werden
(EBK-RS 1998/2 N. 14 f.). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt aus, wer
Effekten ohne öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden platziert (EBK-RS
1998/2 N. 28). Nicht unter die börsenrechtliche Bewilligungspflicht fällt -
anders als der "Underwriter", d.h. das Mitglied eines Syndikats, das sich
verpflichtet, Titel, die nicht platziert werden können, selber zu übernehmen
(PHILIPPE A. HUBER, a.a.O., N. 41 zu Art. 2 lit. d BEHG) - der Emittent: Die
Emission eigener Beteiligungspapiere unterliegt nicht dem Börsengesetz; ebenso
wenig die bloss technische Festübernahme, die es einer Aktiengesellschaft
erlaubt, eine Kapitalerhöhung (Kapitalerhöhungsbeschluss und Feststellung der
Liberierung) in einem Schritt durchzuführen: Die emittierten Aktien sind den
Aktionären nach den Vorschriften des Aktienrechts anzubieten; dabei stehen
regelmässig keine BEHG-relevanten Anlegerschutz- und Funktionsinteressen auf
dem Spiel (URS P. ROTH, a.a.O., N. 37 zu Art. 2 lit. d BEHG).
4.2 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegenzunehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der
Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 18. März
1994]). Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige
Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig
Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum
Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 132 II 382 E. 6.3.1
S. 391 mit Hinweisen; vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1227 ff.). Dabei
gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (vgl. EBK-RS 1996/4:
BGE 136 II 43 S. 49
Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken imSinne
des Bankengesetzes, in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF 2007, N. 10 zu 31A-15). Ausgenommen
davon sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen fremde Mittel ohne
Darlehens- oder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 lit. a [in der Fassung
vom 12. Dezember 1994] der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und
Sparkassen, BankV; SR 952.02), Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 lit. b
BankV), Abwicklungskonti (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV),Gelder für
Lebensversicherungen und die berufliche Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 lit. d BankV)
sowie Zahlungsmittel und Zahlungssysteme (N. 18^bis EBK-RS 1996/4; vgl. zum
Ganzen: BGE 131 II 306 E. 3.2.1). Keine Publikums einlagen bilden Einlagen von
Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 lit.
a BankV), Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung
am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV; vgl. hierzu KLEINER/SCHWOB, in:
Kommentar zum Bundesgesetz über die Bankenund Sparkassen, 2004, N. 38 zu Art. 1
BankG [Ausgabe April 2004]), von institutionellen Anlegern mit professioneller
Tresorerie (Art. 3aAbs. 4 lit. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen
und Genossenschaften, sofern diese "in keiner Weise im Finanzbereich tätigsind"
(Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber
(Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV). Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes
handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV)
oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die
gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE
132 II 382 E. 6.3.1 S. 391; BGE 131 II 306 E. 3.2.1).
4.3
4.3.1 Wie das Bundesgericht in zwei jüngeren Entscheiden bestätigt hat, kann
eine bewilligungspflichtige Aktivität als Effektenhändler bzw. eine
bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern auch bei einem
arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen: Die
Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch
umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter
stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die
Bewilligungspflicht erfüllen - etwa je weniger als 20 Einlagen halten -, im
Resultat gemeinsam aber dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben.
Der Schutz des Marktes und der Anleger (vgl. Art. 5 FINMAG) rechtfertigt trotz
formaljuristischer Trennung der
BGE 136 II 43 S. 50
Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche)
Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder
Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche),
organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise
einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung
der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann
insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit
auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und
buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher
Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte
Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon
auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend
arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im
aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2 mit
Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung, bestätigt im Urteil 2C_74/2009 vom
22. Juni 2009 E. 2.2.2 und E. 3).
4.3.2 Was die Beschwerdeführerinnen gestützt auf ein privates Rechtsgutachten
vom 27. April 2009 (Prof. R.) hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Richtig
ist, dass weder das Banken- noch das Börsengesetz ausdrücklich eine Regelung
bezüglich der Liquidation von im Rahmen einer Gruppe tätigen
Finanzintermediären enthält und die Auflösung einer juristischen Person einen
schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (vgl. Art. 27, Art 94 sowie Art.
