BGE 134 V 284
Urteilskopf
134 V 284
34. Sentenza della I Corte di diritto sociale nella causa Istituto nazionale
svizzero di assicurazione contro gli infortuni contro L. (ricorso in materia di
diritto pubblico)
8C_632/2007 del 5 giugno 2008
Regeste
Art. 84 Abs. 2 UVG; Art. 86 VUV; Art. 9 Abs. 2 Anhang 1 FZA; Art. 7 Abs. 2 der
Verordnung (EWG) Nr. 1612/68; Übergangsentschädigung. Berücksichtigung der
Zeitabschnitte, während denen ein italienischer Staatsangehöriger eine
gefährdende Tätigkeit bei einem Arbeitgeber in Italien ausgeübt hat, zur
Erfüllung der gesetzlichen Mindestdauer von 300 Tagen bei einem der
obligatorischen Unfallversicherung unterstellten Arbeitgeber. Bei Erfüllung der
übrigen Anspruchsvoraussetzungen für die Zusprechung der Versicherungsleistung
ist der Betrag der geschuldeten Übergangsentschädigung entsprechend dem
Verhältnis zwischen der Dauer der beim UVG-unterstellten Arbeitgeber ausgeübten
gefährdenden Tätigkeit und der 300-tägigen Dauer gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. b
VUV festzusetzen (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 285
BGE 134 V 284 S. 285
A. L., cittadino italiano nato nel 1970, domiciliato a Varese, ha lavorato in
Svizzera dal 21 febbraio 2005 in qualità di operaio frontaliere presso la R.
SA, ditta attiva nella fabbricazione di diversi prodotti a base di gomma. A
seguito di un'allergia cutanea, il 16 aprile 2005 l'interessato ha cessato la
propria attività lavorativa. Mediante decisione del 10 agosto 2005 l'Istituto
nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) lo ha
dichiarato inidoneo per tutti i lavori di fabbricazione di articoli in gomma a
far tempo dal 1° settembre 2005. Il rapporto di lavoro è stato sciolto con
effetto al 31 agosto 2005. A partire dal 1° settembre 2005 l'INSAI ha versato
all'interessato un'indennità giornaliera di transizione per una durata di
quattro mesi.
Con decisione del 23 dicembre 2005, sostituita da successivo provvedimento del
12 gennaio 2006, l'INSAI ha rifiutato il diritto all'indennità per cambiamento
di occupazione di L., non avendo l'interessato esercitato, presso la R. SA,
l'attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni
immediatamente precedenti il provvedimento di inidoneità del 10 agosto 2005.
L'assicurato si è opposto al mancato riconoscimento della prestazione in
oggetto. Ha fatto valere di avere per tanti anni svolto l'attività pericolosa
pure presso il precedente datore di lavoro in Italia, ditta M. Il 28 febbraio
2006 l'INSAI ha respinto l'opposizione.
B. L. si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il
quale ne ha accolto il ricorso per giudizio del 17 settembre 2007. Secondo i
giudici cantonali, i periodi di attività pericolosa svolti in Italia dovevano
essere presi in considerazione per il calcolo dei 300 giorni. Annullata la
decisione su opposizione impugnata, hanno pertanto rinviato la causa all'INSAI
con il compito di verificare l'adempimento degli ulteriori presupposti del
diritto all'indennità per cambiamento di occupazione.
C. L'INSAI interpone ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, al quale chiede, in accoglimento del gravame, in via principale
l'annullamento del giudizio cantonale e la conferma della decisione su
opposizione. In via subordinata postula di ridurre, se del caso, l'indennità
per cambiamento di occupazione
BGE 134 V 284 S. 286
proporzionalmente al periodo di attività svolto effettivamente dall'assicurato
in Svizzera, ossia dal 21 febbraio al 17 aprile 2005.
L. come pure l'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) propongono la
reiezione del gravame.
Auszug aus den Erwägungen:
Diritto:
1.
