BGE 135 I 28
Urteilskopf
135 I 28
5. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S.
Einwohnergemeinde Zug und X. gegen Kanton Zug (Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_914/2007 vom 12. Dezember 2008
Regeste
Art. 11 Abs. 1 und 2, Art. 48 Abs. 2 und Art. 50 Abs. 2 sowie Art. 51 Abs. 5
BVG; Art. 34^quater Abs. 3 aBV und Art. 113 BV, Art. 49 Abs. 1 BV; § 1 Abs. 1
lit. b des kantonalen Gesetzes vom 30. August 2006 über die Zuger
Pensionskasse; Versicherung des gemeindlichen Lehrpersonals bei der
Vorsorgeeinrichtung des Kantons. Die Gemeinden sind befugt, zur Durchführung
der beruflichen Vorsorge ihres Personals eine eigene Vorsorgeeinrichtung zu
errichten oder sich zu diesem Zweck einer registrierten Vorsorgeeinrichtung,
beispielsweise jener des betreffenden Kantons, anzuschliessen. Eine
kantonalrechtliche Regelung, welche den Anschluss einer Gemeinde mit dem
gesamten oder allenfalls einem Teil ihres Personals - i.c. Lehrerinnen und
Lehrer an den kommunalen Schulen - an eine bestimmte Vorsorgeeinrichtung
vorschreibt, ist bundesrechtswidrig (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 29
BGE 135 I 28 S. 29
A. Am 31. August 2006 verabschiedete der Kantonsrat des Kantons Zug die
Totalrevision des Gesetzes vom 1. September 1994 über die Pensionskasse des
Kantons Zug. Gegen das neue Gesetz über die Zuger Pensionskasse
(Pensionskassengesetz) wurde das Referendum ergriffen. Am 17. Juni 2007 fand
die Abstimmung statt. Das Ergebnis wurde von der Staatskanzlei im Amtsblatt des
Kantons Zug Nr. 25 vom 22. Juni 2007 publiziert mit dem Vermerk "angenommen".
Weiter wurde auf die Möglichkeit der Beschwerde gegen die Abstimmung bis 25.
Juni 2007 hingewiesen. Im Amtsblatt Nr. 48 vom 30. November 2007 wurde die
Aufnahme des Gesetzes vom 31. August 2006 in die kantonale Gesetzessammlung
mitgeteilt mit dem Hinweis, dagegen könne innert 30 Tagen, laufend ab dem Tag
der Publikation im Amtsblatt, beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden.
B. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2007 haben die Einwohnergemeinde Zug, vertreten
durch den Stadtrat, und X. gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben mit dem Rechtsbegehren, § 1 Abs. 1 Bst. b des
kantonalen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Zuger Pensionskasse
(Pensionskassengesetz; BGS 154.31) sei für bundesrechtswidrig zu erklären und
deshalb aufzuheben.
Der Kanton Zug, vertreten durch den Regierungsrat und dieser handelnd durch die
Finanzdirektion, beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei, eventualiter in dem Umfang, in dem die Zuger Pensionskasse
Vorsorgeleistungen gewährt, die über das BVG-Minimum hinausgehen. Diesem Antrag
schliesst sich der Kantonsrat des Kantons Zug an. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Am 12. Dezember 2008 hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts
eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
BGE 135 I 28 S. 30
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (BGG) in Kraft getreten. Es ist gemäss seinem Art. 132 Abs. 1 auf
die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts
anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der
angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist. Dies
gilt analog für Beschwerden gegen kantonale Erlasse nach Art. 82 lit. b BGG
(SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 5 zu Art. 132
BGG). Untersteht ein Erlass dem Referendum, kann er nicht vor dem Ablauf der
Referendumsfrist oder der Referendumsabstimmung als rechtsverbindlich
betrachtet werden (vgl. BGE 130 I 82 E. 1.2 S. 84 f.). Die Abstimmung über das
vom Zuger Kantonsrat am 31. August 2006 verabschiedete neue
Pensionskassengesetz fand am 17. Juni 2007 nach dem Inkrafttreten des BGG
statt, welches somit auf das vorliegende Verfahren anwendbar ist.
Gegen kantonale Erlasse ist direkt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig (Art. 82 lit. b BGG), sofern kein
kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 BGG).
2. Die Einwohnergemeinde Zug und X., welche seit Jahren an einer Schule der
Stadt unterrichtet, fechten § 1 Abs. 1 lit. b des am 1. Januar 2008 in Kraft
getretenen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Zuger Pensionskasse an. Nach
dieser Bestimmung ist - neben dem Staatspersonal (lit. a) und dem Personal der
angeschlossenen Organisationen nach § 2 (lit. c) - auch das Lehrpersonal der
gemeindlichen Schulen bei der Vorsorgeeinrichtung des Kantons versichert. Die
Beschwerdeführerinnen rügen, § 1 Abs. 1 lit. b des Pensionskassengesetzes
verstosse u.a. gegen Art. 11 Abs. 2 BVG (SR 831.40; "Verfügt der Arbeitgeber
nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung, wählt er eine solche im
Einverständnis mit seinem Personal oder der allfälligen
Arbeitnehmervertretung") sowie Art. 49 Abs. 1 BV ("Bundesrecht geht
entgegenstehendem kantonalem Recht vor").
