BGE 136 II 304
Urteilskopf
136 II 304
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Laxey
Partners Ltd. und Mitb. gegen Implenia AG und Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_77/2009 / 2C_78/2009 vom 11. März 2010
Regeste
Art. 2 lit. a und Art. 20 BEHG (in den beiden Fassungen vom 24. März 1995 sowie
vom 22. Juni 2007), Art. 9, 10, 12 und 13 BEHV-EBK, Art. 15 Abs. 1 lit. c
BEHV-FINMA; Art. 89 Abs. 1 lit. c und Art. 95 BGG, Art. 1 und 18 VwVG;
börsenrechtliche Meldepflicht.
Formelles, insbesondere Streitgegenstand, Legitimation und Kognition (E. 1 und
2).
Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen (E. 3-5).
Anwendbare Rechtsgrundsätze und zu gewährende Parteirechte im Rahmen der
Vorabklärungen vor Eröffnung des ordentlichen Verwaltungsverfahrens über die
Feststellung einer Verletzung der Meldepflicht (E. 6).
Der die börsenrechtliche Meldepflicht auslösende indirekte Erwerb einer
massgeblichen Beteiligung schliesst alles geschäftliche Handeln ein, das den
Aufbau einer entsprechenden Beteiligung trotz Auseinanderfallens der
wirtschaftlichen und formalen Berechtigung objektiv ermöglicht bzw. das im
Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln kann, wenn
aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche
Beteiligung auch angestrebt wird. Beurteilung eines Geschäftsverhaltens, bei
dem verschiedene miteinander verbundene Gesellschaften unter Verwendung eines
für die Schweiz neuen Finanzinstruments (sog. "contract for difference", CFD)
mit Blick auf die gleiche Zielgesellschaft koordiniert vorgingen (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 305
BGE 136 II 304 S. 305
A.
A.a Die Implenia AG ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit
Sitz in Dietlikon/ZH und mit Haupttätigkeit in der Baubranche. Im Frühjahr 2007
hatte sie ein Aktienkapital von Fr. 83'124'000.-, welches in 18'472'000
Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 4.50 aufgeteilt war, die im Hauptsegment
der SWX Swiss Exchange (heute: SIX Swiss Exchange AG) gehandelt wurden.
A.b Die Laxey Partners Ltd. ist eine Gesellschaft in der Rechtsform einer
Private Company Limited by Shares mit Sitz auf der Isle of Man. Sie verwaltet
für Dritte Vermögen bzw. Investmentgesellschaften, worunter insbesondere The
Value Catalyst Fund Ltd., LP Value Ltd., Laxey Investors Ltd., Altma Sicav Plc.
in respect of Gardiner Sub-Fund, Leaf Ltd., Laxey Investors LP, Sprugos
Investments XII LLC, Laxey Universal Value LP, LPAlternative LP und The
BGE 136 II 304 S. 306
Laxey Investment Trust Plc. Diese Gesellschaften sind auf vielfache Weise im
Sinne von General Partnerships und Mutter-Tochter-Firmenverhältnissen
miteinander verbunden.
B.
B.a Am 5. April 2007 informierte die Implenia AG die Eidgenössische
Bankenkommission (EBK; nachfolgend: Bankenkommission) darüber, dass Laxey
Partners Ltd. und die mit ihr verbundenen Partner- bzw. Tochtergesellschaften
(nachfolgend: Laxey-Gruppe) mittels Derivatgeschäften über Dritte ("contracts
for difference" [CFD]) ihre Offenlegungspflichten nach Art. 20 des
Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG;
SR 954.1) verletzt haben könnten. Am 11. April 2007 meldete die Laxey-Gruppe,
2'258'468 Implenia-Aktien zu halten, womit sie über 12,226 % der Stimmrechte
verfüge. Am 18. April 2007 gab sie bekannt, inzwischen 22,89 % der Stimmrechte
zu besitzen (4'228'639 Aktien); sie habe den Grenzwert von 20 % am 16. April
2007 überschritten.
B.b Die Bankenkommission behandelte Laxey Partners Ltd. und ihre hier
fraglichen Partner- bzw. Tochtergesellschaften als Gruppe im Sinne des
schweizerischen Börsengesetzes. Zwischen April und August 2007 holte sie,
teilweise im Amtshilfeverfahren, bei verschiedenen Behörden und Unternehmen
Auskünfte ein. (...)
B.c Am 19. Oktober 2007 stellte die Laxey-Gruppe bei der Bankenkommission den
Antrag, es sei festzustellen, dass sie beim Erwerb ihrer Beteiligung an der
Implenia AG die Offenlegungspflichten nicht verletzt habe. Am 2. November 2007
kündigte die Laxey-Tochter LIL Investments No. 4 Limited an, dass sie den
Aktionären der Implenia AG ein öffentliches Kaufangebot unterbreiten werde, da
sie zusammen mit der Laxey-Gruppe den Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte
der Zielgesellschaft überschritten habe, was sie zu einem öffentlichen
Übernahmeangebot verpflichte. Dieses scheiterte in der Folge.
B.d Am 6. November 2007 beantragte die Implenia AG Parteistellung im Verfahren
vor der Bankenkommission. Diese teilte ihr jedoch mit, derzeit laufe noch kein
Verwaltungsverfahren, sondern lediglich eine Untersuchung.
C.
C.a Mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 stellte die Übernahmekammer der
Bankenkommission in einem Vorabentscheid nach
BGE 136 II 304 S. 307
Art. 20 Abs. 6 BEHG fest, dass die Laxey-Gruppe einer börsenrechtlichen
Offenlegungspflicht (sowohl nach der Rechtslage gemäss dem Börsengesetz in der
bis zum 30. November 2007 geltenden Fassung vom 24. März 1995 [AS 1997 73 f.]
als auch in der danach gültigen Fassung vom 22. Juni 2007 [AS 2007 5292])
unterliege, wenn sie durch Erwerb bzw. Veräusserung von auf Aktien der Implenia
AG lautenden "contracts for difference" (CFD) zusammen mit ihren übrigen
offenlegungspflichtigen Positionen meldepflichtige Grenzwerte nach Art. 20 BEHG
erreiche, über- oder unterschreite.
C.b Dagegen führte die Laxey-Gruppe Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Mit Urteil vom 18. Dezember 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde ab, soweit es sie nicht wegen Gegenstandslosigkeit abschrieb.
C.c Dagegen führt die Laxey-Gruppe Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten beim Bundesgericht (Verfahren 2C_78/2009). Sie beantragt, das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die
Laxey-Gruppe keiner Offenlegungspflicht gemäss Art. 20 Abs. 2^bis BEHG
unterliege; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem
Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
D.
D.a Am 24. Januar 2008 eröffnete die Bankenkommission ein formelles
Verwaltungsverfahren über die börsenrechtliche Meldepflicht. Am 5. Februar 2008
teilte sie der Laxey-Gruppe mit, der Implenia AG komme Parteistellung zu. (...)
In der Folge wurde der Implenia AG keine Akteneinsicht gewährt mit der
Begründung, ihren Begehren werde ohnehin vollumfänglich entsprochen.
Mit Verfügung vom 7. März 2008 stellte die Bankenkommission fest, dass die
Laxey-Gruppe im Rahmen eines Beteiligungsaufbaus an der Implenia AG ihre
Meldepflichten nach Art. 20 BEHG verletzt habe. (...)
D.b Gegen diesen Entscheid erhob die Laxey-Gruppe Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. (...)
(...)
D.d Ohne der Implenia AG die Akteneinsicht zu geben oder sie zur Vernehmlassung
beizuziehen, wies das Bundesverwaltungsgericht am 18. Dezember 2008 die bei ihm
hängige Beschwerde gegen den Entscheid der Bankenkommission über die Verletzung
der börsenrechtlichen Meldepflicht durch die Laxey-Gruppe ab.