95 Abs. 1 BV) und allenfalls in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) bedeutet.
Nach Art. 23^ter Abs. 1 BankG bzw. Art. 35 Abs. 3 BEHG (AS 1997 78) trifft die
Finanzmarktaufsichtsbehörde indessen die zur Beseitigung der von ihr
festgestellten Missstände nötigen Verfügungen. Diese gesetzliche Grundlage
deckt im Interesse der Anleger und des Finanzplatzes auch Anordnungen gegen
Finanzintermediäre ab, die in Verletzung bzw. in Umgehung
finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig sind, und erlaubt,
ihnen gegenüber die für die überwachten Händler im Gesetz geregelten Sanktionen
und Verwaltungsmassnahmen analog anzuwenden. Die erforderlichen Einschränkungen
ergeben sich aus den jeweils zu berücksichtigenden verfassungs- und
verwaltungsrechtlichen Grundsätzen, wie sie das Bundesgericht konkretisiert
hat. Bei sämtlichen Massnahmen (Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten,
Liquidation, Bankenkonkurs usw.) kommt dabei - wegen der Offenheit der
Gesetzesgrundlage - dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine besondere Bedeutung
BGE 136 II 43 S. 51
zu. Die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV sind somit grundsätzlich
erfüllt, ohne dass - wie dies die Beschwerdeführerinnen tun - auf den
abweichenden Gruppenbegriff im Zusammenhang mit den börsenrechtlichen
Meldepflichten (Art. 20 BEHG) oder der bankenrechtlichen Gruppenaufsicht (vgl.
Art. 3c bzw. Art. 4^ter BankG) zurückgegriffen werden müsste, zumal diese
anderen Zwecken dienen als die gruppenmässige Erfassung von bewilligungslos
tätigen Intermediären.
4.3.3 Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der bundesgerichtlichen Praxis in Art. 31
FINMAG hieran festgehalten, nachdem bereits der Bundesrat in seiner Botschaft
darauf hingewiesen hatte, dass die Neuformulierung den bisherigen Regelungen in
den Finanzmarktgesetzen entspreche und die Pflicht der FINMA statuiere, bei
Missständen für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen,
wobei sie den "Grundsatz der Verhältnismässigkeit" zu beachten habe (BBl 2006
2829 ff., 2880 ff. Ziff. 2.3.2 [S. 2881]). Die FINMA entzieht nach Art. 37
FINMAG dem Beaufsichtigten die Bewilligung, wenn er die Voraussetzungen für die
Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer
verletzt, wobei sich die Folgen nach dem jeweiligen Finanzmarktgesetz richten.
Diese gelten "analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig
ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine
Registrierung zu verfügen" (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. ZULAUF/WYSS/ROTH,
Finanzmarktenforcement, 2008, S. 248 ff.). Die Regelung gebe - so der Bundesrat
- die bisher vom Bundesgericht geschützte Praxis der EBK zur Liquidation
illegaler Banken und Effektenhändlerinnen und -händler wieder, die fortgesetzt
werden solle (BBl 2006 2829 ff., 2885 Ziff. 2.3.2 a.E.). Das Erfassen von
bewilligungslos tätigen Intermediären im Rahmen einer Gruppe aufgrund einer
wirtschaftlichen (statt rein formellen) Betrachtungsweise mit den
entsprechenden aufsichtsrechtlichen Konsequenzen richtet sich gegen den
Rechtsmissbrauch (vgl. BGE 133 II 6 E. 3.2) und soll verhindern, dass Akteure,
die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt
werden, als wer sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden
unterwirft.
5. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Verhalten der AFT Allgemeine
Finanztreuhand AG (in Liquidation) - wie bereits die Bankenkommission - als
öffentliches gewerbsmässiges Anbieten von Effekten bzw. Aktien eingestuft. Die
Vorgehensweise sei immer dieselbe gewesen: Die Mitarbeiter bzw. die Organe der
AFT hätten telefonisch
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und anschliessend persönlich potentielle Investoren kontaktiert und überzeugt,
nicht börsenkotierte Aktien unter anderem der Hematec Holding AG, der NicStic
AG, der Libidfit AG sowie der Realcapital Invest AG zu erwerben. Den Investoren
sei in Aussicht gestellt worden, die Aktien jeweils in wenigen Monaten zu einem
Mehrfachen ihres Kaufpreises weiterveräussern zu können; teilweise wurde ihnen
auch zugesichert, dass die AFT diese gegebenenfalls zurückkaufen bzw.
