BGE 136 III 261
Urteilskopf
136 III 261
38. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. R. gegen
Stockwerkeigentümergemeinschaft S. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_108/2010 vom 6. April 2010
Regeste
Art. 647d Abs. 2 und Art. 647e Abs. 2 ZGB; bauliche Massnahmen beim
Stockwerkeigentum; Vetorecht des nicht zustimmenden Stockwerkeigentümers.
Die Vorschriften über bauliche Massnahmen gemäss Art. 647c ff. ZGB betreffen
beim Stockwerkeigentum die gemeinschaftlichen Teile und berücksichtigen die
unterschiedlichen Interessen der Stockwerkeigentümer mit verschieden hohen
Zustimmungserfordernissen (E. 2). Das Vetorecht des nicht zustimmenden
Stockwerkeigentümers gegen nützliche und luxuriöse bauliche Massnahmen setzt
ein Nutzungs- und Gebrauchsrecht voraus, dessen Ausübung durch die rechtsgültig
beschlossenen Änderungen oder Arbeiten im Gesetzessinne beeinträchtigt wird (E.
3). Ein ausschliessliches Nutzungs- und Gebrauchsrecht an gemeinschaftlichen
Teilen bedarf der Grundlage im Reglement oder in einem Beschluss der
Stockwerkeigentümergemeinschaft und kann nicht formlos begründet werden (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 262
BGE 136 III 261 S. 262
Am Grundstück Nr. x besteht Stockwerkeigentum. Es umfasst das Wohn- und
Geschäftshaus "S.". Zwischen dem Gebäude und der Grundstücksgrenze am B.-Bach
befindet sich eine offene Terrasse. Als Stockwerkeinheiten sind im Erdgeschoss
Ladenlokale für eine Bank und für ein Restaurant ausgeschieden, deren Eingangs-
und Fensterfront sich gegen die Terrasse hin öffnet. Eine reglementarische
Sondernutzung ist vorbehalten am Luftschutzkeller, an Dachterrassen, an zwei
Schaukästen im Erdgeschoss und an zwei Schaufenstern neben den Eingangstüren.
R. ist Eigentümer und Betreiber des Restaurants, umfassend die
Stockwerkeigentumsanteile Nr. 14 (Restaurant) und Nr. 6 (Keller) mit einer
Wertquote von insgesamt 31/1000 und mit zwei Kopfstimmen. Er nutzte die
Terrasse vor dem Restaurant und teilweise vor dem Fenster der benachbarten Bank
Z. für den Gastwirtschaftsbetrieb (mit acht Tischen und 32 Sitzplätzen). Die
Bank Z. ist Eigentümerin der Stockwerkeigentumsanteile Nr. 12 (Ladenräume), Nr.
13 (Bankräume) und Nr. 17 (Büroräume) mit einer Wertquote von insgesamt 254/
1000 und mit drei Kopfstimmen. Sie liess die Terrasse vor der Bank umbauen und
im Sommer 2006 namentlich einen Blumentrog als Sichtschutz vor dem Fenster der
Bankräume aufstellen.
An der Stockwerkeigentümerversammlung vom 14. Mai 2007 wurden die von der Bank
Z. vorgenommenen Umgebungsarbeiten mit 23 Kopfstimmen und 797 Wertquoten gegen
5 Kopfstimmen und 111 Wertquoten genehmigt. R. (Beschwerdeführer) focht den
Genehmigungsbeschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft S.
(Beschwerdegegnerin) an. Seine Klage begründete er damit, dass sein
Restaurantbetrieb durch die Umgestaltung der Terrasse eingeschränkt
BGE 136 III 261 S. 263
werde und insbesondere wegen des Blumentrogs zwei Tische mit 8 Sitzplätzen
weniger aufgestellt werden könnten. Die Klage wurde in erster Instanz
gutgeheissen, in zweiter Instanz hingegen abgewiesen. Der Beschwerdeführer
erneuert seine Klagebegehren vor Bundesgericht, das seine Beschwerde abweist,
soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat die Gültigkeit des angefochtenen Beschlusses nach den
Bestimmungen über bauliche Massnahmen gemäss Art. 647c ff. ZGB geprüft. Der
Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 712a ZGB.