BGE 136 II 304 S. 308
D.e Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 2. Februar
2009 an das Bundesgericht beantragt die Laxey-Gruppe die Aufhebung des Urteils
des Bundesverwaltungsgerichts über die Feststellung eines Verstosses gegen die
börsenrechtliche Meldepflicht (Verfahren 2C_77/2009); zugleich sei
festzustellen, dass die Laxey-Gruppe die Vorschriften über die Meldepflicht
nicht verletzt habe. Eventuell wird um Rückweisung der Angelegenheit zu
ergänzender Sachverhaltsabklärung und neuem Entscheid an das
Bundesverwaltungsgericht, subeventuell an die Bankenkommission ersucht.
Überdies wurde beantragt, es sei festzustellen, dass die Implenia AG weder in
den unterinstanzlichen Verfahren noch in demjenigen vor dem Bundesgericht
Parteistellung habe. (...)
E. Seit dem 2. April 2008 führt das Eidgenössische Finanzdepartement eine
verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung gegen die wirtschaftlich berechtigten
bzw. die verantwortlichen Personen der Laxey-Gruppe wegen des Verdachts der
Verletzung der börsenrechtlichen Meldepflicht (Verstoss gegen Art. 41 Abs. 1
lit. a BEHG, insb. in Verbindung mit Art. 20 BEHG). Dieses Verfahren wurde
längstens bis zum Entscheid des Bundesgerichts in der vorliegenden Sache
sistiert.
F. Am 1. Januar 2009 übernahm die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA;
nachfolgend: Finanzmarktaufsicht) unter anderem die hier wesentlichen Aufgaben
der Bankenkommission.
(...)
H. Mit Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vereinigte das Bundesgericht die
Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009, stellte fest, dass die Implenia AG über
die Parteieigenschaft verfügt und dass die angefochtenen Entscheide Bundesrecht
nicht verletzen, indem sie der Implenia AG die Parteistellung zuerkennen, und
überwies die Sache an den Instruktionsrichter zur weiteren Verfahrensleitung.
(...)
I. Mit Eingaben vom 14. Oktober 2009 äusserte sich die Implenia AG zu den
beiden Beschwerden. Im Verfahren 2C_77/2009 beantragt sie, auf die Begehren
betreffend Parteistellung der Implenia AG nicht einzutreten bzw. diese
abzuweisen und die Beschwerde im Übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden könne. Im Verfahren 2C_78/2009 ersucht die Implenia AG um Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Am 2. November 2009 äusserte sich
die Laxey-Gruppe im Verfahren 2C_77/2009 ergänzend und unter Aufrechterhaltung
der bereits gestellten Anträge zur
BGE 136 II 304 S. 309
Vernehmlassung der Implenia AG. Diese teilte dem Bundesgericht am 13. November
2009 mit, dass sie auf eine weitere Stellungnahme verzichte. (...)
J. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung zu den
Beschwerden und zur Replik im Verfahren 2C_77/2009. Die Finanzmarktaufsicht
schliesst in ihren Stellungnahmen zu den Beschwerden sowie zur Replik im
Verfahren 2C_77/2009 auf Abweisung der von der Laxey-Gruppe gestellten Anträge.
K. In der Folge wurde das Bundesgericht sowohl von der Laxey-Gruppe als auch
vom Eidgenössischen Finanzdepartement darüber informiert, dass sich die
Parteien im Anschluss an den in der Zwischenzeit erfolgten Verkauf der von der
Laxey-Gruppe erworbenen Beteiligung an der Implenia AG geeinigt hätten, die
hängigen Rechtsverfahren unter sich gütlich zu erledigen. (...)
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Art. 20 BEHG hatte in der Fassung vom 24. März 1995 (AS 1997 73 f.)
folgenden Wortlaut:
"^1 Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer
Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens
teilweise in der Schweiz kotiert sind, erwirbt oder veräussert und dadurch den
Grenzwert von 5, 10, 20, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent der Stimmrechte, ob
ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der
Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind,
melden.
^2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die
Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt.
^3 Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die
Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über:
a. die Gesamtbeteiligung;
b. die Identität der einzelnen Mitglieder;
c. die Art der Absprache;
d. die Vertretung.
^4 Haben die Gesellschaft oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär
seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der
Aufsichtsbehörde mit.
BGE 136 II 304 S. 310
^5 Die Aufsichtsbehörde erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht,
die Behandlung von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über
die Fristen, innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine
Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu
veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission (Art. 23) hat ein Antragsrecht.
^6 Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer
Offenlegungspflicht einen Entscheid der Aufsichtsbehörde einholen."
1.2 Mit Gesetzesnovelle vom 22. Juni 2007, die am 1. Dezember 2007 in Kraft
getreten ist, wurde Art. 20 BEHG revidiert. Die Bestimmung führt seither den
folgenden Wortlaut (AS 2007 5292; SR 954.1):
" ^1 Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien oder
Erwerbs- oder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien einer Gesellschaft mit Sitz
in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz
kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den
Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent der Stimmrechte,
ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der
Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind,
melden.
^2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die
Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt. Die
Ausübung von Veräusserungsrechten ist einer Veräusserung gleichgestellt.
^2bis Als indirekter Erwerb gelten namentlich auch Geschäfte mit
Finanzierungsinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen,
Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufgeschäft zu erwerben.
^3 Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die
Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über:
a. die Gesamtbeteiligung;
b. die Identität der einzelnen Mitglieder;
c. die Art der Absprache;
d. die Vertretung.
^4 Haben die Gesellschaft oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär
seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der FINMA mit.
^4bis Auf Verlangen der FINMA, der Gesellschaft oder eines ihrer Aktionäre kann
der Richter die Ausübung des Stimmrechts der Person, die eine Beteiligung unter
Verletzung der Meldepflicht erwirbt oder veräussert, für die Dauer von bis zu
fünf Jahren suspendieren. Hat die Person eine Beteiligung im Hinblick auf ein
öffentliches Übernahmeangebot (5. Abschnitt) unter Verletzung der Meldepflicht
erworben, so können die Übernahmekommission (Art. 23), die Zielgesellschaft
oder einer ihrer Aktionäre vom Richter die Suspendierung des Stimmrechts
verlangen.
BGE 136 II 304 S. 311
^5 Die FINMA erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die
Behandlung von Erwerbs- und Veräusserungsrechten, die Berechnung der
Stimmrechte sowie über die Fristen, innert welchen der Meldepflicht
nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen der
Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die
Übernahmekommission hat ein Antragsrecht. Die FINMA kann für die Banken und
Effektenhändler in Anlehnung an international anerkannte Standards Ausnahmen
von der Melde- oder Veröffentlichungspflicht vorsehen.
^6 Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer
Offenlegungspflicht einen Entscheid der FINMA einholen."
1.3 Streitgegenstand im Verfahren 2C_77/2009 bildet die Verletzung der
Meldepflicht nach Art. 20, insbesondere Abs. 1, BEHG. Da es insoweit um
Sachumstände geht, die sich vor dem 1. Dezember 2007 ereignet haben, ist dafür
die Fassung vom 24. März 1995 massgeblich. Demgegenüber ist im Verfahren 2C_78/
2009 die Offenlegungspflicht im Verfahren nach Art. 20 Abs. 6 BEHG strittig. In
diesem besonderen Verfahren ergeht ein Vorabentscheid vor dem Erwerb von
Beteiligungen mit Blick auf mögliche kritische Beteiligungsgrössen (vgl. ROLF
H. WEBER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Watter/Vogt [Hrsg.], 2007
[nachfolgend: BSK BEHG], N. 123 ff. zu Art. 20 BEHG), während die ordentliche
Meldepflicht die Folge des Effektenerwerbs ist, sobald eine bestimmte
Beteiligungsgrösse tatsächlich erreicht wird. Soweit dieselben Beteiligungen
betroffen sind, geht die Offenlegungspflicht im Vorabentscheidverfahren in der
ordentlichen Meldepflicht nach Erwerb der fraglichen Effekten auf. Die
Streitgegenstände der Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009 entsprechen sich
demnach insoweit, als die von den Beschwerdeführerinnen vor dem 1. Dezember
2007 erworbenen Finanzinstrumente im Zusammenhang mit der Beschwerdegegnerin zu
beurteilen sind.