1.1 Giusta l'art. 84 cpv. 2 LAINF (RS 832.20) gli organi esecutivi possono
escludere gli assicurati particolarmente esposti ad infortuni professionali o
malattie professionali da lavori che li mettano in pericolo. Il Consiglio
federale definisce il risarcimento agli assicurati i quali, per l'esclusione
dalla precedente attività, subiscono un notevole pregiudizio quanto alle
possibilità di promozione e non hanno diritto ad altre prestazioni
assicurative. Sulla base di questa delega di competenza, l'autorità esecutiva
ha emanato gli art. 78 segg. dell'ordinanza del 19 dicembre 1983 sulla
prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (OPI; RS 832.30).
1.2 Per l'art. 78 cpv. 1 OPI, l'INSAI può decidere di escludere da un lavoro
pericoloso un lavoratore cui si applicano le prescrizioni sulla prevenzione nel
settore della medicina del lavoro (inidoneità) o autorizzarlo ad eseguire tale
lavoro a determinate condizioni (idoneità condizionale). Il lavoratore, che è
escluso durevolmente o temporaneamente da un lavoro, riceve indennità
giornaliere se l'esclusione gli cagiona, a breve termine, gravi difficoltà
economiche, segnatamente dovendo abbandonare l'impiego e non avendo più diritto
al salario (art. 83 OPI). L'indennità giornaliera di transizione corrisponde
all'intera indennità giornaliera prevista all'art. 17 cpv. 1 LAINF; essa è
versata durante quattro mesi al massimo (art. 84 OPI).
1.3 Oltre all'indennità giornaliera di transizione - non contestata in concreto
- il lavoratore può beneficiare di un'indennità per cambiamento di occupazione.
I presupposti per l'erogazione di quest'ultima prestazione sono disciplinati
all'art. 86 OPI, il quale prevede:
^1 Il lavoratore che è definitivamente o temporaneamente escluso da un lavoro o
che è stato dichiarato soltanto condizionalmente idoneo a svolgerlo riceve
dall'assicuratore un'indennità per cambiamento d'occupazione qualora:
a. a cagione della decisione, nonostante la consulenza individuale,
l'erogazione di una indennità giornaliera di transizione e l'impegno che da lui
può essere ragionevolmente preteso affinché compensi lo
BGE 134 V 284 S. 287
svantaggio economico sul mercato del lavoro, le sue possibilità di guadagno
rimangono considerevolmente ridotte;
b. abbia esercitato, presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione,
l'attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni
immediatamente precedenti l'emanazione della decisione o il cambiamento
d'occupazione effettivamente avvenuto per motivi medici;
(...)
2.
2.1 Il Tribunale federale delle assicurazioni ha giudicato conforme alla legge
l'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI in ordine al periodo minimo di 300 giorni
stabilito da tale disposizione (DTF 126 V 363). La Corte ha successivamente
precisato che la durata di 300 giorni corrisponde al totale dei giorni durante
i quali il lavoratore ha effettivamente esercitato l'attività pericolosa e non
al totale dei giorni durante i quali l'assicurato è stato contrattualmente
vincolato a un'impresa comportante un'attività pericolosa oppure occupato in
altra attività all'interno di tale impresa (DTF 131 V 90). Inoltre,
contrariamente a quanto sembra suggerire un passaggio della DTF 126 V 363
(consid. 4b pag. 366 seg.), il testo dell'ordinanza non richiede che il periodo
di carenza di 300 giorni sia stato compiuto presso lo stesso datore di lavoro
("chez un employeur", "bei einem der Versicherung unterstellten Arbeitgeber",
"presso un datore di lavoro assoggettato"). A questo riguardo, è unicamente
determinante l'esercizio dell'attività quale lavoratore assicurato (cfr. ALFRED
MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1989, pag. 593;
JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire,
in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2^a ed.,
2007, pag. 999 n. 799). Questo punto non è d'altronde contestato dalle parti.