weiterverkaufen könnte. Der in Aussicht gestellte Börsengang habe in der Folge
nie stattgefunden; die angebotenen Aktien hätten sich vielmehr als Non-Valeur
erwiesen; ein reeller Marktpreis habe nicht bestanden. Die Aktien seien unter
den involvierten Gesellschaften nicht direkt bezahlt, sondern der Kaufpreis mit
vorbestehenden Forderungen von fraglicher Werthaltigkeit verrechnet oder
mittels verrechnungsmässiger Tatbestände im Rahmen von
Kontokorrentverhältnissen beglichen worden, sodass kein direkter Mittelfluss
zur Bezahlung der Papiere aktenmässig nachweisbar sei; teilweise seien die
Aktien in diesem Rahmen aufgrund von unzulässigen Pfandverfallsabreden dem
Publikum angeboten worden. Der AFT seien aus dieser Geschäftstätigkeit von
diversen Privatpersonen Gelder im Umfang von mehreren Millionen Franken
zugeflossen. Dieser Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist der AFT
gegenüber in Rechtskraft erwachsen und hier nicht mehr zu prüfen. Ein ähnlicher
Handel mit Titeln der Hematec Holding AG, der NicStic AG, der Libidfit AG lag
im Übrigen dem Urteil BGE 135 II 356 zugrunde. Fraglich ist vorliegend
indessen, ob und wieweit die Steinhalden AG bzw. die Realcapital Invest AG
ihrerseits - allein oder als Gruppe verbunden mit der AFT und den weiteren
involvierten Gesellschaften um diese bzw. um A. und B. herum - einer
bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind.
6.
6.1 Die Steinhalden AG ist am 12. August 1986 als Socimex Immobilien AG
gegründet worden; ihr Name wurde am 11. September 1992 in den heutigen
abgeändert. Einziges Mitglied des Verwaltungsrats ist A.; ihm und seiner Frau
gehören die 2'000 Namenaktien zu Fr. 100.-. Die Steinhalden AG hält und
betreibt ein Geschäftshaus von 5'000 m^2, das zum Zeitpunkt der Eröffnung der
aufsichtsrechtlichen Untersuchung an die Media Markt (Schweiz) AG, einen
Limousinenservice und die AFT Allgemeine Treuhand AG vermietet war. Hieraus
wurden teilweise - so der für das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren
verbindlich festgestellte Sachverhalt (vgl. Art. 105 BGG) -
BGE 136 II 43 S. 53
Erträge erwirtschaftet, die den Aufwand für die Hypothekarzinsen "weit"
überstiegen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Steinhalden
AG tatsächlich einer eigenen gewerblichen Geschäftstätigkeit nachgeht, wobei
die Verwaltungsaufgaben von den Aktionären A. und seiner Frau wahrgenommen
werden.
6.2 Auf dem Konto der Steinhalden AG sind zwischen dem 15. April und dem 18.
Juni 2004 Einzahlungen über mindestens 1,25 Mio. Fr. eingegangen, welche laut
Zahlungsvermerk den Kauf oder die Zeichnung von Libidfit-Aktien betrafen. Die
Steinhalden AG begründete dieses Geschäft damit, dass sie 800'000
Libidfit-Aktien an die ICC verkauft habe, welche ihr den Kaufpreis ratenweise
überwies, bzw. dass sie diese mandatiert habe, die Aktien aus ihrem
Eigenbestand zu verkaufen. Der bei den Akten liegende Vertrag sieht vor, dass
die ICC die entsprechenden Aktien nicht öffentlich und nur an wenige,
qualifizierte Käufer veräussern dürfe, woran diese sich in der Folge nicht
gehalten hat. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass aufgrund der
vorliegend zu berücksichtigenden Unterlagen nicht als belegt gelten kann, dass
die Steinhalden AG selber Libidfit-Wertpapiere auf dem Primärmarkt im Rahmen
einer hauptsächlichen Geschäftstätigkeit im Finanzbereich angeboten hat und
somit selber illegal als Emissionshaus tätig geworden ist.