1.4 Anders verhält es sich, soweit die Beschwerdeführerinnen im Verfahren 2C_78
/2009 auch einen bundesgerichtlichen Entscheid über die Offenlegungspflicht
nach dem 1. Dezember 2007 beantragen. In diesem Sinne verlangen sie nämlich,
die Rechtslage sei hinsichtlich des Erwerbs von Effekten der Beschwerdegegnerin
auch mit Blick auf den neuen Art. 20 Abs. 2^bis BEHG zu prüfen. Insofern ist im
Verfahren 2C_78/2009 über einen weiter gehenden eigenständigen Streitgegenstand
zu befinden.
1.5 Mit Blick auf die unterschiedlichen Streitgegenstände ist daher bei der
Beurteilung der vorliegenden Beschwerden auf die jeweils anwendbare Fassung von
Art. 20 BEHG abzustellen. Für die mit Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vom
Bundesgericht behandelte
BGE 136 II 304 S. 312
Frage der Parteistellung der Beschwerdegegnerin ergab sich dadurch jedoch kein
Unterschied.
1.6 Strittig ist in beiden Fällen im Wesentlichen, ob die Beschwerdeführerinnen
massgebliche Beteiligungspapiere erwerben wollten bzw. erworben haben, die eine
Offenlegungspflicht auslösten. Nicht umstritten ist, dass die
Beschwerdeführerinnen eine Gruppe nach Art. 20 Abs. 3 BEHG bilden, deren
entsprechendes Verhalten insgesamt zu beurteilen ist.
2.
2.1 Bereits mit seinem Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vereinigte das
Bundesgericht die Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009 und hielt fest, dass die
beiden Beschwerden grundsätzlich zulässig sind (vgl. dortige E. 1 und 2).
Insofern ist darauf nicht mehr zurückzukommen.
2.2 Ebenfalls mit dem genannten Zwischenentscheid befand das Bundesgericht über
die Parteistellung nicht nur im bundesgerichtlichen, sondern auch in den
vorinstanzlichen Verfahren. Dieser Teilaspekt des Streitgegenstandes ist
seither rechtskräftig erledigt. Darauf ist nicht mehr zurückzukommen, auch
nicht, wie die Beschwerdegegnerin zu meinen scheint, durch Nichteintreten oder
Abweisen der entsprechenden Anträge, sind diese doch bereits endgültig
behandelt.
2.3 Fraglich kann einzig sein, ob die Beschwerdeführerinnen noch ein
schutzwürdiges Interesse gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG an ihren Anträgen
haben, nachdem sie in der Zwischenzeit offenbar ihre Beteiligung an der
Beschwerdegegnerin verkauft haben. Die vorliegenden Beschwerden zogen sie aber
nicht zurück.
2.3.1 Im Verfahren 2C_77/2009 ist über eine Verletzung der Meldepflicht nach -
gemäss Einschätzung der Vorinstanz massgeblichem - Erwerb der Beteiligungen an
der Beschwerdegegnerin zu befinden, welche die Beschwerdeführerinnen inzwischen
allerdings wieder abgestossen haben. Dass sie insoweit über ein schutzwürdiges
Interesse verfügen, lässt sich nicht von vornherein ausschliessen. Nur schon
mit Blick auf ihren geschäftlichen Ruf haben die Beschwerdeführerinnen ein
schutzwürdiges Interesse daran, zu wissen, ob sie sich gesetzwidrig verhalten
haben. Der Feststellung eines Verstosses gegen die Offenlegungspflicht kommt
der Charakter einer eigentlichen Rüge zu (ZULAUF/WYSS/ROTH,
Finanzmarktenforcement, 2008, S. 226 f.), gegen die sich die Betroffenen wehren
können
BGE 136 II 304 S. 313
müssen. Überdies ist die Klärung der Rechtslage für sie auch deshalbvon
Bedeutung, weil die von den Vorinstanzen festgestellte Verletzung der
Meldepflicht zwar für das hängige verwaltungsstrafrechtliche Verfahren nicht
verbindlich ist, aber dennoch die Grundlagedesselben bildet (vgl. ZULAUF/WYSS/
ROTH, a.a.O., S. 228). Insgesamtbesteht daher ein schutzwürdiges Interesse an
der Behandlung derBeschwerde. Aus intertemporalen Gründen ist hier die weitere
mögliche Rechtsfolge der Suspendierung des Stimmrechts nach Art. 20 Abs. 4^bis
BEHG noch nicht von Belang.
2.3.2 Im Verfahren 2C_78/2009, wo die Offenlegungspflicht im Verfahren nach
Art. 20 Abs. 6 BEHG zur Diskussion steht, deckt sich die Interessenlage mit
derjenigen im Verfahren 2C_77/2009 jedenfalls so weit, als die
Offenlegungspflicht im Vorabentscheidverfahren in der Meldepflicht nach dem von
der Vorinstanz angenommenen indirekten Erwerb der fraglichen Beteiligungen
aufgegangen ist. Soweit die Beschwerdeführerinnen darüber hinaus beantragen,
die Rechtslage sei hinsichtlich des Erwerbs von Beteiligungen an der
Beschwerdegegnerin auch mit Blick auf den neuen Art. 20 Abs. 2^bis BEHG zu
prüfen, ist jedoch fraglich, ob sie über das erforderliche schutzwürdige
Interesse verfügen. Nach dem 1. Dezember 2007 haben die Beschwerdeführerinnen
keine Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin mehr erworben, die in den
vorliegenden Verfahren zu beurteilen wären. Die Beschwerdeführerinnen bezwecken
die Klärung der Rechtslage pro futuro hinsichtlich des Erwerbs allfälliger
künftiger Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin. Einerseits ist ein solcher
Erwerb zurzeit indessen nur noch theoretischer Natur und steht für die
Beschwerdeführerinnen anscheinend nicht mehr im Vordergrund, andererseits
begründet die allgemeine Feststellung einer Rechtslage kein massgebliches
schutzwürdiges Interesse. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben,
da die Beschwerde insoweit ohnehin unbegründet und abzuweisen ist (vgl. E.
7.12).
2.4 Gemäss Art. 95 lit. a BGG kann mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten insbesondere geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid
verletze Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts. Das
Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Von diesen tatsächlichen
Feststellungen kann es nur dann abweichen, wenn sie offensichtlich unrichtig
sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105
Abs. 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels
BGE 136 II 304 S. 314
für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Offensichtlich unrichtig bedeutet dabei willkürlich (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S.
252).
2.5 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft
die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die
von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG).
Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des
Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE
133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen in verschiedenem Zusammenhang geltend, die
Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und in Verletzung von
Bundesrecht festgestellt.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ging im Wesentlichen davon aus, dass die
Beschwerdeführerinnen ab dem Dezember 2006 durch den Erwerb von Aktien der
Beschwerdegegnerin begonnen hätten, eine Beteiligung an derselben aufzubauen.
Bevor die erste gesetzliche Meldegrenze von 5 % erreicht worden sei, hätten sie
die Aktien auf verschiedene Banken übertragen, die "warehouse accounts"
zugunsten der Beschwerdeführerinnen hielten. Daneben hätten die
Beschwerdeführerinnen hauptsächlich ausserbörslich über einzelne Bankinstitute
verschiedene weitere Aktienpositionen gekauft. Diese seien in der Folge zu
Paketen von jeweils knapp unter 5 % geschnürt und ebenfalls bei verschiedenen
Banken platziert worden. Für die übertragenen Aktien hätten sich die
Beschwerdeführerinnen so genannte "contracts for difference" (CFD) mit
gleichwertigem Basiswert (1:1, d.h. eine Aktie zu einem CFD) ausstellen lassen.