2.2 Nel caso di specie è pacifico che l'assicurato opponente non adempie la
condizione della durata minima di attività presso un datore di lavoro
assoggettato all'assicurazione (cioè alla LAINF). Si tratta quindi di stabilire
se il periodo di attività pericolosa compiuto sotto la legislazione di uno
Stato membro dell'Unione europea (in concreto l'Italia) possa essere preso in
considerazione per determinare il periodo di 300 giorni come se l'occupazione
fosse stata svolta alle dipendenze di un'impresa assoggettata all'assicurazione
obbligatoria svizzera. I giudici cantonali hanno risposto affermativamente al
quesito invocando l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera,
da una parte, e la Comunità
BGE 134 V 284 S. 288
europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle
persone (ALC; RS 0.142.112.681).
3.
3.1 Conformemente a questo Accordo, le parti contraenti applicano tra di loro
il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo
all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai
lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della
Comunità (RS 0.831.109.268.1; cfr. DTF 133 V 624 consid. 3.1 pag. 628). La
prima questione che si pone, dal profilo del diritto comunitario, è quella di
sapere se l'indennità per cambiamento di occupazione possa essere considerata
in relazione a uno dei rischi espressamente elencati nell'art. 4 n. 1 del
predetto regolamento, cioè se l'indennità in oggetto rientri nel campo di
applicazione materiale del medesimo regolamento. Fra i settori di sicurezza
sociale menzionati da questo disposto potrebbero eventualmente entrare in linea
di conto solo le prestazioni di malattia professionale (art. 4 n. 1 lett. e del
regolamento) e eventualmente pure le prestazioni di disoccupazione (art. 4 n. 1
lett. g).
3.2 Si osserva innanzitutto che il punto di sapere se una prestazione rientri
nel campo di applicazione dell'art. 4 n. 1 del regolamento (CEE) 1408/71 non
dipende dalla sua qualifica secondo il diritto interno, ma va risolta sulla
base delle disposizioni comunitarie che definiscono gli elementi costitutivi
delle prestazioni medesime (DTF 133 V 320 consid. 5.6 pag. 328; DTF 132 V 184
consid. 5.1.1 pag. 190; sentenza della Corte di giustizia delle Comunità
europee [CGCE] del 10 gennaio 1980, Jordens-Vorsters, 69/79, Racc. 1980, pag.
75, n. 6 segg.; sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE cfr. l'art. 16
cpv. 2 ALC).
3.3 Le indennità per cambiamento di occupazione non configurano prestazioni
assicurative in senso proprio, bensì prestazioni concesse in relazione con la
prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (DTF 126 V 198
consid. 2c pag. 204 e riferimenti citati; RAMI 2000 n. U 382 pag. 254, consid.
3a, U 220/97). Esse non presuppongono l'insorgenza di una malattia
professionale e sono versate sussidiariamente rispetto alle prestazioni dovute
in caso di infortunio o di malattia professionale. Le indennità stesse non
perseguono quindi lo scopo di indennizzare i pregiudizi derivanti dalla
realizzazione di uno dei due rischi. Si tratta infatti di una prestazione
assicurativa particolare, volta a facilitare il
BGE 134 V 284 S. 289
cambiamento preventivo di professione (ricerca di un nuovo impiego, acquisto di
nuove conoscenze professionali, ecc.), ragione per la quale, del resto, è di
natura temporanea (su questi diversi punti v. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit.,
cifre marg. 579 segg.; PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen
Unfallversicherung, tesi Friborgo 1995, pagg. 45 e 54; MAURER, op. cit., pag.
592 segg.; ALFONS VOLKEN, Der Berufswechsel im Schweiz.
