BGE 134 III 52
Urteilskopf
134 III 52
9. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen
C. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_275/2007 vom 27. November 2007
Regeste
Art. 20 Abs. 1 OR, Art. 164 StGB: Gläubigerschädigung durch
Vermögensverminderung, Art. 285 ff. SchKG: paulianische Anfechtung; Art. 2
Abs. 2 ZGB.
Konsequenzen eines Verstosses gegen Art. 164 StGB für die zivilrechtliche
Gültigkeit des verpönten Rechtsgeschäfts; Bedeutung der Art. 285 ff. SchKG
in diesem Zusammenhang (E. 1). Kein Rechtsmissbrauch im vorliegenden Fall
(E. 2).
Sachverhalt
A.- B.A. trat am 4. Oktober 2005 eine Forderung, die er gegen C.
(Beklagte, Beschwerdegegnerin) aus einem Vertrag über einen Teleskoplader zu
haben behauptete, an seine Ehefrau A.A. (Klägerin, Beschwerdeführerin) ab.
Zu diesem Zeitpunkt liefen gegen ihn mehrere Betreibungsverfahren, die
schliesslich zur Ausstellung von Verlustscheinen führten.
A.a Am 10. Oktober 2005 reichte die Klägerin gegen die Beklagte beim
Bezirksgericht Zurzach Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 37'522.75 nebst
Zins zu 5 % seit 18.3.2005 sowie die Friedensrichterkosten von Fr.
180.00 zu bezahlen.
2. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den
Teleskoplader Manitou MLT 730 sofort herauszugeben und wie folgt
Ersatz zu leisten:
- für die Zeit vom 1. April 2004 bis 30. September 2005
Fr. 11'618.00 zuzüglich Zins von 5 % seit 1.1.2005,
- ab 1. Oktober 2005 monatlich Fr. 1'500.00 zuzüglich Zins
von 5 % jeweils ab Monatsende.
3. Subeventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den
Teleskoplader MLT 730 sofort herauszugeben."
A.b Am 18. Oktober 2006 wies das Bezirksgericht die Klage mangels
Aktivlegitimation der Klägerin ab. Es kam zum Schluss, dass die Abtretung
widerrechtlich und damit nichtig sei, da B.A. die vorliegende Forderung im
Rahmen des Pfändungsvollzugs nicht deklariert habe, obwohl er über die
Auskunftspflicht nach Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG informiert gewesen sei.
B.- Mit Appellation vom 27. November 2006 beantragte die Klägerin dem
Obergericht des Kantons Aargau, das Urteil des Bezirksgerichts Zurzach sei
aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 24. Mai 2007
wies das Obergericht die Appellation ab. Zur Begründung führte es aus, B.A.
habe die Forderung gegen die Beklagte während laufender Betreibungsverfahren
ohne Gegenleistung an die Klägerin abgetreten. Da die Betreibungen nach der
Abtretung zur Ausstellung von Verlustscheinen geführt hätten, sei der
objektive Tatbestand der Gläubigerschädigung gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3
StGB erfüllt. Damit habe der Abtretungsvertrag einen widerrechtlichen
Inhalt, weshalb die Zession gemäss Art. 20 Abs. 1 OR als nichtig anzusehen
sei. Der Klägerin fehle es aus diesem Grund an der Aktivlegitimation.
C.- Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. Juli 2007 beantragt die
Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Aargau vom 24. Mai 2007 sei aufzuheben (Ziff. 1) und die mit Klage
vom 10. Oktober 2005 beim Bezirksgericht Zurzach gestellten Begehren seien
gutzuheissen (Ziff. 2). Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an
das Bezirksgericht Zurzach, eventuell an das Obergericht des Kantons Aargau
zurückzuweisen (Ziff. 3).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das
angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die
erste Instanz zurück.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, Bundesrecht verletzt
zu haben, indem es die Zession gestützt auf Art. 20 Abs. 1 OR in Verbindung
mit Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB als nichtig ansah.