Dabei sei es den Beschwerdeführerinnen ohne weiteres möglich gewesen, die CFDs
jederzeit im von ihnen gewünschten Zeitpunkt aufzulösen und von den Banken die
als Absicherung der ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien
ausserbörslich zu einem von ihnen mitbestimmten Preis zu erwerben. Bereits
Anfang 2007 seien auf diesem Weg mehr als 5 % der Aktien der Beschwerdegegnerin
zusammengekommen. Anfang April 2007 habe es sich um 3'628'912 Aktien gehandelt,
die 19,64 % der Stimmrechte entsprachen. Erst am 11. bzw. 18. April 2007 hätten
die Beschwerdeführerinnen jedoch die Überschreitung des jeweiligen Grenzwertes
von 10 % bzw. 20 % gemeldet. Der ganze Vorgang habe dazu gedient, eine
massgebliche
BGE 136 II 304 S. 315
Beteiligung zu erreichen, um die Beschwerdegegnerin später zu übernehmen (vgl.
zum Vorgehen der Beschwerdeführerinnen auch CHRISTIAN RENN, Einsatz und
Offenlegung von Derivaten bei Unternehmensübernahmen, 2010, S. 272 ff.).
3.3 Die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Vorinstanz habe ihren Entscheid
auf unvollständige Daten abgestützt, da sich die Nachforschungen der
Bankenkommission nicht auf alle Transaktionen bezogen hätten. Dies ist schon
deshalb unmassgeblich, weil unklar bleibt, was die Beschwerdeführerinnen daraus
ableiten wollen bzw. inwiefern dies für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein sollte. Überdies ist es durchaus zulässig, bei einem komplexen Sachverhalt
wie dem vorliegenden aus einzelnen vertieft abgeklärten Umständen in
antizipierter Beweiswürdigung auf das Ganze zu schliessen, jedenfalls soweit
keine Gründe ersichtlich sind, die dagegen sprechen oder Zweifel an den
Schlussfolgerungen aufkommen lassen (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148 mit
Hinweis). Solche triftigen Einwände vermögen die Beschwerdeführerinnen nicht
vorzubringen. Sämtliche Transaktionen abzuklären, hätte im Übrigen einen
unverhältnismässigen Aufwand mit sich gebracht. Die entsprechenden
Feststellungen sind daher weder unvollständig, noch leiden sie an einem
offensichtlichen Mangel.
3.4 Analoges gilt für die Frage, wer jeweils genau die einzelnen Beteiligungen
unter 5 % erworben hat. Die Beschwerdeführerinnen vermögen keine Gründe zu
nennen, weshalb die Feststellung, dass für die Beschwerdeführerinnen mehrere
Pakete von unter 5 % zusammengestellt und mit CFDs gesichert wurden,
offensichtlich unzutreffend sein sollte. Auch soweit die Beschwerdeführerinnen
einen mangelhaften Nachweis der Anzahl Aktien Anfang April 2007 geltend machen,
ist unerfindlich, weshalb die entsprechende Feststellung der Vorinstanz
unhaltbar sein sollte. Die Vorinstanz hat die fraglichen Zahlen nicht erfunden,
sondern stützt sich auf die entsprechenden Abklärungen der Bankenkommission.
Ein offensichtlicher Mangel wird nicht dargetan. Überdies legen die
Beschwerdeführerinnen auch nicht dar, in welchem Umfang sich die Vorinstanz
angeblich geirrt haben sollte, was für die Rechtsfolge durchaus entscheidend
wäre.
3.5 Die Beschwerdeführerinnen sind sodann der Meinung, es sei unklar, was mit
"warehousing" oder "warehouse accounts" gemeint ist. Aus dem Zusammenhang
ergibt sich indessen klarerweise, dass die
BGE 136 II 304 S. 316
Vorinstanz darunter die (Zwischen)Lagerung der Aktien bei den CFD-Emittenten
versteht. Inwiefern insoweit eine offensichtlich falsche
Sachverhaltsfeststellung vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich.
3.6 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden auch die Feststellungen des
Bundesverwaltungsgerichts zum Erwerb der Aktien bzw. zu deren Übertragung an
die Partnerbanken und zur Absicherung durch CFDs. Diese Feststellungen beruhen
indes auf den entsprechenden Auskünften, welche die Bankenkommission bei den
CFD-Emittenten eingeholt hat. Auch insoweit ist nicht erkennbar, weshalb diese
Feststellungen willkürlich sein sollten.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, sie hätten die CFDs auf
Implenia-Aktien im Sinne einer Geldanlage lediglich deshalb abgeschlossen, um
von einem Kursanstieg zu profitieren, den sie aufgrund einer Konsolidierung der
europäischen Bauindustrie erwartet hätten. Da eine solche Konsolidierung nicht
eingetreten sei, habe in der Folge nicht mehr mit einem Kursanstieg gerechnet
werden können. Sie hätten darum im April 2007 einzig deshalb aktiv in den Markt
eingegriffen, indem sie die Aktien an sich zogen, um ihre Investitionen zu
retten. Die Annahme der Vorinstanz, es sei um den Aufbau einer massgeblichen
Beteiligung gegangen, sei daher offensichtlich falsch.
4.2 Die Offenlegungspflicht von Art. 20 BEHG bezweckt, die Transparenz für die
Anleger und deren Gleichbehandlung sicherzustellen sowie den Rahmen zu
schaffen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten (vgl.
Art. 1 BEHG sowie E. 7.4). Aus welchem Grund bzw. mit welcher Absicht jemand
eine massgebliche Beteiligung erwirbt, die zur Meldepflicht führt, ist
grundsätzlich nicht von Belang. Bei der Auslegung des unbestimmten
Rechtsbegriffs des indirekten Erwerbs kann allerdings bedeutsam sein, mit
welcher Wirkung ein Vorgang verbunden ist bzw. welchem Zweck er dient, damit
das Geschäftsverhalten als massgeblicher indirekter Erwerb zu verstehen ist. In
diesem Sinne ist es denkbar, geschäftliches Handeln an dessen Auswirkungen zu
beurteilen, d.h. solches, das zur Grundlage einer erheblichen Beteiligung einer
Gesellschaft werden kann, eher als meldepflichtigen indirekten Erwerb (dazu E.
7.7) anzusehen als solches, das diese Wirkung nicht mit sich bringt bzw. bei
dem ein entsprechender Effekt nicht zu erwarten ist (vgl. RENN, a.a.O., S. 144
ff.).
BGE 136 II 304 S. 317
4.3 Die Vorinstanz schloss aus dem gesamten Verhalten der
Beschwerdeführerinnen, dass es ihnen darum ging, eine massgebliche Beteiligung
an der Beschwerdegegnerin aufzubauen, um diese später übernehmen zu können. Die
Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts beruht auf einer Reihe von Indizien
wie in erster Linie dem parallelen Vorgehen der Beschwerdeführerinnen. Dieses
lässt sich insbesondere mit einem koordinierten Aufbau von Beteiligungen im
Verborgenen erklären. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen,
überzeugt nicht. Dass es einzig um eine profitable Geldanlage ging, ist
angesichts des besonderen Ablaufs der Geschehnisse wenig glaubwürdig; zumal der
Wertzuwachs Anfang 2007 nicht unbedeutend war und nicht begründet wird und kaum
nachvollziehbar ist, weshalb die Beteiligung im April 2007 als nicht mehr
genügend gewinnbringend hätte beurteilt werden müssen. Die
Beschwerdeführerinnen haben denn auch in der Folge versucht, die
Beschwerdegegnerin zu übernehmen. Erneut gelingt es ihnen nicht, aufzuzeigen,
dass die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des
Bundesverwaltungsgerichts aktenwidrig bzw. aus anderem Grund offensichtlich
unrichtig sind.
5.
5.1 Besonders umstritten sind zwischen den Parteien die faktischen
Möglichkeiten und Rechtswirkungen, die mit den CFDs verbunden sind. Die
Beschwerdeführerinnen beanstanden insofern namentlich, dass das
Bundesverwaltungsgericht davon ausging, sie hätten die CFDs jederzeit im von
ihnen gewünschten Zeitpunkt auflösen und von den Banken die als Absicherung der
ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien ausserbörslich zu einem von
ihnen mitbestimmten Preis erwerben können.