3. Nach Auffassung des Kantons Zug kann auf die Beschwerde der
Einwohnergemeinde Zug und X. aus formellen Gründen nicht eingetreten werden:
3.1 Es fehle an einem Anfechtungsobjekt. Schon nach dem bisherigen § 2 Abs. 2
des Gesetzes vom 1. September 1994 über die
BGE 135 I 28 S. 31
Pensionskasse des Kantons Zug sei das Lehrpersonal der gemeindlichen Schulen
bei der kantonalen Vorsorgeeinrichtung versichert gewesen. Die Totalrevision
vom 31. August 2006 habe insoweit keine Änderung gebracht. Dies schliesse die
Überprüfung im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle aus.
3.1.1 Nach der Rechtsprechung zu Art. 84 OG (BS 3 554; staatsrechtliche
Beschwerde) stellt bei einer Totalrevision jede einzelne Bestimmung, auch wenn
sie inhaltlich mit der bisherigen Regelung übereinstimmt, eine neu erlassene
Rechtsnorm dar, die (wieder) Gegenstand der abstrakten Normenkontrolle bilden
kann (Urteil 2P.244/2004 vom 13. April 2005 E. 4.2.4; ZBl 104/2003 S. 327,
1P.621/2001 E. 1.1 mit Hinweis auf BGE 108 Ia 126 E. 1b S. 130). Bei
Partialrevisionen verhält es sich anders. Hier sind unverändert fortbestehende
Normen einer abstrakten Kontrolle durch das Bundesgericht nur insoweit
zugänglich, als ihnen im Rahmen des modifizierten Gesetzes eine gegenüber ihrem
ursprünglichen Gehalt veränderte Bedeutung zukommt, sie einen anderen
Rechtssinn erhalten und im Gesamtzusammenhang in einem anderen Licht erscheinen
(BGE 122 I 222 E. 1b/aa S. 224). Diese Grundsätze gelten auch bei Beschwerden
gegen kantonale Erlasse nach Art. 82 lit. b BGG (vgl. Urteil 2C_462/2007 vom
11. September 2007 E. 2.2.2; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 48 zu Art.
82 BGG; AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008,
N. 45 f. zu Art. 82 BGG).
3.1.2 Der Beschwerdegegner macht sinngemäss geltend, eine unterschiedliche
Betrachtungsweise in Bezug auf die Anfechtbarkeit eines Erlasses je nachdem, ob
rein formell eine Total- oder eine Partialrevision vorliege, sei nicht
gerechtfertigt. Entscheidend sei, ob im Rahmen der Revision die fragliche Norm
materiell den gleichen oder einen anderen Rechtssinn bekommen habe. Diese
Vorbringen entbehren nicht einer gewissen Logik. Darauf braucht hier indessen
aus folgenden Gründen nicht näher eingegangen zu werden: Die Frage, ob das
Lehrpersonal gemeindlicher Schulen bei der kantonalen Pensionskasse versichert
sein (und bleiben) soll, war im Rahmen der Revision zur Diskussion gestellt
worden. Der Regierungsrat hatte u.a. aufgrund von zwei Rechtsgutachten für die
zweite Lesung im Kantonsrat eine Ergänzung in § 1 Abs. 1 lit. b des
Gesetzesentwurfes in dem Sinne beantragt, dass das Lehrpersonal der
gemeindlichen Schulen bei der Vorsorgeeinrichtung des Kantons versichert ist,
soweit die Gemeinde nicht eine eigene
BGE 135 I 28 S. 32
Pensionskasse unterhält. Diese Änderung wurde vom Parlament jedoch abgelehnt. §
1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Zuger Pensionskasse ist somit aufgrund
einer politischen Entscheidung wiederum so wie früher gefasst worden und stellt
insofern eine im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle überprüfbare neue
Vorschrift dar (Urteile 1P.364/2002 vom 28. April 2003 E. 1.3 und 1P.494/2001
vom 14. August 2002 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 128 I 254).
3.2 § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Zuger Pensionskasse hätte zunächst
bei der zuständigen Aufsichtsbehörde nach Art. 61 Abs. 1 BVG angefochten werden
können und müssen. Diese habe auch die öffentlich-rechtlichen
Vorsorgeeinrichtungen zu beaufsichtigen und könne somit deren reglementarische
Erlasse auf ihre Bundesrechtskonformität hin prüfen.