Unfallversicherungsrecht, Sion 1960, pag. 18 segg.). Di conseguenza,
l'indennità in questione non è qualificabile come prestazione in caso di
malattia professionale nel senso dell'art. 4 n. 1 lett. e del regolamento (v.
pure Maximilian Fuchs, in: MAXIMILIAN FUCHS [ed.], Europäisches Sozialrecht, 4^
a ed., Baden-Baden 2005, n. 1 all'art. 52 del regolamento (CEE) n. 1408/71;
EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens
und der VO 1408/71 über die einzelnen Leistungszweige, in: Hans-Jakob Mosimann
[ed.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 75). In questo
ambito non è perciò applicabile la regola della totalizzazione dei periodi di
esposizione prevista all'art. 57 n. 4 del regolamento per questo genere di
prestazione (disposizione che ha il seguente tenore: "Se la concessione delle
prestazioni per malattia professionale secondo la legislazione di uno Stato
membro è subordinata alla condizione che un'attività può provocare la malattia
considerata sia stata esercitata per una certa durata, l'istituzione competente
di tale Stato tiene conto, nella misura necessaria, dei periodi in cui tale
attività è stata svolta sotto la legislazione di ogni altro Stato membro, come
se fosse stata svolta sotto la legislazione del primo Stato").
3.4 L'indennità per cambiamento di occupazione non presenta neppure le
caratteristiche di una prestazione di disoccupazione ai sensi del regolamento
(CEE) n. 1408/71. Per essere qualificata "prestazione di disoccupazione" ai
sensi dell'art. 4 n. 1 lett. g di detto regolamento, una prestazione dev'essere
destinata a sostituire la retribuzione non percepita per via dello stato di
disoccupazione, allo scopo di provvedere al sostentamento del lavoratore
disoccupato (sentenza della CGCE del 27 novembre 1997, Meints, C-57/96, Racc.
1997, pag. I-6689 segg., n. 27; SVR 2007 AlV n. 9 pag. 30, consid. 5.2.3, C 203
/03). Ora, il diritto alle indennità per cambiamento di occupazione non dipende
dalla durata della disoccupazione. L'indennità può aggiungersi alle prestazioni
di disoccupazione; in caso di sovrindennizzo, è ridotta in applicazione
dell'art. 69
BGE 134 V 284 S. 290
LPGA (RS 830.1; v. DTF 130 V 433 consid. 4.5 pag. 439). Essa viene inoltre
erogata anche se l'assicurato ha ritrovato lavoro: l'indennità per cambiamento
di occupazione ammonta all'80 per cento della perdita di salario che può subire
il lavoratore sul mercato del lavoro a cagione della decisione di inidoneità
(cfr. l'art. 87 OPI).
3.5 L'indennità in oggetto non ricade quindi nel campo di applicazione
materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71.
4.
4.1 I primi giudici hanno ritenuto che l'indennità per cambiamento di
occupazione costituisce un vantaggio sociale ai sensi dell'art. 9 cpv. 2
dell'Allegato I ALC. Ne hanno dedotto che, a questo titolo, il periodo di
attività compiuto dall'opponente alle dipendenze della ditta M. deve essere
accumulato al periodo svolto in Svizzera per conto della R. SA (regola della
totalizzazione). In tal modo, il presupposto della durata di occupazione di
almeno 300 giorni prevista all'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI è in concreto
realizzato sicché l'opponente ha diritto - essendo tutte le altre condizioni
adempiute - a una piena indennità per cambiamento di occupazione.
4.2 Alla luce di questi principi e come a ragione ritenuto dai primi giudici,
l'indennità in oggetto - che, come si è visto, non rientra nel campo di
applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71 - deve essere
considerata vantaggio sociale (cfr. pure FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., n.
589). L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) si è chiaramente
pronunciato in questo senso nella sua Circolare n. 19 del 18 gennaio 2002
concernente gli effetti dell'accordo sulla libera circolazione delle persone
sull'assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF (v. cifra 6.2, che
riguarda l'esportazione delle indennità di cui all'art. 84 cpv. 2 LAINF).