5.2 Die entsprechenden umfassenden Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in
ihren Rechtsschriften nähern sich einer appellatorischen Argumentation an.
Angesichts der komplexen Zusammenhänge erscheinen gewisse weiterführende
Erläuterungen allerdings nicht von vornherein unzulässig. Die umfangreichen
Erläuterungen beider Parteien erweisen sich freilich als nicht immer leicht
nachvollziehbar.
5.3 Fraglich ist zunächst, wieweit es sich insofern um tatsächliche
Feststellungen oder rechtliche Beurteilungen der Vorinstanz handelt. Einerseits
geht es um die faktische Ausgestaltung der zur Diskussion stehenden CFDs,
andererseits um deren privatrechtliche
BGE 136 II 304 S. 318
Rechtsnatur und die damit verbundenen Rechtswirkungen. Die
Beschwerdeführerinnen legen freilich nirgends dar, dass die Urteile
derVorinstanz insoweit im Widerspruch zum Bundeszivilrecht stünden.Die CFDs
unterstehen auch gar nicht schweizerischem, sondern ausländischem Recht, dessen
Anwendung das Bundesgericht - mit Ausnahme der hier nicht einschlägigen
Tatbestände von Art. 96 BGG - lediglich auf Verfassungsmässigkeit bzw. Willkür
hin überprüft (vgl. BGE 133 III 446 E. 3.1 S. 447 f.; BERNARD CORBOZ, in:
Commentairede la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 22 zu Art. 95 BGG).
Die Beschwerdeführerinnen behaupten denn auch nur, die fraglichenFolgerungen
des Bundesverwaltungsgerichts seien offensichtlichfalsch bzw. willkürlich.
Damit kommt der Frage, ob es sich eher um eine Tat- oder Rechtsfrage handelt,
keine entscheidende Bedeutung zu. Zu prüfen ist einzig, ob die diesbezüglichen
Einschätzungen derVorinstanz vor dem Verfassungsrecht des Bundes bzw. konkret
vor dem Willkürverbot nach Art. 9 BV standhalten.
5.4 Bei einem "contract for difference" (CFD) handelt es sich im Wesentlichen
um einen derivativen Finanzvertrag ohne Erwerb der Basiswerte. Der CFD stellt
ein Differenzgeschäft dar, mit dem zwei Parteien ausgehend von einem gemeinsam
festgelegten Grundpreis, in der Regel dem Marktpreis, den synthetischen Kauf
eines anderen Finanzinstruments, hier von Aktien, vereinbaren und sich
versprechen, die Kursdifferenz zu einem späteren Zeitpunkt auszugleichen. Ist
der Kurswert des Kaufobjekts zwischenzeitlich gestiegen, hat der Verkäufer dem
Käufer die Differenz zu zahlen; bei gesunkenem Aktienkurs trägt der Käufer das
Risiko und hat den Verkäufer zu befriedigen. CFDs gelten als sog.
Hebelprodukte, da sie es ermöglichen, gemessen am Kapitaleinsatz
überproportional am Gewinn- und Verlustpotenzial des Basiswerts teilzuhaben
(vgl. RENN, a.a.O., S. 98 ff. in Verbindung mit S. 78 ff.). Umstritten ist im
vorliegenden Fall, ob den CFD-Emittenten, bei denen die Aktien der
Beschwerdegegnerin hinterlegt wurden, aufgrund der CFDs die Pflicht oblag, die
Aktien zu halten, und ob den Beschwerdeführerinnen ein eigentlicher
Rechtsanspruch zustand, die Aktien wieder abzurufen und an sich zu nehmen.
Darauf kommt es vorliegend aber gar nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass
die CFD-Emittenten die Aktien der Beschwerdegegnerin als Sicherung gegen das
mit dem CFD-Verhältnis verbundene Risiko verwendeten. Das führt bereits dazu,
dass die Aktien, wenn auch nicht zwingend rechtlich, so doch wenigstens
faktisch an die mit den CFDs eingegangene vertragliche Beziehung geknüpft
waren. Die CFD-Emittenten hatten demnach jegliches
BGE 136 II 304 S. 319
Interesse, die Aktien während der Gültigkeit des CFD-Verhältnisses zu halten,
um ihrer Sicherung nicht verlustig zu gehen. Ebenfalls logisch erscheint, dass
sie nach Auflösung desselben die Aktien, die ihre Sicherungsfunktion damit
verloren hatten, an die Beschwerdeführerinnen zurückgaben bzw. zu übertragen
hatten. Ob dieser Zusammenhang auf einem entsprechenden rechtlichen Teilgehalt
der CFDs selbst, auf einer davon formell unabhängigen separaten -
ausdrücklichen oder konkludenten - Vereinbarung oder allenfalls auf
geschäftlicher Usanz beruht, ist genauso unerheblich wie der Umstand, wer die
Aktien beschafft hatte. Die Beschwerdeführerinnen konnten so oder so davon
ausgehen, bei der Auflösung der CFDs die als Sicherung dienenden Aktien der
Beschwerdegegnerin übertragen zu erhalten. Als Hebelprodukte vermittelten die
CFDs in diesem Sinne die Möglichkeit, jedenfalls auf indirektem Weg die
fraglichen Aktien bei Verfall des Derivats zu erwerben (vgl. RENN, a.a.O., S.
80). Die Beschwerdeführerinnen räumen sodann selbst ein, dass beide Parteien
eines CFD-Verhältnisses dieses jederzeit beenden können. Diese Möglichkeit
stand somit auch den Beschwerdeführerinnen zu, die es demnach in der Hand
hatten, alle betroffenen Aktien der Beschwerdegegnerin zu einem bestimmten
gleichen Zeitpunkt zu erlangen bzw. jedenfalls die Voraussetzungen dafür zu
schaffen, eine solche Übergabe kurzfristig auszulösen.
5.5 Genau auf dieser Ausgangslage beruht die entsprechende Einschätzung der
tatsächlichen Umstände durch die Vorinstanz. Die Beschwerdeführerinnen vermögen
nicht darzutun, dass deren Sachverhaltsfeststellungen unhaltbar wären. Genauso
wenig legen sie in rechtsgenüglicher Weise dar, dass die damit verbundene
Einschätzung der auf ausländischem Recht beruhenden rechtlichen Ausgestaltung
der CFDs willkürlich wäre. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen,
genügt nicht, um einen offensichtlichen Mangel bzw. die Verfassungswidrigkeit
der Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts zu belegen. Dessen Einschätzung,
die Beschwerdeführerinnen hätten die CFDs jederzeit auflösen und von den Banken
die als Absicherung der ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien der
Beschwerdegegnerin erwerben können, ist mithin weder offensichtlich unrichtig,
noch verstösst sie gegen Bundesverfassungsrecht.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen einen Verstoss gegen Art. 1 und 18 VwVG (SR
172.021), weil das Bundesverwaltungsgericht
BGE 136 II 304 S. 320
darin keine Verletzung von Bundesrecht erkannt habe, dass die Bankenkommission
in einem Vorverfahren vom 18. April 2007 bis zum 31. Januar 2008 gegen die
Beschwerdeführerinnen ermittelte, ohne diesen die gesetzlich vorgesehenen
Parteirechte zuzuerkennen.
6.2 Nach Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG war das Verwaltungsverfahrensgesetz auf das
vorliegende Verfahren vor der Bankenkommission anwendbar. Art. 18 VwVG bestimmt
die Rechte der Parteien bei der Zeugeneinvernahme, insbesondere das Recht,
Ergänzungsfragen zu stellen.
6.3 Schöpft die Aufsichtsbehörde (früher die Bankenkommission, heute die
Finanzmarktaufsicht) Verdacht oder wird sie aufgrund der Mitteilungspflicht von
Art. 20 Abs. 4 BEHG darüber unterrichtet, dass die börsenrechtliche
Meldepflicht verletzt worden sein könnte, ist es ihre Aufgabe, den
entsprechenden Anhaltspunkten durch geeignete Untersuchungshandlungen von Amtes
wegen nachzugehen (vgl. die hier noch anwendbare Bestimmung von Art. 35 Abs. 1
BEHG in der Fassung vom 24. März 1995; vgl. auch BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355).