3.2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonale
Erlasse ist unmittelbar nur zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel
ergriffen werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG). Nach Art. 61 Abs. 1 BVG bezeichnet
jeder Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem
Gebiet beaufsichtigt. Zu den Aufgaben der Aufsichtsbehörde gehört u.a. die
Prüfung der reglementarischen Vorschriften auf ihre Übereinstimmung mit dem
Gesetz (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). Insoweit übernimmt sie auch die abstrakte
Normenkontrolle von Erlassen der zuständigen legislativen oder exekutiven
Behörden als Reglement öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen (BGE 134 I
23 E. 3.2 S. 27 mit Hinweisen; BGE 121 II 198 E. 2a S. 201). Die
Aufsichtsbehörde nach Art. 61 Abs. 1 BVG kann somit in ihrem
Zuständigkeitsbereich Vorinstanz im Sinne der Überschrift von Art. 87 BGG sein
(vgl. auch SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 86 BGG). Ihre
Entscheide können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden (Art. 74 BVG; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar,
Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 11 zu Art. 86 BGG).
3.2.2 Die Befugnis der Aufsichtsbehörde zur abstrakten Normenkontrolle
beurteilt sich nach den möglichen Massnahmen, welche sie zur Behebung von
Mängeln anordnen kann (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Die Aufsichtsbehörde kann
den gesetzlichen Vorschriften widersprechende Reglemente oder Teile davon nur
aufheben resp. deren Nichtanwendbarkeit feststellen, soweit sie der
Vorsorgeeinrichtung verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung
entsprechender Bestimmungen erteilen kann (vgl. BGE 119 V 195 E. 3c
BGE 135 I 28 S. 33
S. 199). Diese Massnahmen müssen ihre Grundlage im BVG haben (BGE 134 I 23 E.
3.4 S. 28 f.). Zu den einer abstrakten Normenkontrolle zugänglichen
reglementarischen Bestimmungen im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG zählen in
erster Linie die von den Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 50 Abs. 1 BVG zu
erlassenden Bestimmungen über die Leistungen (lit. a), die Organisation (lit.
b), die Verwaltung und Finanzierung (lit. c), die Kontrolle (lit. d) sowie das
Verhältnis zu den Arbeitgebern, zu den Versicherten und zu den
Anspruchsberechtigten (lit. e). Der Kreis der versicherten Personen resp. der
anschlussberechtigten Arbeitgeber fehlt in dieser - allerdings nicht
abschliessenden (BBl 1976 I 257) - Aufzählung. Dies spricht gegen eine
diesbezügliche Prüfungsbefugnis im Sinne einer abstrakten Normenkontrolle durch
die Aufsichtsbehörde. Diese könnte einer Vorsorgeeinrichtung ohnehin nicht
verbindliche Weisungen betreffend den zu versichernden Personenkreis oder die
anzuschliessenden Arbeitgeber erteilen. Die Aufsichtsbehörde hat in
Anschlussfragen nach Art. 11 f. BVG und Art. 7 ff. der Verordnung vom 18. April
1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2;
SR 831.441.1) keine Kompetenzen (vgl. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche
Vorsorge, 2005, S. 113 Rz. 316 und S. 471 f. Rz. 1261 f.; BBl 2000 2668 und
2689 f. sowie 1976 I 224 f.). Insbesondere könnte sie weder eine
Vorsorgeeinrichtung dazu verhalten, einen angeschlossenen Arbeitgeber
abzugeben, noch eine andere Vorsorgeeinrichtung verpflichten, diesen
aufzunehmen (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 22 S. 86, B 72/04 E. 5.1). Die
Aufsichtsbehörde fällt somit als für die Beurteilung der Verfassungs- und
Gesetzmässigkeit von § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Zuger
Pensionskasse zuständige Vorinstanz ausser Betracht und die direkte Beschwerde
an das Bundesgericht ist daher zulässig.
3.3 Die am 20. Dezember 2007 erhobene Beschwerde sei verspätet. Die
Anfechtungsfrist habe an dem der Mitteilung des Ergebnisses der
Referendumsabstimmung vom 17. Juni 2007 im Amtsblatt des Kantons Zug Nr. 25 vom
22. Juni 2007 folgenden Tag zu laufen begonnen.
3.3.1 Die Beschwerde gegen einen Erlass ist innert 30 Tagen nach der nach dem
kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht
einzureichen (Art. 101 BGG). Den Fristenlauf löst nicht die Publikation des
Erlasses in der nach kantonalem Recht massgeblichen Form aus, sondern erst die
Feststellung, dass dieser - z.B. nach nicht benützter Referendumsfrist oder
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Annahme in einer Volksabstimmung - zustandekommen ist und damit auf einen
zugleich bestimmten oder noch zu bestimmenden Termin in Kraft treten kann
(Erwahrungsbeschluss; Urteil 2C_462/2007 vom 11. September 2007 E. 2.2.1 mit
Hinweis auf die Rechtsprechung zu Art. 89 Abs. 1 OG, u.a. BGE 130 I 82 E. 1.2
S. 84; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 4 zu Art. 101 BGG; AEMISEGGER/
SCHERRER, a.a.O., N. 1 zu Art. 101 BGG).