4.3 Secondo la citata disposizione dell'Allegato I, il lavoratore dipendente e
i membri della sua famiglia di cui all'art. 3 dell'Allegato medesimo godono
degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei lavoratori dipendenti nazionali e
dei membri delle loro famiglie. Questa regola corrisponde materialmente a
quella prevista all'art. 7 n. 2 del regolamento (CEE) n. 1612/68 del Consiglio
del 15 ottobre 1968 relativo alla libera circolazione dei lavoratori
all'interno della Comunità (GU L 257 pag. 2). Ai fini della sua interpretazione
si deve pertanto tenere conto della giurisprudenza anteriore al 21 giugno 1999
- data della firma dell'ALC - resa in materia dalla CGCE
BGE 134 V 284 S. 291
(DTF 133 V 367 consid. 8.2 pag. 373; DTF 130 II 113 consid. 5.2 pag. 119). La
nozione di vantaggio sociale è interpretata in modo molto ampio dalla CGCE. In
effetti, secondo una giurisprudenza costante, per "vantaggi sociali" si
intendono tutti quei vantaggi che, connessi o meno a un contratto di lavoro,
sono generalmente attribuiti ai lavoratori nazionali, in relazione alla loro
qualifica di lavoratori o al semplice fatto della loro residenza nel territorio
nazionale, e la cui estensione ai lavoratori cittadini di altri Stati membri
appare pertanto atta a facilitare la loro mobilità all'interno della Comunità
(ad esempio sentenza della CGCE del 27 novembre 1997 Meints, precitata, n. 39;
cfr. inoltre casistica esposta in DTF 133 V 367 consid. 8.2 pag. 373 seg.). Ne
fanno segnatamente parte le prestazioni di sicurezza sociale che non rientrano
nel campo di applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71 (SILVIA
BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale
Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf
schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, tesi Friborgo 1999,
pag. 434 cifre marg. 1088 seg.). Detto altrimenti, l'art. 7 n. 2 del
regolamento (CEE) n. 1612/68 ha carattere sussidiario rispetto alle prestazioni
di sicurezza sociale (HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Maximilian Fuchs [ed.],
op. cit., n. 5 segg. all'art. 7 del regolamento (CEE) n. 1612/68; PATRICIA
USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im
Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [ed.], Das europäische
Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Erfahrungen und
Perspektiven, 2006, pag. 39 n. 35; SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit,
beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, in: RSAS 2000
pag. 358 seg.).
4.4
4.4.1 Il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito, prima
dell'entrata in vigore dell'ALC, che il riconoscimento di indennità per
cambiamento di occupazione ai sensi dell'art. 86 OPI presupponeva, giusta il
diritto interno, la residenza effettiva in Svizzera così come l'intenzione di
conservarla per un determinato periodo e di farne il centro delle relazioni
personali (DTF 126 V 198 consid. 3a pag. 205).
4.4.2 Questa giurisprudenza non è applicabile alle relazioni rette dall'ALC.
Trattandosi del campo di applicazione personale dell'art. 9 n. 2 dell'Allegato
I ALC, giova in effetti rilevare che i lavoratori frontalieri possono parimenti
prevalersi delle disposizioni sui
BGE 134 V 284 S. 292
vantaggi sociali (sentenza Meints, precitata, n. 51, in tema di indennità
versata una tantum a lavoratori agricoli non più vincolati da un rapporto di
lavoro a causa della messa a riposo dei terreni del vecchio datore di lavoro).
La giurisprudenza della CGCE ammette certo delle eccezioni nel caso di
lavoratori che esercitano un'attività meramente accessoria o marginale in uno
Stato membro diverso da quello di residenza (sentenze della CGCE del 18 luglio
2007, Geven, C-213/05, Racc. 2007, pag. I-6347 [in tema di assegnoeducativo
rivendicato da una lavoratrice occupata tra tre e quattordici ore alla
settimana]; del 18 luglio 2007, Hartmann, C-212/05, Racc. 2007, pag. I-6303, n.