Personen und Gesellschaften, die der Aufsicht unterstehen, sowie bestimmte
weitere, im Gesetz genannte Gruppen von Personen und Gesellschaften müssen der
Aufsichtsbehörde alle Auskünfte und Unterlagen geben, die diese zur Erfüllung
ihrer Aufgabe verlangt (Art. 35 Abs. 2 BEHG ebenfalls in der hier noch
anwendbaren Fassung vom 24. März 1995). Im Rahmen der so genannten
Vorabklärungen geht es darum, den Hinweisen so weit nachzugehen, um entscheiden
zu können, ob überhaupt ein Handlungsbedarf besteht (ZULAUF/WYSS/ROTH, a.a.O.,
S. 85 ff.). Erst wenn sich die entsprechenden Anhaltspunkte derart verdichten,
dass sie die Einleitung eines ordentlichen Verwaltungsverfahrens bedingen, muss
ein solches eröffnet und dessen Durchführung den betroffenen Personen oder
Gesellschaften auch mitgeteilt werden. Andernfalls verlaufen die Vorabklärungen
ergebnislos und die Sache ist nicht weiter zu verfolgen. Vor Eröffnung des
ordentlichen Verwaltungsverfahrens finden die Bestimmungen über das Verfahren
und insbesondere die Parteirechte grundsätzlich keine Anwendung, selbst wenn
auch insoweit die rechtsstaatlichen Anforderungen an staatliches Handeln (wie
Legalitätsprinzip und Verhältnismässigkeitsgrundsatz; vgl. Art. 5 BV) zu
beachten sind. Nach der formellen Einleitung des Verfahrens sind den
Betroffenen die Parteirechte indes vollumfänglich zu gewähren, wobei sie sich
insbesondere auch zu den bereits getroffenen Abklärungen äussern können müssen
(dazu FELIX UHLMANN, Die
BGE 136 II 304 S. 321
Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in: Das erstinstanzliche
Verwaltungsverfahren, Häner/Waldmann [Hrsg.], 2008, S. 9 ff.).
6.4 Den Beschwerdeführerinnen wurden die Parteirechte eingeräumt, nachdem das
ordentliche Verwaltungsverfahren eröffnet worden war. Sie konnten namentlich zu
den eingeholten Auskünften Stellung nehmen und eigene Beweismittel anbieten.
Überdies gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Hinweise für ein
mögliches Fehlverhalten der Beschwerdeführerinnen bereits zu einem früheren
Zeitpunkt so verdichtet hätten, dass das ordentliche Verfahren schon früher
hätte formell eröffnet werden müssen.
6.5 Ob die Bankenkommission überhaupt dazu befugt gewesen wäre, Zeugen
einzuvernehmen, ist hier nicht zu prüfen, da sie dies auch im Vorverfahren gar
nicht tat. Sie holte freilich bei verschiedenen Stellen, insbesondere bei
staatlichen Behörden und Banken, Auskünfte ein. Dies erfolgte einerseits im
Amtshilfeverfahren, andererseits durch schriftliche Befragung privater
Unternehmungen, die insoweit als Auskunftspersonen gelten können. Schon aus
diesem Grunde greifen die Parteirechte gemäss Art. 18 VwVG, die auf eigentliche
Zeugeneinvernahmen beschränkt sind, nicht, jedenfalls nicht unmittelbar.
Wieweit analoge Ansprüche bei der Befragung von Auskunftspersonen und Behörden
bestehen, kann hier offenbleiben (vgl. dazu immerhin BGE 130 II 169 E. 2.3.5 S.
174). Die Beschwerdeführerinnen rügen vor allem, dass sie keine
Ergänzungsfragen hätten stellen können. Allerdings konnten sie sich selbst, wie
bereits erwähnt, umfassend zu den eingeholten Auskünften äussern. Insbesondere
tun sie vor Bundesgericht aber nicht dar, welche Behörden, Personen oder
Unternehmungen ergänzend zu befragen gewesen wären und welche Fragen dabei
hätten gestellt werden müssen. Die Beschwerdeführerinnen hätten dies in ihrer
Beschwerdeschrift an das Bundesgericht detailliert ausführen müssen (vgl. E.
2.5), haben das aber unterlassen. Es obliegt nicht dem Bundesgericht, nach
allfälligen entsprechenden Mängeln zu suchen. Unter diesen Umständen bestehen
keine rechtsgenüglichen Anhaltspunkte dafür, dass den Beschwerdeführerinnen die
Parteirechte verweigert worden wären.
6.6 Schliesslich durften die Vorinstanzen auch deshalb auf ergänzende
Abklärungen verzichten, weil sie ihre tatsächlichen Schlussfolgerungen in
antizipierter Beweiswürdigung ziehen konnten. Wie bereits dargelegt (vgl. E.
3.3), ist es zulässig, das Beweisverfahren abzuschliessen, wenn mit guten
Gründen davon ausgegangen
BGE 136 II 304 S. 322
werden kann, der Sachverhalt sei derart umfassend abgeklärt, dass er eine
zutreffende Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse erlaube (vgl. BGE 134 I
140 E. 5.3 S. 148 mit Hinweis). Dass dem hier nicht so wäre, vermögen die
Beschwerdeführerinnen nicht zu belegen.
7.
7.1 In materiellrechtlicher Hinsicht berufen sich die Beschwerdeführerinnen auf
Art. 20 BEHG in der Fassung vom 24. März 1995 (AS 1997 73 f.) und machen
geltend, die Verwendung von CFDs stelle keinen - insbesondere indirekten -
Erwerb von Aktien im Sinne des Gesetzes dar. Die von ihnen getätigten
Handlungen seien daher nicht offenlegungspflichtig gewesen. Dies ergebe sich
auch aus der damals gültigen Verordnung vom 25. Juni 1997 über die Börsen und
den Effektenhandel (Börsenverordnung-EBK, BEHV-EBK; AS 1997 2045 ff.). Erst
seit dem Inkrafttreten von Art. 20 Abs. 2^bis BEHG in der Fassung vom 22. Juni
2007 am 1. Dezember 2007 (vgl. AS 2007 5292) seien Derivate ohne Realerfüllung
unter bestimmten Voraussetzungen meldepflichtig. Während im Verfahren 2C_77/
2009 offenbleibt, ob die Beschwerdeführerinnen bei der Verwendung von CFDs
seither von einer Meldepflicht ausgehen, sie dies aber nicht ganz
auszuschliessen scheinen, bestreiten sie im Verfahren 2C_78/2009 darüber
hinaus, dass nunmehr gestützt auf die neue gesetzliche Regelung eine
Offenlegungspflicht bestehe.
7.2 Gemäss Art. 2 lit. a BEHG (in der auch heute noch unveränderten Fassung vom
24. März 1995) zählen Derivate zu den Effekten, deren Handel vom Börsengesetz
geregelt wird. Nach dem Wortlaut von Art. 20 BEHG (in der hier noch anwendbaren
Fassung vom 24. März 1995) setzt die Meldepflicht den direkten, indirekten oder
in gemeinsamer Absprache mit Dritten erfolgten Erwerb von Aktien voraus, die
mit einem bestimmten Prozentanteil der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht,
verbunden sind. Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang insbesondere, wie
der unbestimmte Rechtsbegriff des indirekten Erwerbs auszulegen ist.