3.3.2 Im Kanton Zug werden gesetzgeberische Erlasse sowie deren Aufnahme in die
Amtliche Gesetzessammlung durch die Staatskanzlei im "Amtsblatt des Kantons
Zug" veröffentlicht resp. bekanntgemacht (§§ 6, 7 und 9 des
Publikationsgesetzes vom 29. Januar 1981 [BGS 152.3]). Im Amtsblatt werden auch
die Ergebnisse der kantonalen Abstimmungen unter Angabe der
Beschwerdemöglichkeit publiziert (§ 23 Abs. 2 des Wahl- und Abstimmungsgesetzes
vom 28. September 2006 [WAG; BGS 131.1]). Beschwerde beim Regierungsrat kann
geführt werden wegen a) Verletzung des Stimmrechts; b) Unregelmässigkeiten bei
der Vorbereitung und Durchführung von Abstimmungen (§ 67 Abs. 1 WAG). Im Sinne
dieser Regelung wurde im Amtsblatt des Kantons Zug Nr. 25 vom 22. Juni 2007 das
Ergebnis der Abstimmung vom 17. Juni 2007 über das am 31. August 2006 vom
Kantonsrat verabschiedete neue Gesetz über die Zuger Pensionskasse mitgeteilt
und auf die Möglichkeit der Beschwerde (§§ 67-69 WAG) hingewiesen. Entgegen der
vom Kanton Zug in seiner Vernehmlassung vertretenen Auffassung kann diese
Bekanntmachung nicht als die Frist nach Art. 101 BGG auslösender
Erwahrungsbeschluss betrachtet werden. Es bestand noch die Möglichkeit, gegen
die Abstimmung beim Regierungsrat Beschwerde zu erheben. Der Erlass konnte
daher frühestens nach unbenütztem Ablauf der diesbezüglichen Frist von drei
Tagen (§ 67 Abs. 2 WAG) als zustandegekommen gelten. Somit löste erst die
Mitteilung der Aufnahme des Gesetzes über die Zuger Pensionskasse in die
kantonale Gesetzessammlung im Amtsblatt Nr. 48 vom 30. November 2007 die
Anfechtungsfrist nach Art. 101 BGG aus. Die Beschwerde vom 20. Dezember 2007
ist daher rechtzeitig.
3.4 Die Beschwerdelegitimation sei nicht gegeben. Die Einwohnergemeinde Zug sei
durch den angefochtenen § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Zuger
Pensionskasse nicht in besonderem Masse berührt, weil bereits nach § 2 Abs. 2
des bisherigen Gesetzes über die Pensionskasse des Kantons Zug das Lehrpersonal
der gemeindlichen Schulen zum Kreis der versicherten Personen gehört habe.
BGE 135 I 28 S. 35
Sodann sei der Wunsch, die Lehrerinnen und Lehrer an den städtischen Schulen
bei der eigenen Pensionskasse zu versichern, rein pekuniärer Natur und begründe
kein rechtlich schützenswertes Interesse an der Aufhebung der angefochtenen
Norm.
3.4.1 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist u.a.
berechtigt, wer: a. vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat; b. durch
den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist; und c. ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1
BGG). Zur Beschwerde ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Erlass
unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher
oder später einmal) in seinen tatsächlichen Interessen betroffen wird (Urteile
2C_218/2007 vom 9. Oktober 2007 E. 1.4 und 2C_71/2007 vom 9. Oktober 2007 E.
2.3; BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 32 zu
Art. 89 BGG; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz,
2008, N. 13 zu Art. 89 BGG). Dies gilt auch für das Gemeinwesen, wenn es gleich
oder ähnlich wie ein Privater durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass
berührt ist (vgl. BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 61 f.; BGE 127 V 80 E. 3a/bb S. 83;
SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 34 zu Art. 89 BGG; WALDMANN, a.a.O., N.
6 und 42 zu Art. 89 BGG).
3.4.2 Vorab kann nach dem in E. 3.1.1 und 3.1.2 Gesagten die
Beschwerdelegitimation der Einwohnergemeinde Zug und von X. nicht mit der
Begründung verneint werden, das Lehrpersonal der Stadtzuger Schulen habe schon
bisher zum Kreis der versicherten Personen der Pensionskasse des Kantons
gehört, weshalb nicht von einem Berührtsein in besonderem Masse gesprochen
werden könne. Sodann ist keine Betroffenheit in rechtlich geschützten
Interessen erforderlich. Es genügt ein faktisches Interesse. Diese
Voraussetzungen sind bei beiden Beschwerdeführerinnen ohne weiteres zu bejahen.