6.3
6.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht durfte indessen die Steinhalden AG in die
Aktivitäten der Gruppe um die AFT miteinbeziehen und in diesem Rahmen gegen sie
aufsichtsrechtlich vorgehen: A. war sowohl bei der AFT als auch bei der
Steinhalden AG, der Realcapital Invest AG sowie der IIC und UTG
zeichnungsberechtigt. B. war seinerseits sowohl Geschäftsführer der AFT wie der
IIC. Nach Aussagen von A. sollen die Aktien der AFT vollumfänglich diesem
gehören; B. seinerseits erklärte indessen, sie gehörten ihm und A. gemeinsam.
Das umstrittene Konzept eines mit Aktien und Zertifikaten von Start-Up-Firmen
handelnden Finanzintermediärs wurde über die von ihnen beherrschten Firmen
realisiert, wobei diese durch die Verschiebungen der Aktien jeweils dazu
dienten, trotz fragwürdiger Werthaltigkeit einzelner Papiere entsprechende
Kurse stellen zu können. Die Steinhalden AG wurde von den gleichen
Büroräumlichkeiten aus betrieben wie die Allgemeine Finanztreuhand AG und die
UTG bzw. die IIC, wobei die gleichen Telefon- und Faxnummern verwendet wurden.
Es konnten dort auch deren Geschäftsunterlagen sichergestellt werden. Die
Steinhalden AG war Mitbegründerin der
BGE 136 II 43 S. 54
Allgemeinen Finanztreuhand AG; zwischen ihnen kam es zu wechselseitigen
Zahlungen, für die keine nachvollziehbaren wirtschaftlichen Begründungen
ersichtlich sind.
6.3.2 Der Schluss des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des
Untersuchungsbeauftragten, dass der Empfängerin offenbar jeweils kurzfristig
Liquiditäten zur Verfügung gestellt werden sollten, um dem drohenden Konkurs zu
entgehen bzw. um die Empfängergesellschaften "aufzublähen", um mehr Fremdgelder
"anzulocken", ist aufgrund der Umstände und des Verhaltens der Betroffenen
beweiswürdigungsrechtlich vertretbar: Die Organe der AFT und der Steinhalden AG
versuchten wiederholt, die Ermittlungen zu erschweren bzw. den Zugang zu den
verschiedenen Unterlagen ihrer Geschäftstätigkeit zu vereiteln (Verschweigen
von Verschlüsselungskoden, Konten, Archivräumlichkeiten sowie widersprüchliche
Angaben), was die Vorinstanzen bei ihrer Einschätzung mitberücksichtigen
durften. Der Beitrag der Steinhalden AG floss in einer Art in das über A. und
B. koordinierte Gruppenverhalten ein, welche sie - trotz bloss einmaligen
Verkaufs von 800'000 Libidfit-Aktien - als Teil des (Gesamt-) Systems
erscheinen lässt. Die Geschäfte der Steinhalden AG mit den anderen
Gruppenmitgliedern bildeten Teil der Pläne und Aktivitäten, über eine
verschachtelte Struktur von unter sich wirtschaftlich verbundenen
Gesellschaften Drittanlegern öffentlich auf dem Primärmarkt Effekten von
zweifelhafter, teilweise vorgespiegelter Werthaltigkeit, anzubieten (vgl. BGE
135 II 356 E. 4.3).
6.3.3 Die Aktivitäten der Steinhalden AG gingen über die Verwaltung einer
einzelnen Immobilie hinaus; dabei handelte es sich um eine untergeordnete
Tätigkeit, welche weder ihrem Einbezug in die bewilligungspflichtige Gruppe
noch ihrer aufsichtsrechtlichen Liquidation entgegenstand (vgl. BGE 131 II 306
E. 3.3 S. 317). Der Einwand der Steinhalden AG, sie selber sei bei den
Geschäften der anderen Gruppenmitglieder nicht gegen aussen aufgetreten und von
den Anlegern deshalb - worauf es beim Gruppenbegriff ankomme (Urteile 2A.442/
1999 vom 21. Februar 2000 E. 3b/dd und 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4) -
auch nicht als Teil von deren Handeln wahrgenommen worden, überzeugt nicht: Ein
aufsichtsrechtlich begründetes Schutzbedürfnis von Anlegern und Finanzplatz
besteht nicht nur gegenüber nach aussen illegal in einem
bewilligungspflichtigen Bereich auftretenden Finanzintermediären, sondern auch
gegen Mitbeteiligte, die trotz ihrer Aktivität im Hintergrund als Teil des
Systems gelten müssen, weil koordiniert und arbeitsteilig vorgegangen wird. Im
BGE 136 II 43 S. 55
Übrigen ist die Steinhalden AG tatsächlich nach aussen aufgetreten, wobei ihr
Handeln als auswechselbarer Teil der Tätigkeit der Unternehmensgruppe
wahrgenommen wurde. Dies ergibt sich etwa aus derZivilklage eines Anlegers vom
24. April 2006, der im Sommer 2004 von der AFT Libidfit-Aktien für Fr. 30'000.-
und Hematec-Holding-Aktien für Fr. 40'000.- erworben und im März 2005 ein neues
Geschäft mit Hematec-Holding-Aktien (für Fr. 50'000.-) getätigt hatte. B. hat
dabei unter anderem für die Steinhalden AG, die AFT Allgemeine Finanztreuhand
AG, die IIC Interfinance Investments Ltd. und die IBC Group AG gehandelt, wobei
nicht klar gewesen ist, mit wem das Geschäft eigentlich geschlossen wurde, da
alle involvierten Firmen über die gleiche Adresse verfügten und sich jeweils
vertraten.