2.1 Stockwerkeigentum ist der Miteigentumsanteil an einem Grundstück, der dem
Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes
ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1 ZGB).
Während die bauliche Ausgestaltung der im Sonderrecht stehenden Gebäudeteile im
Abschnitt über das Stockwerkeigentum geregelt ist (Art. 712a Abs. 2 ZGB), wird
für die baulichen Massnahmen an den gemeinschaftlichen Teilen auf die
Bestimmungen über das Miteigentum verwiesen (Art. 712g Abs. 1 ZGB). Die
Gesamtsache betreffende bauliche Massnahmen werden in notwendige (Art. 647c
ZGB), nützliche (Art. 647d ZGB) und luxuriöse (Art. 647e ZGB) eingeteilt mit je
unterschiedlichen Zustimmungserfordernissen für ihre Anordnung im Einzelfall
(vgl. BGE 130 III 441 E. 3.4 S. 448 f.). Auf diese Vorschriften verweist
vorbehaltlos das Benutzungs- und Verwaltungsreglement der Beschwerdegegnerin.
2.2 Die Terrasse vor den zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räumen für das
Restaurant und die Bank steht als Teil des Bodens der Liegenschaft kraft
Gesetzes (vgl. Art. 712b Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) im gemeinschaftlichen Eigentum
aller Stockwerkeigentümer, so dass die Zulässigkeit baulicher Massnahmen nach
Art. 647c ff. ZGB zu beurteilen ist. Seinen gegenteiligen Standpunkt begründet
der Beschwerdeführer mit der Interessenlage. Er macht geltend, die bauliche
Veränderung der Terrasse vor den Bankräumen sei aus der Sicht der Gesamtsache
weder notwendig noch nützlich noch luxuriös, sondern werde ausschliesslich zum
Vorteil der Bank Z. gestattet. Richtig ist, dass die Art. 647c ff. ZGB beim
Stockwerkeigentum die baulichen Massnahmen im gemeinschaftlichen Interesse
betreffen (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1981, N. 8 zu Art. 647c ZGB). Ob
BGE 136 III 261 S. 264
die Bank Z. die Terrasse vor den Bankräumen baulich umgestalten darf, ist
jedoch auch eine Frage, die das gemeinschaftliche Interesse angeht (z.B.
Mitbenutzung der Terrasse, spätere Wiederherstellung usw.), selbst wenn das
Hauptinteresse an der baulichen Veränderung bei der Bank Z. liegt. Die
Interessenlage berücksichtigt das Gesetz durch die unterschiedlichen
Zustimmungserfordernisse, die umso höher sind, je weniger die bauliche
Massnahme der Gesamtsache zum Vorteil gereicht. Die bauliche Massnahme (z.B.
der Anbau eines Balkons), die ausschliesslich der Wertsteigerung eines einzigen
Anteils dient, ist deshalb eher zu den luxuriösen als zu den nützlichen
baulichen Massnahmen zu zählen (vgl. BRUNNER/WICHTERMANN, in: Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 3 zu Art. 647d ZGB; zur Abgrenzung