7.3 Gemäss Art. 20 Abs. 5 BEHG in der Fassung vom 24. März 1995 erlässt die
Aufsichtsbehörde Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung
von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen der
Meldeerstattung. Die Meldepflicht findet insoweit eine Konkretisierung im
Verordnungsrecht. Art. 9 BEHV-EBK erläutert den Grundsatz der Meldepflicht und
definiert in Abs. 3 unter anderem den massgeblichen indirekten
BGE 136 II 304 S. 323
Erwerb, wozu nach lit. d namentlich solche Vorgänge zählen, die im Ergebnis das
Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können. Nach Art. 10
BEHV-EBK entsteht die Meldepflicht mit der Begründung des Anspruchs auf Erwerb
von Beteiligungspapieren, insbesondere durch Abschluss eines Vertrages, wobei
der Hinweis auf eine Erwerbsabsicht keine Meldepflicht auslöst, sofern damit
keine Rechtspflichten verbunden sind. Gemäss Art. 12 BEHV-EBK sind
Leihgeschäfte der Meldepflicht nur dann unterstellt, wenn der Borger der
Beteiligungspapiere das Stimmrecht ausüben kann (Abs. 1); Analoges gilt für
vergleichbare Geschäfte wie insbesondere die Veräusserung von
Beteiligungspapieren mit Rückkaufsverpflichtung (so genannte "Repo"-Geschäfte;
Abs. 2). Nach Art. 13 BEHV-EBK werden auch Derivate (Wandel- und Erwerbsrechte)
von der Meldepflicht erfasst, soweit sie eine Realerfüllung vorsehen oder
zulassen.
7.4 Es mag zutreffen, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, dass gemäss
dem Wortlaut des Verordnungsrechts die mit den CFDs zusammenhängende
Realerfüllung nicht ausdrücklich von der Meldepflicht erfasst war. Darauf kann
es aber nicht allein ankommen. Das Verordnungsrecht ist vielmehr im Lichte des
Gesetzesrechts auszulegen. Der wahre Sinn von Art. 20 BEHG erschliesst sich aus
dessen Zielsetzung: Das Börsengesetz bezweckt die Schaffung von Transparenz,
insbesondere gegenüber den Anlegern, über die Beteiligungs- und
Beherrschungsverhältnisse an kotierten Gesellschaften sowie die Gewährleistung
eines Frühwarnsystems für Übernahmen zugunsten der Marktteilnehmer und der
Zielgesellschaft (vgl. Art. 1 BEHG; BBl 1993 I 1394; ROLF WATTER, in: BSK BEHG,
a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 1 BEHG). Die Offenlegungspflicht dient der Erreichung
dieser gesetzlichen Ziele sowie der Durchsetzung der Angebotspflicht nach Art.
32 BEHG, die dann eintritt, wenn eine bestimmte Beteiligung erreicht wird (vgl.
BBl 1993 I 1410; RENN, a.a.O., S. 131 ff.; URS SCHENKER, Die börsenrechtliche
Meldepflicht bei Derivaten, in: Mergers & Acquisitions XI, 2009, S. 253 f.;
WEBER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 20 BEHG). Der Gesetzgeber umschrieb die
massgeblichen Erwerbstatbestände sehr weit, indem er die indirekte Beschaffung
und diejenige in gemeinsamer Absprache mit Dritten mit erfasste. Der
Gesetzgeber war sich offenbar bewusst, dass der Finanzmarkt regelmässig neue
Erwerbsformen und Handlungsweisen schafft, die im voraus ausdrücklich zu
erfassen, schwierig oder unmöglich wäre. Der gesetzlichen Formulierung kommt in
diesem Sinne eine gewisse Auffangfunktion zu.
BGE 136 II 304 S. 324
7.5 Das Erreichen der gesetzlichen Ziele der Schaffung von Transparenz, der
Gewährleistung eines Frühwarnsystems und der Durchsetzung der Angebotspflicht
ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen der Meldepflicht so ausgelegt werden,
dass ein Geschäftsverhalten, das zum Aufbau einer massgeblichen oder
möglicherweise beherrschenden Beteiligung an einer Zielgesellschaft führt, auch
von der Meldepflicht erfasst wird. Könnte diese über die Schaffung bzw. Nutzung
von neuen Erwerbsformen und Verhaltensweisen auf dem Finanzmarkt vermieden
werden, bevor solche Neuerungen ausdrücklich normativ erfasst sind, bliebe die
Regelung der Meldepflicht oft wirkungslos. Die gesetzlichen Voraussetzungen der
Offenlegungspflicht sind unter anderem gerade deshalb offen formuliert, um die
nötige Flexibilität zu gewährleisten, damit auf Entwicklungen in der
Kapitalmarktpraxis reagiert werden kann (PASCAL M. KISTLER, Die Erfüllung der
[aktien- und börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht durch
Aktionärsgruppen, 2001, S. 94; WEBER, a.a.O., N. 9 zu Art. 20 BEHG). Zwar
vermag der Verordnungsgeber grundsätzlich dynamischer und damit auch rascher
als der Gesetzgeber zu handeln, zumindest solange er sich im gesetzlichen
Rahmen bewegt. Aber auch er würde mit seinen Regelungen dem Bedarf stets
hinterherhinken, denn bevor er allfällige neue Finanzinstrumente ausdrücklich
erfassen könnte, müssten diese in der Praxis vorhanden und in ihrer rechtlichen
Ausgestaltung mit wenigstens den grundsätzlichen Auswirkungen bekannt sein. Das
gesetzliche Ziel bliebe damit unerreichbar, würde verlangt, dass neue
Handelsformen immer ausdrücklich normativ erfasst werden müssten, um eine
Meldepflicht auszulösen.
7.6 Auch bei der Regelung der Offenlegungspflicht gilt jedoch das
Bestimmtheitsgebot (vgl. dazu BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 283 mit Hinweisen; Urteil
des Bundesgerichts 1P.827/2006 vom 25. September 2007 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 387). Ein Rückgriff
auf relativ offene Formulierungen im Gesetz ist zwar oft unvermeidlich und
daher grundsätzlich zulässig. Das Gesetz muss aber so präzise formuliert sein,
dass der Normadressat daraus und insbesondere aus den im Gesetz ausdrücklich
erwähnten Verhaltensweisen die Tragweite der Regelung bzw. hier der
Meldepflicht einschätzen kann. Erweisen sich offene Formulierungen als
unverzichtbar, kann es sodann erforderlich sein, die entsprechende Unschärfe
des Gesetzestextes durch flankierende Massnahmen zu kompensieren. Dazu können
etwa besondere
BGE 136 II 304 S. 325
Mechanismen dienen, die Transparenz dazu schaffen, wie die rechtsanwendenden
Behörden die Bestimmung verstehen und anzuwenden gedenken, und welche die
Normadressaten auf geeignete Weise wahrnehmen können.
7.7 Gemäss dem Bundesgericht ist der in Art. 20 Abs. 1 BEHG vorgesehene
alternative Tatbestand des Aktienerwerbs "in gemeinsamer Absprache mit Dritten"
erfüllt, wenn der gemeinsame Erwerb der Aktien die Beherrschung objektiv
ermöglicht und aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine
solche auch angestrebt wird (BGE 130 II 530 E. 6 S. 546 ff., Urteil i.S.
Quadrant AG). In Analogie dazu schliesst der vom Gesetz separat erfasste
"indirekte Erwerb" alles geschäftliche Handeln ein, das den Aufbau einer für
die Meldepflicht massgeblichen Beteiligung trotz Auseinanderfallens der
wirtschaftlichen und formalen Berechtigung objektiv ermöglicht bzw. das im
Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln kann, wenn
aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche
Beteiligung auch angestrebt wird. Ausschlaggebend ist mithin ein faktisches und
nicht ein juristisches Kriterium (vgl. ROBERT BERNET, Die Regelung öffentlicher
Kaufangebote im neuen Börsengesetz [BEHG], 1998, S. 85 ff.; DIETZI/LATOUR,
Schweizerisches Börsenrecht, 2002, S. 82; GEORG G. GOTSCHEV, Koordiniertes
Aktionärsverhalten im Börsenrecht, 2005, S. 122 ff.; KISTLER, a.a.O., S. 99
ff.; SUSANNE METTIER, Offenlegung von Beteiligungen im Börsengesetz, 1999, S.