35 [in tema di attività lavorativa superante la soglia dell'attività di entità
trascurabile]; del 23 marzo1982, Levin, C-53/81, Racc. 1982, pag. 1035; cfr.,
su questa questione, FRANCIS KESSLER, L'exportation des avantages sociaux
soumise à de nouvelles conditions "d'intégration" ou "d'attaches économiques et
sociales" par la CJCE, Revue de droit sanitaire et social n. 6,
novembre-dicembre 2007, pag. 1016 segg.).
4.4.3 Nel caso di specie, l'opponente lavorava in Svizzera sulla base di una
durata lavorativa di 43 ore settimanali, prima di essere costretto a cessare la
propria attività per causa della pericolosità di quest'ultima. La sua
situazione presenta analogie evidenti con l'indennità connessa con la
cessazione forzata di un'occupazione contemplata dalla sentenza Meints. Si deve
quindi ammettere che l'opponente, anche se lavoratore frontaliere, possa
prevalersi delle disposizioni sui vantaggi sociali per ottenere il versamento
dell'indennità litigiosa. In questo senso si è pure espresso l'UFAS nella sua
circolare precitata.
4.5
4.5.1 Secondo la costante giurisprudenza della CGCE, il principio della parità
di trattamento sancito dall'art. 7 del regolamento (CEE) n. 1612/68 vieta non
soltanto le discriminazioni palesi basate sulla cittadinanza, ma anche
qualsiasi forma dissimulata di discriminazione, che, in applicazione di altri
criteri di distinzione, conduca di fatto allo stesso risultato. Devono pertanto
essere indirettamente discriminatorie le condizioni poste dall'ordinamento
nazionale le quali, benché indistintamente applicabili secondo la cittadinanza,
riguardino essenzialmente o in grande parte i lavoratori migranti (sentenze
della CGCE del 23 maggio 1996, O'Flynn, C-237/94, Racc. 1996, pag. I-2617, n.
17 e 18; del 21 novembre 1991, Le Manoir, C-27/91, Racc. 1991, pag. I-5531, n.
10; cfr. pure
BGE 134 V 284 S. 293
DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397). Una soluzione diversa è ammissibile solo
se le dette disposizioni siano giustificate da considerazioni oggettive,
indipendenti dalla cittadinanza dei lavoratori interessati, e se siano
adeguatamente commisurate allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento
nazionale (sentenze della CGCE del 10 marzo 1993, Commissione/Granducato del
Lussemburgo, C-111/91, Racc. 1993, pag. I-817, n. 12; del 2 agosto 1993, Allué
e altri, C-259/91 / C-331/91 / C-332/91, Racc. 1993, pag. I-4309, n. 15).
Nell'ambito dei vantaggi sociali, il principio del divieto di discriminazione
indiretta può pertanto fare obbligo ad uno Stato membro di trattare delle
situazioni che si sono prodotte in un altro Stato membro nello stesso modo come
se si fossero realizzate sotto la propria legislazione (sentenza della CGCE del
30 novembre 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C-195/98, Racc. 2000,
pag. I-10497, in tema di presa in considerazione di una carriera professionale
effettuata parzialmente all'estero ai fini della promozione degli insegnanti ed
assistenti).
4.5.2 Si pone quindi la questione di sapere se le condizioni alle quali la
legislazione svizzera subordina il riconoscimento dell'indennità per
cambiamento di occupazione - e più precisamente l'esistenza di un'attività
presso un'impresa assoggettata all'assicurazione obbligatoria durante almeno
300 giorni - siano discriminatorie nei confronti dei cittadini comunitari
rispetto ai cittadini svizzeri. A priori si osserva che detta condizione non è
costitutiva di una discriminazione diretta. In effetti, i cittadini svizzeri e
stranieri possono indistintamente soddisfare questo requisito. Per contro, è
evidentemente più facile per un cittadino svizzero che per una persona di
cittadinanza estera l'adempimento del presupposto litigioso. In questo senso la
condizione è quindi indirettamente discriminatoria, a meno di essere
oggettivamente giustificata e adeguata allo scopo contemplato.