1.1 Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag, der einen widerrechtlichen
Inhalt hat, nichtig. Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist ein
Vertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann, wenn sein
Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein gemeinsamer
mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es sich um
privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Normen, namentlich solche des
Strafrechts handeln (BGE 114 II 279 E. 2a S. 281). Voraussetzung der
Nichtigkeit ist jedoch, dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden
Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm
ergibt (BGE 123 III 292 E. 2e/aa S. 299; 119 II 222 E. 2 S. 224; 117 II 47
E. 2a S. 48, 286 E. 4a S. 287; 102 II 401 E. 2b S. 404 und E. 3b S. 406, je
mit Hinweisen). Nach diesen Grundsätzen behandelt das Bundesgericht auch den
Fall, dass sich das Verbot nicht auf den Vertragsinhalt, sondern auf die
subjektive Beteiligung einer Partei am Vertrag bezieht (BGE 121 IV 365 E. 9a
S. 371; 117 II 286 E. 4a S. 287, je mit Hinweisen).
1.2 Gemäss Art. 164 Abs. 1 StGB wird der Schuldner, der zum Schaden der
Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er insbesondere Vermögenswerte
unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert
veräussert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein
Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren
oder Geldstrafe bestraft; sein Vertragspartner macht sich strafbar, wenn er
ihn zur Tat anstiftet oder wenn er die Tat vorsätzlich durch Handlungen
fördert, die über die blosse Annahme der Leistung hinausgehen (BGE 126 IV 5
E. 2d S. 10 f.). Die Norm enthält für bestimmte Personen mittelbar das
Verbot, Vermögenswerte unentgeltlich zu veräussern; sie untersagt damit
insbesondere die unentgeltliche Zession einer Forderung durch einen
Schuldner, sofern - wie hier - gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt
worden ist. Geht es beiden Parteien darum, die Gläubiger zu schädigen, was
die Vorinstanz für den vorliegenden Fall zumindest nicht ausdrücklich
festgestellt hat, liegt dem Vertrag ausserdem ein gemeinsamer verbotener
Zweck zugrunde.
1.3 Art. 164 StGB spricht sich nicht darüber aus, welche zivilrechtlichen
Konsequenzen ein Verstoss gegen die Strafnorm hat. Aus der Strafbarkeit
eines bestimmten Verhaltens allein lässt sich nicht auf die Nichtigkeit des
verpönten Rechtsgeschäfts schliessen (vgl. NICOLAS ROUILLER, Der
widerrechtliche Vertrag: die verbotsdurchsetzende Nichtigkeit, Schicksal des
privatrechtlichen Vertrags, der gegen das öffentliche Recht verstösst, Diss.
Basel 2002, S. 207 ff., wonach in Rechtsprechung und Lehre die Androhung von
Strafsanktionen teils als Argument für, teils als Argument gegen die
Nichtigkeit herangezogen wird; RUDOLF AESCHLIMANN, Nichtigkeit wegen
Widerrechtlichkeit im Sinne von OR 20, unter Berücksichtigung des
Kriegswirtschaftsrechts, Diss. Zürich 1949, S. 31 f.). Die Rechtsfolge muss
deshalb aus Sinn und Zweck der Norm ermittelt werden.
1.3.1 Art. 164 StGB steht im zweiten Titel (Strafbare Handlungen gegen
das Vermögen) bei den Konkurs- und Betreibungsverbrechen oder -vergehen. Der
Schutzbereich dieser in den Art. 163 ff. StGB geregelten Delikte ist enger
umschrieben als derjenige bei anderen Vermögensdelikten; die Normen befassen
sich in erster Linie mit dem Anspruch der Gläubiger, in der
Zwangsvollstreckung auf das Vermögen des Schuldners zu greifen und sich
daraus zu befriedigen (SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen
Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 2. Bd., N. 1
zu Art. 163 aStGB; REHBERG/SCHMID/DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen
den Einzelnen, 8. Aufl. 2003, S. 290; WIPRÄCHTIGER, Das neue
Vermögensstrafrecht und die Änderungen im Bereich der Konkurs- und
Betreibungsdelikte, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 62/1998 S. 1/6;
vgl. auch BGE 131 IV 49 E. 1.2 S. 53). Die Bestimmungen über die Konkurs-
und Betreibungsdelikte dienen dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts, an
dessen Ordnung sie unmittelbar anschliessen und aus der heraus sie auch
verstanden werden müssen. Sie bezwecken zudem den Schutz der Gläubiger eines
Schuldners, dem der Vermögensverfall droht oder der in Vermögensverfall
geraten ist (BGE 97 IV 18 E. 1a S. 20; 107 IV 175 E. 1a S. 177; 106 IV 31 E.