7.
7.1 Heikler erscheint die Frage, ob auch die Realcapital Invest AG zur illegal
als Emissionshaus tätigen Gruppe gerechnet werden durfte und ob deren
aufsichtsrechtliche Liquidation gerechtfertigt war. Die Realcapital Invest AG
wurde am 9. Dezember 2004 gegründet. Ihr heutiges Grundkapital beträgt Fr.
4'357'000.-; es ist eingeteilt in 407'000 Namenaktien (Stimmrechtsaktien) à Fr.
1.- und 395'000 Inhaberaktien à Fr. 10.-. Die Gesellschaft soll 15 Aktionären
gehören, die das entsprechende Kapital grösstenteils im Rahmen verschiedener
Kapitalerhöhungen gezeichnet haben. Als Verwaltungsräte der Firma amtieren A.,
D. und E., wobei A. als Geschäftsführer über die Einzelzeichnungsberechtigung
verfügt, während die beiden anderen Verwaltungsräte kollektiv zu zweien
firmieren. Die Realcapital Invest AG ist als Immobilien-Holdinggesellschaft
tätig; sie hält mit der Real Consulting AG (Aktienkapital von Fr. 500'000.-)
und der Real Immobilien AG, beide in Zug, sowie der Tiffany's Immobilien AG in
Sarnen (Aktienkapital von je Fr. 100'000.-) drei Tochtergesellschaften. Diese
verwalten verschiedene Miethäuser und sind in Bauprojekten engagiert: Die Real
Consulting AG verfügt über zwei Mehrfamilienhäuser (Investitionsvolumen von je
ca. 2,7 Mio. Fr.). Die Real Immobilien AG hat 3 Mehrfamilienhäuser mit rund 32
Wohnungen von einem geschätzten Investitionsvolumen von 11 Mio. Fr. im Bau, die
Tiffany's Immobilien AG deren 6 mit 50 Wohnungen und einem geplanten
Investitionsvolumen von 20 Mio. Fr. Die Aktivitäten der Realcapital Invest AG
liegt in der Kreditvergabe an ihre Tochtergesellschaften und dem Investment in
Schuldbriefen; ihre Einnahmen erwirtschaftet sie aus den entsprechenden Zins-
und Dividendenerträgen.