107 ff.; WEBER, a.a.O., N. 46 ff. Art. 20 BEHG; vgl. nunmehr zum neuen Recht
RENN, a.a.O., S. 228 ff. und 238 ff.). Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerinnen untersteht bei einer solchen Auslegung des indirekten
Erwerbs nicht jedes tatsächliche Geschäftsverhalten der Meldepflicht. Auch die
blosse Erwerbsabsicht als Vorstadium geschäftlichen Handelns genügt noch nicht
(vgl. Art. 10 Abs. 1 zweiter Satz BEHV-EBK). Entscheidend ist vielmehr, ob
faktisch eine Beteiligung aufgebaut wird, welche die besonderen
börsenrechtlichen Pflichten auslöst; dabei muss das Vorstadium der reinen
Planung bzw. der noch nicht umgesetzten Intentionen bereits verlassen, also zu
einem aktiven Verhalten übergegangen worden sein. Die teilweise problematische
normative Offenheit des Gesetzes wird dabei durch die Möglichkeit des
Vorabentscheidverfahrens nach Art. 20 Abs. 6 BEHG massgeblich relativiert bzw.
kompensiert.
7.8 Diese Zusammenhänge sind auch dem Verordnungsgeber nicht entgangen,
verwendete er doch insbesondere in Art. 9 BEHV-EBK
BGE 136 II 304 S. 326
entsprechend offene Formulierungen: Nach Abs. 1 genügt für die Meldepflicht
eine "wirtschaftliche Berechtigung"; mit dieser Begriffswahl wird den
wirtschaftlichen Zusammenhängen ein zumindest gleich grosses Gewicht eingeräumt
wie den rechtlichen Verhältnissen. Gemäss Abs. 3 lit. d gelten überdies als
indirekter Erwerb alle anderen (d.h. in lit. a-c nicht ausdrücklich erwähnten)
Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere
vermitteln können mit Ausnahme der - hier nicht interessierenden - Erteilung
von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung.
Auch dieser Auffangtatbestand zeigt, dass alle Vorgehensweisen erfasst werden
sollen, die faktisch zu einer massgeblichen Beteiligung führen. Dabei ist nicht
zwingend, dass die rein formelle Berechtigung vorliegt, über die Ausübung der
Stimmrechte entscheiden zu können.
7.9 Die Beschwerdeführerinnen bedienten sich mit den CFDs eines in der Schweiz
neuen Finanzinstruments. Ihr Verhalten führte zum Aufbau einer massgeblichen
Beteiligung an der Beschwerdegegnerin. Der Frage, ob die Beschwerdeführerinnen
förmlich Eigentümerin der fraglichen Aktien waren, einen zivilrechtlichen
Anspruch auf deren Übertragung hatten oder bereits über die Aktien selbst oder
allenfalls über die entsprechenden Stimmrechte zu verfügen vermochten, kommt
keine entscheidende Bedeutung zu. Wesentlich ist vielmehr, dass sie jederzeit
die Aktien mit den entsprechenden Stimmrechten an sich ziehen konnten, um damit
auf einen Schlag eine erhebliche oder sogar beherrschende Beteiligung an der
Beschwerdegegnerin zu erreichen. Genau auf solche Ereignisse ist die
Meldepflicht ausgerichtet. Damit soll das entsprechende Vorgehen gesetzlich
nicht ausgeschlossen bzw. verboten werden. Die vom Gesetz bezweckte Offenlegung
muss aber auch in derartigen Konstellationen geschaffen werden, andernfalls die
auf Transparenz und Kontrolle gerichtete börsenrechtliche Wirkung der
Gesetzesordnung unvollkommen bliebe. Das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen
entspricht faktisch weitgehend den in Art. 9 BEHV ausdrücklich erwähnten
Tatbeständen. Ihr Geschäftsverhalten wird daher von Art. 20 Abs. 1 BEHG erfasst
(vgl. auch RENN, a.a.O., S. 283 ff., insb. S. 289 f.). Auf die genaue
Rechtsnatur der CFDs kommt es dabei nicht an (anderer Auffassung SCHENKER,
a.a.O., S. 271 ff.).
7.10 Eine solche Gesetzesauslegung verstösst nicht gegen das
Bestimmtheitsgebot. Was der Gesetzgeber mit der Regelung des indirekten Erwerbs
meinte, war durchaus erkennbar. Es war daher für
BGE 136 II 304 S. 327
die Beschwerdeführerinnen vorhersehbar, dass sie der Offenlegungspflicht
unterliegen könnten. Hätten sie rechtzeitig Klarheit gewollt, hätten sie bei
der Aufsichtsbehörde frühzeitig - und nicht erst, nachdem sie von deren
Vorabklärungen Kenntnis erhalten hatten - ein entsprechendes Gesuch um
Vorabentscheid nach Art. 20 Abs. 6 BEHG stellen können. Das hätte sich umso
mehr aufgedrängt, als sie für ihre Geschäfte im Zusammenhang mit der
Beschwerdegegnerin mit den CFDs intensiv ein für die Schweiz erkennbar
neuartiges Handelsinstrument nutzten. Von diesem konnten sie zwar nicht sicher
wissen, wie die Aufsichtsbehörden deren Verwendung einstufen würden; es musste
ihnen aber bewusst sein, dass die börsenrechtliche Beurteilung heikel sein
konnte und ein Klärungsbedarf bestand. Unter anderem dazu dient das
Vorabentscheidverfahren nach Art. 20 Abs. 6 BEHG. Die Beschwerdeführerinnen
können sich daher nicht unter Verweis auf die Neuartigkeit der Handelsform und
der entsprechenden Unklarheiten der Meldepflicht entledigen.
7.11 Auch der nachträgliche Erlass von Art. 20 Abs. 2^bis BEHG steht dieser
Auslegung des Gesetzes nicht entgegen. Danach gelten nunmehr seit dem 1.
Dezember 2007 als indirekter Erwerb namentlich Geschäfte mit
Finanzierungsinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen,
Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufgeschäft zu erwerben
(dazu RENN, a.a.O., S. 228 ff. und 238 ff.). Die entsprechende Gesetzesnovelle
wurde gerade durch den vorliegenden Fall ausgelöst und soll gewährleisten, dass
derivative Handelsformen wie die CFDs, die zu einer Realerfüllung führen, ohne
aber allenfalls eine rechtliche Erzwingbarkeit zu verschaffen, ausdrücklich
gesetzlich erfasst und der Meldepflicht unterstellt sind. Daraus kann indes
nicht gefolgert werden, dasselbe hätte früher nicht gegolten. Die neue
Bestimmung dient vielmehr der Klarstellung der rechtlichen Tragweite der
Meldepflicht beim indirekten Erwerb. Dafür spricht nebst dem teleologischen
Zusammenhang, dass in Art. 20 Abs. 2^bis wie in Art. 20 Abs. 1 BEHG der gleiche
unbestimmte Rechtsbegriff des indirekten Erwerbs verwendet wird. Es handelt
sich also nicht um einen neuen Tatbestand, sondern der alte Tatbestand wird neu
nun teilweise unmittelbar im Gesetz konkretisiert. Der Begriff des indirekten
Erwerbs hat dadurch keine Ausweitung erfahren. Hingegen wird seine Bedeutung,
die bereits früher gegolten hat, offenkundig(er). Dem entspricht, dass Art. 15
Abs. 1 lit. c der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 25.
Oktober 2008 über die Börsen und den Effektenhandel
BGE 136 II 304 S. 328
(Börsenverordnung-FINMA, BEHV-FINMA; SR 954.193) als Nachfolgeerlass der
Börsenverordnung-EBK die Meldepflicht bei CFDs nunmehr ausdrücklich vorsieht.
7.12 Demnach geht auch der von den Beschwerdeführerinnen im Verfahren 2C_78/
2009 vorgebrachte Standpunkt fehl - soweit dies hier überhaupt zu prüfen ist
(vgl. E. 2.3.2) -, dass im vorliegenden Zusammenhang selbst nach Art. 20 Abs. 2
^bis BEHG keine Offenlegungspflicht bestehe. Vielmehr bestätigt diese neue
Bestimmung lediglich die entsprechende Auslegung von Art. 20 Abs. 1 BEHG.