im Einzelfall: BGE 130 III 441 E. 3.3-3.5 S. 447 ff.; Urteile 5C.110/2001 vom
15. Oktober 2001 E. 5b und 5C.264/2006 vom 30. März 2007 E. 5, in: ZBGR 86/2005
S. 257 und 89/2008 S. 246).
2.3 Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers sind die Art. 647c ff. ZGB hier
anwendbar. Da keine notwendige bauliche Massnahme in Frage gestanden ist, hat
das Obergericht beurteilt, ob die bauliche Massnahme die Voraussetzungen der
Art. 647d oder Art. 647e Abs. 2 ZGB erfüllt. Die gesetzlich vorgeschriebene
Zustimmung der Mehrheit der Stockwerkeigentümer, die zugleich den grösseren
Teil der Sache vertritt, hat mit 23 Kopfstimmen und 797 Wertquoten gegen 5
Kopfstimmen und 111 Wertquoten vorgelegen. Streitig ist, ob dem nicht
zustimmenden Beschwerdeführer ein Vetorecht zusteht. Denn nützliche bauliche
Massnahmen, die einem Stockwerkeigentümer den Gebrauch oder die Benutzung der
Sache zum bisherigen Zweck erheblich und dauernd erschweren oder
unwirtschaftlich machen, können nicht ohne seine Zustimmung durchgeführt werden
(Art. 647d Abs. 2 ZGB), und mit Mehrheitsbeschluss angeordnete luxuriöse
bauliche Massnahmen können gegen den Willen eines nicht zustimmenden
Stockwerkeigentümers ausgeführt werden, sofern dieser durch sie in seinem
Nutzungs- und Gebrauchsrecht nicht dauernd beeinträchtigt wird und die übrigen
Stockwerkeigentümer ihm für eine bloss vorübergehende Beeinträchtigung Ersatz
leisten und seinen Kostenanteil übernehmen (Art. 647e Abs. 2 ZGB). Das Gesetz
gewährleistet damit einen gewissen Minderheitenschutz, der allerdings nicht
voraussetzungslos besteht und im Vergleich zum Erfordernis der Einstimmigkeit,
z.B. für Zweckänderungen (Art. 648 Abs. 2 ZGB), abgeschwächt ist (vgl. zum
Minderheitenschutz im
BGE 136 III 261 S. 265
Stockwerkeigentum: BGE 131 III 459 E. 5 S. 461 ff.; für einen Anwendungsfall
bei baulichen Massnahmen: Urteil 5C.110/2001 vom 15. Oktober 2001 E. 5d/bb, in:
ZBGR 86/2005 S. 259 f.).
3. Nach Ansicht des Obergerichts setzt das Vetorecht eine geschützte
Rechtsposition voraus und begründet die blosse Duldung des
Gastwirtschaftsbetriebs auf der Terrasse kein Vetorecht gegen nützliche oder
luxuriöse bauliche Massnahmen. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 647d Abs. 2 ZGB und macht geltend, der Tatbestand fordere für ein Veto
kein Recht oder gar Sondernutzungsrecht für den bisherigen Nutzer.
3.1 Das gesetzliche Vetorecht setzt im Fall von Art. 647e Abs. 2 ZGB eine
Beeinträchtigung des Rechts auf Nutzung und Gebrauch voraus, verlangt hingegen
im Fall von Art. 647d Abs. 2 ZGB, dass der Gebrauch oder die Benutzung der
Sache zum bisherigen Zweck erheblich und dauernd erschwert oder
unwirtschaftlich gemacht wird. Die unterschiedliche Formulierung des Vetorechts
findet sich auch in den französischen und italienischen Gesetzestexten (Art.
674e Abs. 2 ZGB: "droit d'usage et de jouissance" bzw. "diritto d'uso e di
godimento"; Art. 647d Abs. 2 ZGB: "l'usage ou la jouissance de la chose selon
sa destination actuelle" bzw. "l'uso o il godimento cui la cosa era fino allora
destinata").
3.2 Das Vetorecht gemäss Art. 647d Abs. 2 ZGB schützt den Gebrauch und die
Nutzung der Sache zum bisherigen Zweck. Es steht damit vor dem Hintergrund des
auch im Stockwerkeigentum anwendbaren Art. 648 ZGB, wonach jeder Miteigentümer
namentlich befugt ist, die Sache insoweit zu gebrauchen und zu nutzen, als es
mit den Rechten der andern verträglich ist (Abs. 1), und wonach insbesondere
die Veränderung der Zweckbestimmung der Sache der Übereinstimmung aller
Miteigentümer bedarf, soweit diese nicht einstimmig eine andere Ordnung
vereinbart haben (Abs. 2). Ein Gebrauch und eine Nutzung, die zweckwidrig oder
mit den Rechten der anderen Stockwerkeigentümer unverträglich sind, können das
Vetorecht gemäss Art. 647d Abs. 2 ZGB deshalb nicht begründen. Dabei bedürfen
Gebrauch und Nutzung von gemeinschaftlichen Teilen - wie hier - durch einen
Stockwerkeigentümer mit Ausschlusswirkung gegenüber anderen
Stockwerkeigentümern einer schuldrechtlichen Grundlage (z.B. eines
Sondernutzungsrechts) oder einer dinglichen Berechtigung (z.B. einer
Dienstbarkeit), sollen sie rechtswirksam ausgeübt werden können (vgl.
MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, N. 37 ff. zu Art. 712g ZGB;
WERMELINGER, La
BGE 136 III 261 S. 266
propriété par étages, 2008, N. 143-145 und 151 ff. zu Art. 712a ZGB). Eine
bloss geduldete Nutzung oder ein auf Zusehen hin gestatteter Gebrauch schaffen
keine Berechtigung (vgl. Urteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 9, in: ZBGR 88
/2007 S. 473, betreffend Benutzung eines Weges) und sind unter Vorbehalt eines
Verstosses gegen das Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs jederzeit widerrufbar
(vgl. BGE 127 III 506 E. 4 S. 512 ff.). Entgegen der allenfalls
missverständlichen Formulierung des Gesetzestextes setzt das Vetorecht gemäss
Art. 647d Abs. 2 ZGB - gleich wie dasjenige nach Art. 647e Abs. 2 ZGB - ein
Recht auf Nutzung und Gebrauch voraus.
3.3 Aus den dargelegten Gründen ist die obergerichtliche Ansicht richtig, der
Beschwerdeführer könne sich einer nützlichen wie einer luxuriösen baulichen
Massnahme nur widersetzen, wenn ihm ein Recht auf den Gebrauch oder die Nutzung
der Terrasse zustehe, dessen Ausübung die von der Beschwerdegegnerin
beschlossene bauliche Massnahme im Gesetzessinne erschwere oder
unwirtschaftlich mache (Art. 647d Abs. 2 ZGB) oder beeinträchtige (Art. 647e
Abs. 2 ZGB). Blosse Duldung der Nutzung oder des Gebrauchs begründet kein
Vetorecht.
4. Das Obergericht hat ein Gebrauchs- oder Nutzungsrecht des Beschwerdeführers
verneint. Es ist davon ausgegangen, der Beschwerdeführer verfüge weder über ein
Sonderrecht noch über ein Sondernutzungsrecht noch über die Zustimmung der
anderen Stockwerkeigentümer, die Terrasse vor dem Restaurant und teilweise vor
der Bank für seinen Gastwirtschaftsbetrieb zu nutzen. Das langjährige Dulden
der Nutzung bedeute keine geschützte Rechtsposition, die das Vetorecht
begründe. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung
betreffend die Zustimmung der Stockwerkeigentümer und reicht vor Bundesgericht
die Bau-, Gastwirtschafts- und Gewässerschutzpublikation für das Restaurant vom
29. September 1983 ein. Daraus und aus dem Gründungsakt ergebe sich sein
spezialvertragliches Nutzungsrecht an der Terrasse.
4.1 Das eingereichte Bewilligungsgesuch wurde den kantonalen Gerichten nicht
vorgelegt. Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur
so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass
gibt. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit neuer Vorbringen sind in der
Beschwerde zu begründen (vgl. BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Eine darauf
bezogene Begründung fehlt. Der Beschwerdeführer legt dar, dass das heute
nachgereichte Bewilligungsgesuch für die kantonalen Gerichte
BGE 136 III 261 S. 267
gerichtsnotorisch und kein Novum sei. Weshalb es für das Bundesgericht nicht
neu und unzulässig ist, begründet der Beschwerdeführer nicht. Der nachträglich
eingereichte Beleg kann nicht berücksichtigt werden. Willkür oder andere
Verfassungsverletzungen gegenüber den kantonalen Gerichten, die die angebliche
Notorietät verkannt haben sollen, rügt der Beschwerdeführer nicht (Art. 106
Abs. 2 BGG). Der Beweiswert des neu eingereichten Belegs ist im Übrigen
fraglich. Zum einen handelt es sich lediglich um die Veröffentlichung des
Bewilligungsgesuchs, so dass damit nicht belegt werden kann, welche
Bewilligungen tatsächlich erteilt wurden. Zum anderen soll das Gesuch "ca. 28
Plätze" auf einer Terrasse umfassen, so dass in dieser ungefähren Angabe
("ca.") sowohl die vom Beschwerdeführer beanspruchten 32 Plätze als auch die
nach der Umgebungsgestaltung ihm verbliebenen 24 Plätze unter
Willkürgesichtspunkten als erfasst gelten könnten. Für den genauen Inhalt des
angeblichen Nutzungsrecht erscheint der nachgereichte Beleg insoweit als wenig
beweiskräftig.