BGE 136 II 43 S. 56
7.2 Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass sie - wie im
vorinstanzlichen Entscheid festgehalten wird - keiner ins Gewicht fallenden
Geschäftstätigkeit nachgeht. Die entsprechende Sachverhaltsfeststellung hat als
offensichtlich fehlerhaft zu gelten; die daraus gezogene rechtliche
Qualifikation als unzutreffend (vgl. E. 1.4.1): Nicht jede Holdingstruktur, in
deren Rahmen Gelder beschafft und Tochtergesellschaften zur Verfügung gestellt
werden, ist als solche unzulässig und hat als überwiegende Aktivität im
Finanzbereich zu gelten. Eine reine Holding muss auch nicht notwendigerweise
über eigene Geschäftsräume oder Arbeitnehmer verfügen. Bei der Einschätzung der
Aktivitäten ist eine faire Gesamtsicht erforderlich. Die Realcapital Invest AG
beschafft Gelder über Aktienerhöhungen, die dann in konkrete Immobilienprojekte
fliessen. Diese scheinen wirtschaftlich nicht unrealistisch zu sein, werden sie
doch über Hypothekarkredite auch von verschiedenen Banken massgeblich
unterstützt. Die Ausgabe eigener Aktien ist weder eine
Effektenhändlertätigkeit, noch stellt sie eine Entgegennahme von
Publikumseinlagen dar. Die Aktienerhöhung bzw. deren Zeichnung und Liberierung
richtet sich nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 650 ff. OR); deren
Einhaltung bildet in der Regel nicht Gegenstand der Finanzmarktaufsicht. Mit
dem Bundesverwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Erteilung eines
Platzierungsauftrags (hinsichtlich eigener Aktien) aufsichtsrechtlich nicht als
illegal gelten kann, selbst wenn der Beauftragte - wie hier die AFT Allgemeine
Finanztreuhand AG - seinerseits anderweitig als unbewilligtes Emissionshaus
auftritt. Die Realcapital Invest AG hat selber nicht mit Aktien Dritter
gehandelt, ihre Papiere wurden über die AFT zur Zeichnung angeboten, wobei eine
kommissionsweise Festübernahme nicht erstellt ist. Zwar ist auf den Unterlagen
von einem unwiderruflichen "Kauf" der Aktien die Rede, das entsprechende Papier
war indessen jeweils als "Zeichnungsschein" überschrieben und trug den
Zahlungsvermerk "Realcapital AK Erhöhung" sowie - zumindest teilweise - auch
einen Abschnitt "Zeichnungsbedingungen". Der Vorwurf des öffentlichen Angebots
und der Ausgabe von mehrjährigen Anleihen mit Verzinsung durch die Realcapital
Invest AG ist - entgegen den Ausführungen der EBK in ihrer Verfügung vom 1.
November 2007 - nicht erwiesen: Zwar finden sich entsprechende leere Unterlagen
bei den Akten, doch ist aufgrund dieser der Einwand der Realcapital Invest AG
nicht widerlegt, dass es sich bei den Dokumenten nur um interne Entwürfe und
Modelle gehandelt habe, die noch zu prüfen gewesen seien. Es
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bestehen keine Hinweise dafür, dass entsprechende Anleihen tatsächlich
ausgegeben worden wären. Die Aktivitäten der Realcapital Invest AG waren damit,
für sich selber betrachtet, weder börsen- noch bankenrechtlich
bewilligungspflichtig.
7.3
7.3.1 Was die EBK im vorinstanzlichen Verfahren hiergegen eingewendet hat und
von der FINMA im vorliegenden Verfahren teilweise wieder aufgenommen wird,
überzeugt nicht: Richtig ist, dass der Realcapital Invest AG Gelder von der AFT
und der Steinhalden AG zugeflossen sind und sie selber noch wenig Einnahmen
generierte, dies ist indessen darauf zurückzuführen, dass die einzelnen
Immobilienprojekte ihrer Tochtergesellschaften noch im Aufbau bzw. in
Realisation begriffen waren. Eigenkapitalbezogene Emissionen ("Equity") fallen
nicht notwendigerweise in den finanzmarktrechtlichen Aufsichtsbereich, zumal
wenn sie in Selbstemission erfolgen (vgl. zu den verschiedenen Begriffen: EMCH/
RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1843 ff., 1854 ff.). Der Primärmarkt als Markt, in
dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen) erstmals begeben (emittiert)
werden, ist finanzmarktrechtlich nicht einheitlich geregelt, sondern nur
bezüglich einzelner Berührungspunkte (unbewilligte Tätigkeit als Emissionshaus
bzw. unerlaubte Entgegennahme von Publikumsgeldern); im Übrigen gilt für ihn
das Obligationenrecht (Pflicht zur Erstellung eines Emissionsprospekts [Art.
652a bzw. Art. 1156 OR]; Prospekthaftung [Art. 752 bzw. Art. 1156 OR]; vgl.
EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1820), dessen Durchsetzung zivilrechtlich
(allenfalls strafrechtlich [Betrug; ungetreue Geschäftsbesorgung]) zu erfolgen
hat. Der finanzmarktrechtliche Begriff der bewilligungslos als Gruppe
handelnden Gesellschaften darf - ohne eine Gesetzesanpassung - nicht soweit
ausgedehnt werden, dass diese Grenzen praktisch verwischt werden. Soweit die
Bankenkommission darauf hinweist, dass nach Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV
Anleihensobligationen und andere massenweise ausgegebenen Schuldverschreibungen
oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) nur dann
bankenrechtlich nicht als Einlagen gälten, wenn die Gläubiger in einem dem Art.