4a S. 34). Sie erscheinen damit als strafrechtliche Ergänzung des SchKG
(SCHUBARTH/ALBRECHT, a.a.O., N. 5 zu Art. 163 aStGB; YANN WERMEILLE, La
diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et la gestion
fautive, ZStrR 117/1999 S. 363 f.; FRITZSCHE, Die Anfechtungsklage nach
schweiz. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Blätter für Schuldbetreibung
und Konkurs 11/1947 S. 129/141; vgl. schon CARL JAEGER, Begutachtung der
Vorschläge der Expertenkommission zum Vorentwurf eines eidg. Strafrechts,
soweit sie sich auf die Konkurs- und Betreibungsvergehen beziehen, Lausanne
1913, S. 13 zum Tatbestand der Gläubigerbegünstigung).
1.3.2 Art. 164 StGB steht unter dem Marginale "Gläubigerschädigung durch
Vermögensverminderung", "diminution effective de l'actif au préjudice des
créanciers", "diminuzione dell'attivo in danno dei creditori". Bei dieser
Norm geht es im Wesentlichen um die strafrechtliche Ahndung des Verhaltens,
für das die Art. 285 ff. SchKG die Anfechtungsklage vorsehen (STEFAN
TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl.
1997/2005, N. 1 zu Art. 164 StGB; BRUNNER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch
II, 2. Aufl. 2007, N. 1 und 19 zu Art. 164 StGB; FRITZSCHE, a.a.O., S. 141).
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB lehnt sich an die Schenkungspauliana nach Art.
286 SchKG an (BGE 131 IV 49 E. 1.3.3 S. 54; 126 IV 5 E. 2d S. 9 unten mit
Hinweis auf die Botschaft).
1.3.3 Die Lehre äussert sich nicht dazu, ob der Verstoss gegen Art. 164
StGB Konsequenzen für die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts hat. Die Literatur
setzt sich immerhin mit einer ähnlichen Problematik auseinander, nämlich mit
der Frage nach der Rechtsfolge für den Fall, dass ein Vertrag wegen
Übervorteilung gestützt
auf Art. 21 OR für die eine Partei einseitig unverbindlich ist und
gleichzeitig der Tatbestand des Wuchers (Art. 157 StGB) erfüllt ist. Nach
überwiegender Lehre hat der Verstoss gegen die Strafnorm nicht die
Nichtigkeit des Vertrags zur Folge (KRAMER, Berner Kommentar, N. 64 zu Art.
21 OR; HUGUENIN, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 19 zu Art. 21 OR;
ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 274; ALFRED
KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, S. 310,
Rz. 265; a.M. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2003, Rz. 757). Zur Begründung wird insbesondere
ausgeführt, da zivilrechtliche Übervorteilung in aller Regel gleichzeitig
strafrechtlich verpönten Wucher bedeute, würde Art. 21 OR mit seinem bewusst
abweichend von Art. 20 OR gewählten Konzept weitgehend obsolet, wenn man aus
dem Verstoss gegen die Strafnorm auf die Nichtigkeit des Vertrags schliessen
würde (KRAMER, a.a.O., N. 64 zu Art. 21 OR; KOLLER, a.a.O., S. 310, Rz.
265). Auch das SchKG kennt mit der betreibungsrechtlichen Anfechtung ein
besonderes Konzept, um den Schutz von Personen sicherzustellen, die durch
ein bestimmtes Rechtsgeschäft benachteiligt werden. Gemäss Art. 285 Abs. 1
SchKG sollen der Zwangsvollstreckung mit der actio pauliana Vermögenswerte
zugeführt werden, die ihr durch eine der in den Art. 286 bis 288 SchKG
umschriebenen Rechtshandlungen entzogen worden sind. Die Gutheissung der
Anfechtungsklage hat nicht die zivilrechtliche Ungültigkeit des
angefochtenen Rechtsgeschäfts zur Folge (BGE 115 III 138 E. 2a S. 141; 81
III 98 E. 1 S. 102); dessen zivilrechtliche Wirkungen sind lediglich
betreibungsrechtlich unbeachtlich, so dass die Gläubiger den Vermögenswert
pfänden und verwerten lassen können (BAUER, Basler Kommentar, SchKG III, N.
10 zu Art. 291 SchKG). Das Gesetz legt in den Art. 285 ff. SchKG fest, wie
und unter welchen Voraussetzungen sich die Gläubiger gegen bestimmte
Rechtshandlungen des Schuldners zur Wehr setzen können. Insbesondere sieht
es in Art. 292 SchKG aus Gründen der Rechtssicherheit eine Verwirkungsfrist
für das Anfechtungsrecht vor.