Die Einwohnergemeinde Zug im Besonderen ist aufgrund der
Arbeitgeberbeitragsfinanzierungspflicht nach § 14 Abs. 3 des
Pensionskassengesetzes und § 3 des Gesetzes vom 21. Oktober 1976 über das
Dienstverhältnis und die Besoldung der Lehrpersonen an den gemeindlichen
Schulen (Lehrpersonalgesetz; BGS 412.31) resp. aufgrund der Vorsorgepflicht
(vgl. die Überschrift zu Art. 11 BVG) als Arbeitgeberin der an ihren Schulen
unterrichtenden Lehrerinnen und Lehrer, wozu auch X. gehört, ähnlich wie ein
Privater von der angefochtenen Bestimmung betroffen. Anderseits ist der
Einwohnergemeinde Zug und auch X. die Beschwerdelegitimation
BGE 135 I 28 S. 36
nicht etwa deshalb abzuerkennen, weil bei einer allfälligen Aufhebung von § 1
Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Zuger Pensionskasse das an den Stadtschulen
unterrichtende Lehrpersonal mangels einer entsprechenden Grundlage im
einschlägigen kommunalen Recht (noch) nicht in die eigene Pensionskasse
aufgenommen werden könnte. Nach § 2 Abs. 2 des Reglements vom 29. November 1994
über die Pensionskasse der Stadt Zug in der Fassung gemäss Beschluss des
Grossen Gemeinderates Zug vom 12. November 2002 und 22. November 2005 können
u.a. Lehrpersonen, die gemäss kantonalem Recht bei der Pensionskasse des
Kantons Zug angeschlossen sind, nicht Mitglieder der Kasse sein. Das
schutzwürdige Interesse im Sinne von Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG daran, eine
kantonale Bestimmung im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle auf ihre
Verfassungsmässigkeit hin überprüfen zu lassen, besteht unabhängig davon, ob
und inwiefern die nach Aufhebung der angefochtenen Bestimmung allenfalls Platz
greifende Ordnung die Rechtsuchenden schlechter stellt als bisher (Urteil
2P.253/2003 vom 13. Juli 2004 E. 1.2.3, nicht publ. in: BGE 130 I 279).
Die Beschwerde ist zulässig und es ist darauf einzutreten.
4. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des Grundsatzes der
derogatorischen Kraft des Bundesrechts. § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die
Zuger Pensionskasse, wonach das Lehrpersonal der gemeindlichen Schulen bei der
Vorsorgeeinrichtung des Kantons versichert sei, verletze Art. 11 Abs. 2 BVG.
Aufgrund dieser Bestimmung sei die Einwohnergemeinde Zug als Arbeitgeberin der
an ihren Schulen unterrichtenden Lehrerinnen und Lehrer in der Wahl der
Vorsorgeeinrichtung grundsätzlich frei. Insbesondere habe sie Anspruch darauf,
(auch) das Lehrpersonal an den städtischen Schulen durch die eigene
Pensionskasse zu versichern. Dem Kanton komme im Rahmen von Art. 11 Abs. 2 BVG
keine Rechtsetzungskompetenz in diesem Bereich zu.
5. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV)
schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt
hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das
Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche
Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts
verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 130 I 279
E. 2.2 S. 283 mit Hinweisen).
BGE 135 I 28 S. 37
5.1 Gemäss Art. 11 BVG muss der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde
Arbeitnehmer beschäftigt, eine in das Register für die berufliche Vorsorge
eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen
(Abs. 1). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung,
so wählt er eine solche im Einverständnis mit seinem Personal oder der
allfälligen Arbeitnehmervertretung (Abs. 2). Die Auflösung eines bestehenden
Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung und der Wiederanschluss an eine neue
Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber erfolgt im Einverständnis mit dem
Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung (Abs. 3^bis Satz 1). Diese
Regelung stützt sich direkt auf Art. 34^quater Abs. 3 aBV resp. den inhaltlich
gleichen Art. 113 BV (BGE 126 V 93 E. 4e S. 99) ab. Danach erlässt der Bund
Vorschriften über die berufliche Vorsorge. Er beachtet dabei die Grundsätze der
2. Säule, u.a. dass die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer obligatorisch ist, wobei das Gesetz Ausnahmen vorsehen kann, und
die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
bei einer Vorsorgeeinrichtung versichern (Art. 113 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b und
c erster Teilsatz BV).
5.2 Art. 11 Abs. 1 BVG statuiert die Pflicht des Arbeitgebers, einer
registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen zu sein (vgl. auch die
französische und italienische Textfassung; ferner AB 1980 S 266 f. und 1981 N
1039). Der Titel des zweiten Teils ("Versicherung") zweites Kapitel (Art. 11 f.
BVG) spricht von der "Vorsorgepflicht des Arbeitgebers". Im Übrigen aber macht
das Gesetz keine Vorgaben etwa in dem Sinne, dass der Arbeitgeber je nach
Grösse oder Betriebsart sich einer bestimmten Vorsorgeeinrichtung anschliessen
müsste. Der Arbeitgeber ist somit grundsätzlich frei in der Wahl der
Vorsorgeeinrichtung zur Durchführung der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge
seiner Arbeitnehmer. Er kann sogar selber eine in das Register für die
berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten. Dieses für die
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge auf betrieblicher Ebene typische
Wahlrecht gilt für private Arbeitgeber ebenso wie für das Gemeinwesen (Bund,
Kantone, Gemeinden). Das Gesetz nimmt diesbezüglich keine Unterscheidung vor.