4.2 Die Terrasse zwischen dem Wohn- und Geschäftsgebäude und dem B.-bach kann
einem Stockwerkeigentümer kraft Gesetzes nicht zu Sonderrecht zugeschieden
werden, handelt es sich doch um den Boden der Liegenschaft (Art. 712b Abs. 2
Ziff. 1 ZGB). Der Beschwerdeführer behauptet ein besonderes Nutzungsrecht an
der Terrasse auf Grund des Begründungsaktes. Er widerspricht damit der
Erklärung des damaligen Notars an der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom
14. Mai 2007, wonach die Benutzung der Terrasse durch den Beschwerdeführer von
der Beschwerdegegnerin bis jetzt geduldet worden sei, der Beschwerdeführer aber
kein eigentliches Recht auf die Terrasse besitze und diesbezüglich auch kein
Sondernutzungsrecht bestehe. Der damalige Notar ist zwar der heutige
Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, doch spricht für die Richtigkeit seiner
Erklärung, dass das Benutzungs- und Verwaltungsreglement der Beschwerdegegnerin
ausdrücklich Sondernutzungsrechte, z.B. an der Dachterrasse, begründet, aber
gerade nicht an der Terrasse im Erdgeschoss, und dass der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers an der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 14. Mai 2007
beantragt hatte, die Beschlussfassung über die Umgebungsgestaltung auszusetzen,
"damit ein Sondernutzungsrecht erarbeitet werden kann". Daraus darf unter
Willkürgesichtspunkten gefolgert werden, dass vor Einleitung des
Anfechtungsprozesses allseits Einigkeit geherrscht hat, es bestehe kein
Sondernutzungsrecht
BGE 136 III 261 S. 268
des Beschwerdeführers an der Terrasse. Die daherige Beweiswürdigung des
Obergerichts erweist sich insgesamt nicht als willkürlich (Art. 9 BV; vgl. zum
Begriff: BGE 134 V 53 E. 4.3 S. 62; BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9). Aber selbst wenn
zu Gunsten des Beschwerdeführers angenommen werden wollte, Sondernutzungsrechte
an der Terrasse im Erdgeschoss seien vergessen worden und das Reglement
insoweit lückenhaft, müsste davon ausgegangen werden, dass sich ein derartiges
Recht auf die Terrasse unmittelbar vor dem Restaurant beschränkte und nicht auf
die Terrasse vor den Fenstern der Bank erstreckte, zumal das Reglement im
Erdgeschoss verschiedene Geschäftsräume zu Sonderrecht ausscheidet mit im
Zweifelsfalle gleichen Nutzungsbefugnissen für alle Gewerbetreibenden. Darüber
gehen die Forderungen des Beschwerdeführers indessen hinaus.
4.3 Aus den dargelegten Gründen kann nicht beanstandet werden, dass das
Obergericht ein Nutzungs- und Gebrauchsrecht und damit ein Vetorecht des
Beschwerdeführers im Sinne von Art. 647d Abs. 2 und Art. 647e Abs. 2 ZGB
verneint hat. Es durfte insoweit auch offenlassen, ob die genehmigte bauliche
Massnahme als nützliche oder luxuriöse zu betrachten ist. Soweit der
Beschwerdeführer behaupten will, ein Nutzungsrecht könne auch formlos
eingeräumt werden, kann ihm nicht gefolgt werden. Der Vertrag über die
Einräumung eines Sondernutzungsrechts bedarf keiner besonderen Form, setzt aber
einen ordnungsgemäss zustande gekommenen Beschluss der Versammlung der
Stockwerkeigentümer, d.h. einen schriftlichen Zirkulationsbeschluss oder einen
mündlich gefassten und protokollierten Beschluss voraus, bestimmten
Stockwerkeigentümern ein vertragliches Recht auf ausschliessliche Nutzung
gewisser gemeinschaftlicher Teile einzuräumen (Urteil 5C.264/2006 vom 30. März
2007 E. 3.2, in: ZBGR 89/2008 S. 244, mit Hinweis auf BGE 127 III 506 E. 3 S.
508 ff.). Am Nachweis eines entsprechenden Beschlusses der
Stockwerkeigentümerversammlung fehlt es im vorliegenden Fall.