1156 i.V.m. Art. 652a OR entsprechenden Umfang informiert worden seien,
verkennt sie, dass die Realcapital Invest AG Aktien ausgegeben hat und keine
fremdkapitalbezogene Emissionen ("Debt") zur Diskussion stehen (vgl. BAHAR/
STUPP, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2005, N. 17-19 sowie N. 22 zu Art. 1
BankG).
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7.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat den aufsichtsrechtlichen Entscheid der
EBK gegenüber der Realcapital AG mit der Begründung geschützt, sie gehöre
ebenfalls zum Einflussbereich von A. und zur als Emissionshaus illegal tätigen
Gruppe um die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG. Hierfür sprechen gewisse
Indizien: Tatsächlich steht die Realcapital Invest AG faktisch ebenfalls unter
der Leitung von A. und wird sie von diesem von seinem Büro aus geführt, obwohl
sie (pro forma) eine eigene Adresse in Sarnen hat; hierbei handelt es sich
jedoch lediglich um einen "Briefkasten" bei einer anderen Gesellschaft
(Domizilvertrag mit der BDO Visura). Die Steinhalden AG ist zudem an der
Realcapital Invest AG beteiligt. Bei der an und für sich zulässigen
Eigenkapitalbeschaffung wurde ähnlich wie bei den Aktivitäten der anderen
Gesellschaften vorgegangen: In der Zeitspanne von April 2006 bis Mai 2007 sind
bei der AFT 31 Einzahlungen mit dem Vermerk "Realcapital" bzw. "Realcapital AK
Erhöhung" von mehr als 20 Privatpersonen über insgesamt Fr. 2'963'661.-
eingegangen. In derselben Zeitspanne gingen der "Realcapital Invest AG"
indessen lediglich rund Fr. 905'438.-zu. Die Geldflüsse erscheinen um so
überraschender, als gleichzeitig Fr. 671'496.- von der Realcapital Invest AG an
die AFT zurückflossen und das neu gezeichnete Aktienkapital bei den letzten
beiden Kapitalerhöhungen jeweils verrechnungsweise liberiert wurde. Zwar sind
am 27. Oktober 2007 1,4 Mio. Fr. auf das Kapitaleinzahlungs-Sperrkonto
überwiesen worden, wovon Fr. 650'000.-von der AFT stammten; doch kann nicht
eruiert werden, woher die restlichen Gelder kommen, weil es die AFT unterlassen
hat, die im Rahmen der Liberierung bezahlten Beträge, wie von ihr und der
Realcapital Invest AG behauptet, unmittelbar "1:1" zu überstellen. Die
Überweisung erfolgte allenfalls längere Zeit später gebündelt; dies war
realistischerweise wohl nur möglich, weil A. sowohl bei der AFT wie bei der
Realcapital Invest AG die Geschäftsführung besorgte und die eingehenden Mittel
je nach den Bedürfnissen in der Gruppe verschieben konnte. Es sprechen somit in
der Tat gewisse Gründe dafür, dass auch die Realcapital Invest AG im Rahmen der
Gruppenaktivitäten tätig geworden sein könnte; es ist jedoch fraglich, ob sie
tatsächlich einen namhaften Beitrag zur Umgehung der finanzmarktrechtlichen
Regeln geleistet hat.
7.3.3 Die Problematik braucht nicht abschliessend vertieft zu werden, da die
aufsichtsrechtliche Liquidation im November 2007 so oder anders
unverhältnismässig war: Die Realcapital Invest AG war
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mit der Steinhalden AG über Darlehensverträge verbunden. Die verschiedenen
Gelder der Zeichner der jeweiligen Aktien flossen der Realcapital Invest AG -
wenn auch jeweils zeitlich verspätet - offenbar tatsächlich zu. Zwar war die
Liquidation geeignet, das Funktionieren der Gruppe zu unterbinden, doch ging
die Massnahme über das hierzu Erforderliche hinaus. Der Verdacht, die
Gesellschaft könnte ähnlich verwendet werden, wie die anderen von A.