1.3.4 Die Bestimmungen des StGB über die Betreibungs- und Konkursdelikte
ergänzen den zwangsvollstreckungsrechtlichen Gläubigerschutz. Zwar sind die
Tatbestände des SchKG und die Straftatbestände nicht deckungsgleich. So
braucht nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, auch strafbar zu sein
(BGE 131 IV 49 E. 1.3.3 S. 54). Umgekehrt kennen die Strafnormen im
Gegensatz zu den
paulianischen Anfechtungen keine Verdachtsfristen; massgebend ist Art. 97
Abs. 1 StGB über die strafrechtliche Verfolgungsverjährung, die bei einer
mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedrohten Tat nach 15
Jahren eintritt (vgl. die Gegenüberstellung bei HANS HOFSTETTER,
Paulianische Anfechtungsansprüche, in: Aktuelle Probleme des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Tagungsdokumentation, St. Gallen 2005,
S. 5 ff.). Ein Schuldner kann sich also strafbar machen, ohne dass die
verpönte Rechtshandlung anfechtbar wäre. Daraus lässt sich aber nichts mit
Bezug auf die zivilrechtlichen Folgen für das entsprechende Rechtsgeschäft
ableiten. Das Strafrecht dient dem Gläubigerschutz durch die
generalpräventive Wirkung der Strafandrohung. Der Umfang des
Gläubigerschutzes ergibt sich hingegen aus dem Zwangsvollstreckungsrecht. Es
bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber mit Erlass des StGB
im Jahr 1937 vom System des Gläubigerschutzes abweichen wollte, das das
SchKG dem Grundsatz nach seit 1892 kennt. Das Konzept würde aber
unterlaufen, wenn ein Verstoss gegen Art. 164 StGB die Nichtigkeit des
Rechtsgeschäfts nach sich ziehen würde, da diese von Amtes wegen und
grundsätzlich zeitlich unbeschränkt zu berücksichtigen ist. Der Schutz von
Drittpersonen, namentlich des Schuldners einer unentgeltlich zedierten
Forderung, ist nicht Zweck von Art. 164 StGB. Auch dieser Gesichtspunkt
spricht gegen die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, da sich jeder Dritte
darauf berufen könnte.
1.4 Das Obergericht hat nach dem Gesagten Bundesrecht verletzt, als es
gestützt auf Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB und Art. 20 Abs. 1 OR von der
Nichtigkeit der Zession ausging.
Erwägung 2
2. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin und ihr
Ehemann hätten das Rechtsinstitut der Zession zweckwidrig verwendet und sich
damit im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich verhalten.
2.1 Art. 2 Abs. 2 ZGB setzt nicht allgemein für bestimmte Arten von
Fällen die Bestimmungen des Zivilrechts ausser Kraft, sondern weist das
Gericht bloss an, besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen
(BGE 121 III 60 E. 3d S. 63 mit Hinweis). Die Norm dient als korrigierender
"Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem
Unrecht führen würde (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 26 zu Art. 2 ZGB; MERZ,
Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 2 ZGB). Die Partei, die der anderen
Rechtsmissbrauch vorwirft, hat die besonderen Umstände nachzuweisen, auf
Grund derer anzunehmen ist, dass Rechtsmissbrauch vorliegt (BGE 133 III 61
E. 4.1 S. 76 mit Hinweis). Stehen die tatsächlichen Voraussetzungen fest,
hat jede Instanz Art. 2 Abs. 2 ZGB von Amtes wegen zu beachten (BGE 121 III
60 E. 3d S. 63; 128 III 201 E. 1c S. 206, je mit Hinweisen).
2.2 Die Art. 285 ff. SchKG schützen die Gläubiger, die einen
provisorischen oder definitiven Pfändungsverlustschein erhalten haben, indem
sie ihnen ermöglichen, Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zuzuführen,
die ihr durch bestimmte Rechtshandlungen des Schuldners entzogen worden
sind. Die Beschwerdegegnerin ist nicht Gläubigerin des Ehemanns der
Beschwerdeführerin, weshalb ihr diese Rechtsbehelfe nicht zur Verfügung
stehen. Die Beschwerdeantwort legt nicht dar und es ist auch nicht
ersichtlich, warum es zu materiell krassem Unrecht führen soll, wenn an
Stelle von B.A. der Beschwerdeführerin die behauptete Forderung gegen die
Beschwerdegegnerin zusteht. Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch liegt
nicht vor.