Der Umstand, dass das Erfordernis des Einverständnisses des Personals oder der
allfälligen Arbeitnehmervertretung nach Art. 11 Abs. 2 und 3^bis BVG lediglich
bei privaten Arbeitgebern gilt (Art. 50 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BVG
BGE 135 I 28 S. 38
sowie Art. 51 Abs. 5 BVG; BGE 134 I 23 E. 6.4 S. 34; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das
Recht der beruflichen Vorsorge, 2. Aufl. 2006, S. 71; HANS J. PFITZMANN, Die
öffentlich-rechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, SZS 1985 S. 233 ff.,
236), ändert an der einheitlichen gesetzlichen Ordnung nichts, wonach privaten
und öffentlichen Arbeitgebern die Befugnis im Sinne eines Rechts und einer
Pflicht zur Bestimmung der Vorsorgeeinrichtung durch Gründungsakt oder
Anschlussvertrag zukommt.
5.3
5.3.1 Der Begriff des Arbeitgebers im Sinne von Art. 11 BVG wird im Gesetz
nicht näher umschrieben. Im Urteil B 6/88 vom 14. Dezember 1989 entschied das
Eidg. Versicherungsgericht, die Begriffe "Arbeitnehmer",
"Selbständigerwerbender" und "Arbeitgeber" in der beruflichen Vorsorge seien im
Sinne des AHV-Rechts zu verstehen (vgl. SZS 1990 S. 181). Konkret streitig war
die obligatorische Versicherungspflicht der Vorsteher der nichtverstaatlichten
Betreibungs- und Konkursämter des Kantons Wallis und deren Hilfspersonal bei
der Vorsorgekasse für das Personal des Staates Wallis. Es ging somit, wie auch
die Begründung in E. 6 zeigt, um den persönlichen Geltungsbereich der
obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 2-5 BVG in der damals geltenden
Fassung), insbesondere was unter Arbeitnehmer und Selbständigerwerbender zu
verstehen ist. Im gleichen Sinne entschied das Bundesgericht in BGE 115 Ib 37
E. 4d S. 43, dass der Arbeitnehmerbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1 (in Verbindung
mit Art. 7 Abs. 1) BVG nach AHV-rechtlichen Kriterien auszulegen ist (vgl. dazu
BGE 122 V 169 E. 3a-c S. 171 ff.). Schliesslich ist auch die Frage, wer im
Bereich der beruflichen Vorsorge bei unklaren Verhältnissen als
beitragspflichtiger Arbeitgeber nach Art. 66 Abs. 2 BVG zu gelten hat, in
gleicher Weise wie im AHV-Recht zu entscheiden (SZS 1997 S. 55, B 23/92 E. 3b).
5.3.2 Es erscheint somit naheliegend, den Begriff des Arbeitgebers nach Art. 11
BVG ebenfalls im AHV-rechtlichen Sinne zu verstehen. Dafür spricht auch der
Normzweck. Die berufliche Vorsorge soll zusammen mit der Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten
Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen (Art. 113 Abs. 2 lit. a BV; BGE
134 V 208 E. 4.3.3 S. 219; Botschaft vom 10. November 1971 zum Entwurf
betreffend die Änderung der Bundesverfassung auf dem Gebiete der Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1971 II 1623 f. Ziff. 130.4 und
Botschaft vom 19. Dezember 1975 zum Bundesgesetz über die
BGE 135 I 28 S. 39
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1976 I 149; UELI
KIESER, in: Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, Ehrenzeller und
andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 6 ff. zu Art. 113 BV; JÜRG BRÜHWILER, Die
betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989, S. 164 Nr. 15). Die
berufliche Vorsorge beruht auf der Grundidee, eine umfassende Versicherung für
die Risiken Alter, Tod und Invalidität zu gewährleisten und diesbezügliche
Lücken im Vorsorgeschutz durch ein Obligatorium zu schliessen (vgl. BBl 1970 II
570). Die Anschlusspflicht der Arbeitgeber nach Art. 11 Abs. 1 BVG bezweckt
somit die möglichst lückenlose Erfassung der Arbeitnehmer (und der
Arbeitslosen), welche in den persönlichen Geltungsbereich des BVG fallen und
bei denen die alters- und lohnmässigen Voraussetzungen nach Art. 7 f. BVG
gegeben sind. Insbesondere soll verhindert werden, dass eine Person für die
gleiche Erwerbstätigkeit zwar in der AHV, nicht aber in der beruflichen
Vorsorge als Unselbständigerwerbende versichert ist und umgekehrt (Urteil des
Eidg. Versicherungsgerichts B 6/88 vom 14. Dezember 1989 E. 6).