aufgebauten Gesellschaften, war zwar nicht von der Hand zu weisen, wird durch
die Akten aber nicht hinreichend erhärtet: Die Realcapital Invest AG wurde
selber nicht für bewilligungspflichtige Aktivitäten verwendet; ob ihre
Kapitalerhöhungen aktienrechtlich rechtens waren, bildet nicht Gegenstand der
Finanzmarktaufsicht. Das Aktienkapital der Realcapital Invest AG ist breiter
gestreut als jenes der Steinhalden AG; im Übrigen wird der Verwaltungsrat zwar
von A. präsidiert, doch bestehen dort zwei zusätzliche Verwaltungsratssitze,
die von Personen besetzt sind, die nach Lage der Akten zu den anderen
Gesellschaften bzw. deren Aktivitäten in keiner unmittelbaren Beziehung stehen.
Es kann nicht gesagt werden, dass zum Zeitpunkt des Entscheids der EBK die
Anteile an den Tochtergesellschaften nicht werthaltig gewesen wären. Die
verschiedenen Projekte schritten planmässig voran; erst das Eingreifen der EBK
und die anschliessende Dauer des Rechtsmittelverfahrens stellten die
Werthaltigkeit der Beteiligungen grundlegend infrage, sodass die
Tochterunternehmen heute allenfalls überschuldet sind und mit ihnen die
entsprechende Holding. Bei den Akten liegen Kurzgutachten von unabhängigen
Wirtschaftsprüfern, die zum Schluss gekommen sind, dass mit den nötigen
bilanziellen und finanziellen Massnahmen und einer gegenseitigen Entflechtung
der Gesellschaften ein Fortbestand unter Konzentration auf die bestehenden
Immobiliengeschäfte möglich gewesen wäre; unter diesen Umständen ist zwar klar,
dass der Realcapital Invest AG nicht nachträglich eine
Effektenhändlerbewilligung erteilt werden konnte, doch hätte zumindest deren
Weiterführungsmöglichkeit vertieft geprüft werden müssen, was weder die EBK
noch die Vorinstanz hinreichend getan haben.
7.3.4 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass beim
aufsichtsrechtlichen Entscheid in erster Linie die Interessen der Anleger zu
wahren sind; es sollen Gesellschaften liquidiert werden, die vorwiegend von
finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten leben und Gläubiger gefährden, nicht
Gesellschaften, die (allenfalls) in punktueller Verkennung
finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale
BGE 136 II 43 S. 60
Tätigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden kann, dass
sie Teil eines grösseren Systems bilden. Die Realcapital Invest AG verfügt über
ein Grundkapital von Fr. 4'375'000.-; die wichtigsten Aktiven sind ihre
Beteiligungen an Tochtergesellschaften im Immobilienbereich. Die unmittelbare
Liquidation stand in einem Missverhältnis zwischen den privaten Interessen der
Aktionäre und Gläubiger an einem möglichst optimalen Werterhalt und jenem an
der Anwendung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, zumal höchstens ein
(untergeordnetes) Fehlverhalten der betroffenen Gesellschaft im Rahmen einer
bewilligungspflichtig tätigen Gruppe zur Diskussion stand und ihr selber als
Emittentin von eigenen Aktien weder börsen- noch bankenrechtlich ein Vorwurf
gemacht werden konnte. Zwar haben die AFT und die Steinhalden AG allenfalls
durch Verrechnung liberierte Aktien der Realcapital Invest AG aus dem
Eigenbestand verkauft und die für die Kapitalerhöhungen erhaltenen Zahlungen
nicht 1:1 sofort weitergeleitet, womit diese Gesellschaften als Emissionshaus
tätig waren; dies lässt indessen nicht die Kapitalerhöhung der Realcapital
Invest AG ihrerseits bereits als aufsichtsrechtlich relevant erscheinen. Die
aufsichtsrechtlichen Ziele ihr gegenüber hätten auch dadurch erreicht werden
können, dass ihr eine angemessene Frist gesetzt worden wäre, unter Aufsicht des
Untersuchungsbeauftragten bzw. der FINMA ihre Strukturen zu bereinigen, die
Aktivität auf ihr Kerngeschäft bzw. dasjenige ihrer Tochtergesellschaften zu
beschränken (Immobilienbau und -handel) und künftig nicht mehr mit ihren
Partnern auf dem Primärmarkt in einer bewilligungspflichtigen Weise aktiv zu
werden.