4.5.3 Come rilevato dalla giurisprudenza (DTF 126 V 363), l'esigenza della
durata minima dell'impiego (300 giorni nel corso dei due anni precedenti
l'emanazione della decisione di esclusione o il cambiamento d'occupazione
effettivamente avvenuto per motivi medici) presso un datore di lavoro
assoggettato all'assicurazione è essenzialmente motivata dal fatto che
l'indennità per cambiamento di occupazione configura una prestazione
contributiva. L'assicurazione obbligatoria contro le malattie professionali è
infatti finanziata dal datore di lavoro (art. 91 cpv. 1 LAINF) e i premi da lui
BGE 134 V 284 S. 294
versati sono proporzionati ai rischi presenti nella sua azienda (art. 92 cpv. 2
LAINF). Solo il datore di lavoro di un lavoratore assoggettato
all'assicurazione - in linea di principio un lavoratore occupato in Svizzera
(art. 1a LAINF) - è sottoposto a questo obbligo di finanziamento. I poteri
pubblici non partecipano al finanziamento dell'assicurazione obbligatoria.
Neppure il datore di lavoro di un salariato non occupato in Svizzera partecipa
ai costi dell'assicurazione. Sono ragioni oggettive e fondate che portano a non
semplicemente totalizzare, nel calcolo del periodo di 300 giorni, i periodi di
attività pericolosa esercitata presso un datore di lavoro non assoggettato alla
LAINF e i periodi svolti alle dipendenze di un datore invece sottoposto a
questa legge. Il giudizio impugnato, che ordina una totalizzazione pura e
semplice, non può quindi essere tutelato.
4.5.4 Ciò nondimeno, la condizione di un impiego di una durata di 300 giorni
presso un datore di lavoro assoggettato alla LAINF è suscettibile di colpire in
misura più importante i lavoratori migranti rispetto ai lavoratori nazionali.
Ci si deve pertanto chiedere se il rifiuto di ogni indennità sia in concreto
proporzionato allo scopo contemplato. La soluzione a tale quesito va ricercata
tenendo conto della seguente duplice esigenza: da una parte, dell'esigenza di
assimilare i fatti comparabili - cioè l'attività pericolosa - prodottisi in
un'azienda (all'estero) non assoggettata alla LAINF; dall'altra, del carattere
contributivo dell'indennità che è finanziata, come si è visto, esclusivamente
dal datore di lavoro. La soluzione preconizzata a titolo sussidiario
dall'Istituto ricorrente permette di conciliare questa duplice esigenza con il
principio della proporzionalità. Ne consegue, quindi, nella specie che
l'importo dell'indennità per cambiamento di occupazione normalmente dovuta deve
essere ridotto e stabilito in misura proporzionata al rapporto fra il periodo
di attività esercitata alle dipendenze del datore di lavoro assoggettato alla
LAINF e i 300 giorni di cui all'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI. Il riconoscimento
dell'indennità in oggetto presuppone tuttavia che l'opponente abbia esercitato
la stessa attività pericolosa presso un'impresa in Italia e che tutte le altre
condizioni del diritto alla prestazione siano adempiute, temi questi che
l'INSAI sarà tenuto a verificare.
5. Per quanto precede, si giustifica di accogliere parzialmente il gravame e di
riformare il giudizio impugnato nel senso appena indicato.
BGE 134 V 284 S. 295
6. Visto l'esito del gravame, le spese processuali vengono ripartite fra le
parti. Parzialmente vincente in lite, l'opponente, rappresentato da
un'organizzazione sindacale, ha diritto a ripetibili ridotte.