5.3.3 Gemäss Art. 12 Abs. 1 AHVG gilt als (beitragspflichtiger) Arbeitgeber,
wer obligatorisch versicherten Personen Arbeitsentgelte gemäss Artikel 5 Absatz
2 (massgebender Lohn resp. Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit)
ausrichtet. Mit Bezug auf die an den Schulen der Stadt Zug unterrichtenden
Lehrerinnen und Lehrer ist das die Einwohnergemeinde Zug. Nach § 60 ff. des
Schulgesetzes vom 27. September 1990 (BGS 412.11) ist sie für die strategische
und operative Führung der Stadtschulen verantwortlich. Sie stellt die Lehrer
an, beurteilt deren Auftragserfüllung (§ 60 Abs. 1 lit. c und § 63 Abs. 4) und
besoldet sie (§ 2 des Lehrpersonalgesetzes). Dieses Gesetz - auch soweit es
sich auf die Zuständigkeit des Kantons für das Schulwesen (Art. 62 Abs. 1 BV)
stützt - begründet keine Arbeitgeberstellung des Kantons im Sinne der Alters-
und Hinterlassenenversicherung. Es regelt lediglich die Rahmenbedingungen für
die Anstellung der gemeindlichen Schulleitungen und Lehrpersonen sowie die
Kantonsbeiträge an deren Besoldung durch die Gemeinden (§ 1 und 2). Von einer
abschliessenden Regelung der Lehrerbesoldung in dem Sinne, dass die
Arbeitgeberqualität nach Art. 12 AHVG und Art. 11 BVG einzig dem Kanton
zukommen könne, wie dieser in seiner Vernehmlassung geltend macht, kann nicht
gesprochen werden. Dass der Kanton nach § 14 Abs. 3 des Pensionskassengesetzes
i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 lit. b des Lehrpersonalgesetzes einen
Beitrag an die
BGE 135 I 28 S. 40
Pensionskasse zu Gunsten des Lehrpersonals der Gemeinden leistet, gibt zu
keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen,
dass nach § 2 des Pensionskassengesetzes es den Gemeinden offensteht, ihr
gesamtes Personal oder allenfalls lediglich einen Teil davon, insbesondere das
Lehrpersonal, bei der kantonalen Vorsorgeeinrichtung zu versichern.
5.4 Nach dem Gesagten kann sich einzig fragen, ob die verfassungsrechtlich
garantierte Souveränität (Art. 3 BV), Organisationsautonomie (Art. 46 Abs. 2
BV) und Wahrung der Eigenständigkeit der Kantone durch den Bund (Art. 47 BV)
eine hinreichende Grundlage dafür sind, die Lehrerinnen und Lehrer an den
Stadtzuger Schulen bei der kantonalen Vorsorgeeinrichtung zu versichern. Dies
ist zu verneinen. Aus Art. 3 BV im Besonderen lässt sich zwar originär der
Grundsatz ableiten, dass überhaupt öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen
nach kantonalem Recht bestehen, was das Gesetz durch Art. 48 Abs. 2 BVG auch
anerkennt (BGE 134 I 23 E. 3.3 S. 28). Laut dieser Vorschrift müssen
registrierte Vorsorgeeinrichtungen die Rechtsform einer Stiftung oder einer
Genossenschaft haben oder eine Einrichtung des öffentlichen Rechts sein. Träger
öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen können aber nach dem Willen des
Gesetzgebers, wie er sich aus der Entstehungsgeschichte der beruflichen
Vorsorgeordnung ergibt, nicht nur die Kantone, sondern auch die Gemeinden sein:
Bereits bei der Schaffung der Verfassungsgrundlage für eine
Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf dem Gebiet der beruflichen Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Art. 34^quater aBV in der in der
Volksabstimmung vom 3. Dezember 1972 angenommen Fassung) bestanden zahlreiche
Einrichtungen der privaten und öffentlichen Vorsorge (Bericht der Eidg.
Expertenkommission für die Förderung der beruflichen Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge, BBl 1970 II 565 ff.). Träger der öffentlich-rechtlichen
Einrichtungen waren der Bund, die Kantone und die Gemeinden (BBl 1970 II 612).
Dabei war von Anfang an unbestritten, dass die gewachsenen Strukturen bewahrt
und auf dem Bestehenden aufgebaut werden sollte (BRÜHWILER, a.a.O., S. 165;
PIERRE-YVES GREBER, in: Commentaire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874,
Jean-François Aubert und andere [Hrsg.], N. 93 zu Art. 34^quater aBV). Immerhin
hatten die bestehenden Vorsorgeeinrichtungen (u.a. Personalfürsorgestiftungen,
Pensions- und Versicherungskassen) gewissen Mindestanforderungen in Bezug auf
Organisation, Leistungsumfang und Beitragsanteil des Arbeitgebers zu genügen
(BBl 1971 II 1620 f.; BRÜHWILER, a.a.O.,
BGE 135 I 28 S. 41
S. 165; KIESER, a.a.O., N. 22 ff. zu Art. 113 BV). Diese Grundsätze waren auch
bei der Schaffung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) wegleitend (BBl 1976 I 156, S. 160
f. und 254 f.; AB 1977 N 1272 und 1297). Der Sprecher der ständerätlichen
Kommission führte u.a. aus, Art. 34^quater Abs. 3 umschreibe den Rahmen,
innerhalb dessen der Bund in die Vorsorgeeinrichtungen eingreifen könne. Im
Übrigen habe er aber die bestehenden Pensionskassen zu berücksichtigen und sich
in ihrer Autonomie entfalten zu lassen. Es gehe um den Aufbau durch Ausbau des
Bestehenden (AB 1980 S 243 und 258). Bei der Beratung der Bestimmungen über die
Organisation und die Verwaltung der Vorsorgeeinrichtungen im Besonderen wurden
sowohl in den vorberatenden Kommissionen von National- und Ständerat
(Protokolle vom 27./28. Januar und 7./8. Juli 1977, vom 10./11. September 1979,
sowie - im Rahmen des Differenzbereinigungsverfahrens - vom 16./17. Februar und
20. November 1981) als auch in der parlamentarischen Debatte - neben dem Bund
und den Kantonen - die Gemeinden als Träger öffentlich-rechtlicher
Vorsorgeeinrichtungen genannt (AB 1977 N 1272; AB 1980 S 290 [Kündig], 291
[Hefti] und 292 [Bundesrat Hürlimann] sowie AB 1981 N 1099 [Muheim]). Dies hat
auch im Gesetz seinen Niederschlag gefunden. Nach Art. 50 Abs. 2 BVG können die
in Absatz 1 erwähnten Bestimmungen über die Leistungen (lit. a), die
Organisation (lit. b), die Verwaltung und Finanzierung (lit. c), die Kontrolle
(lit. d) sowie das Verhältnis zu den Arbeitgebern, zu den Versicherten und zu
den Anspruchsberechtigten (lit. e) bei einer Einrichtung des öffentlichen
Rechts in den vom Bund, Kanton oder von der Gemeinde erlassenen Vorschriften
enthalten sein. Art. 51 Abs. 5 BVG sodann hält fest, dass das nach Absatz 1
paritätisch mit der gleichen Zahl von Vertretern der Arbeitnehmer und des
Arbeitgebers besetzte oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung vorher anzuhören
ist, wenn der Bund, der Kanton oder die Gemeinde Bestimmungen nach Artikel 50
Absatz 2 erlässt (vgl. BGE 134 I 23 E. 6.4 S. 34 und PFITZMANN, a.a.O.). Zu den
die Zustimmung oder die vorgängige Anhörung des obersten Organs der
Vorsorgeeinrichtung erfordernden Verwaltungshandlungen gehört auch die
Kündigung des Anschlussvertrages (durch den Arbeitgeber) und der Anschluss an
eine neue Vorsorgeeinrichtung (BGE 127 V 377 E. 5d S. 388; RIEMER/RIEMER-KAFKA,
a.a.O., S. 48 Nr. 57 f.).
5.5 Zusammenfassend räumt somit das Bundesrecht den Gemeinden als
Arbeitgeberinnen nach Art. 11 BVG die Befugnis ein, zur
BGE 135 I 28 S. 42
Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals eine eigene
Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich zu diesem Zweck einer registrierten
Vorsorgeeinrichtung, beispielsweise jener des betreffenden Kantons,
anzuschliessen (vgl. § 2 Pensionskassengesetz). In diese auf Art. 11 und 50 f.
BVG gestützte Kompetenz dürfen die Kantone nicht eingreifen und etwa Gemeinden
den Anschluss an eine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreiben. Das tut aber
§ 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes vom 31. August 2006 über die Zuger
Pensionskasse, indem es das Lehrpersonal der gemeindlichen Schulen zum
Versichertenkreis zählt. Diese Bestimmung ist daher wegen Verletzung des
Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV)
aufzuheben, und zwar in sinngemässer Anwendung von Art. 50 Abs. 3 zweiter Satz
BVG mit Wirkung ex nunc et pro futuro, ohne dass es noch ihrer formalen
Aufhebung durch den kantonalen Gesetzgeber bedarf. Um bei den betroffenen
Lehrpersonen Versicherungslücken zu vermeiden, hat die bisherige Regelung
übergangsrechtlich bis zum Inkrafttreten einer bundesrechtskonformen neuen
Ordnung weiter zu bestehen. Der Eventualantrag des Kantons Zug, § 1 Abs. 1 lit.
b des Gesetzes vom 31. August 2006 über die Zuger Pensionskasse sei lediglich
im Umfang der BVG-Mindestleistungen aufzuheben, ist unbegründet. Das Recht der
Gemeinden, ihr gesamtes Personal bei der eigenen Vorsorgeeinrichtung zu
versichern, umfasst den obligatorischen und den weitergehenden Vorsorgebereich.
6. Dem unterliegenden Kanton Zug sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen, da der
Streit nicht seine Vermögensinteressen betrifft (Art. 66 Abs. 4 BGG).