BGE 133 V 515
Urteilskopf
133 V 515
64. Arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Secrétariat d'Etat
à l'économie contre M., concernant Caisse de chômage du SIT et Département
de la solidarité et de l'emploi (DSE), ainsi que Tribunal des assurances
sociales de la République et canton de Genève (recours en matière de droit
public)
8C_168/2007 du 17 août 2007
Regeste
Art. 13 Abs. 1 AVIG: Mit dem Kanton im Hinblick auf die Eröffnung einer
neuen Rahmenfrist abgeschlossener Temporärarbeitsvertrag und Ausübung einer
beitragspflichtigen Beschäftigung.
Keine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG
übt aus, wer auf Grund eines mit dem Kanton im Wesentlichen zur Eröffnung
einer (neuen) Rahmenfrist abgeschlossenen Temporärarbeitsvertrags einen Lohn
bezieht, ohne dass die vereinbarte Entlöhnung an die tatsächliche Ausübung
einer Tätigkeit für den Arbeitgeber gebunden wäre (E. 2).
Sachverhalt
A.
A.a La loi cantonale genevoise du 11 novembre 1983 en matière de chômage
(RSG J 2 20) accorde aux chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités
fédérales de chômage la possibilité d'obtenir des prestations cantonales
complémentaires, en particulier sous la forme de stages de réinsertion
professionnelle, d'allocations de retour en emploi ou, à titre subsidiaire,
d'emplois temporaires cantonaux. Les emplois temporaires font l'objet du
chapitre V du titre III de la loi (art. 39 à 45). C'est ainsi que l'autorité
compétente propose un emploi temporaire, à titre subsidiaire, aux chômeurs
ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales et qui n'ont pas trouvé un
travail salarié donnant droit à l'allocation de retour en emploi (art. 39
al. 1 let. b). L'emploi temporaire est offert à titre individuel ou dans le
cadre d'un programme collectif et correspond dans la mesure du possible aux
aptitudes professionnelles des chômeurs (art. 39 al. 2). Il se déroule au
sein de l'administration cantonale, d'établissements et fondations de droit
public, d'administrations communales et d'administrations et régies
fédérales (art. 39 al. 3). La charge financière de l'emploi temporaire est
assumée par le budget de l'Etat (art. 39 al. 5). L'engagement des chômeurs
fait l'objet d'un contrat de travail de droit privé conclu entre l'autorité
compétente et le bénéficiaire (art. 40 al. 1). Les conditions mises au
bénéfice d'un emploi temporaire sont fixées à l'art. 42. L'art. 43 prévoit
que le chômeur peut bénéficier d'un emploi temporaire pour la durée
nécessaire à l'ouverture d'un nouveau droit aux indemnités fédérales de
chômage; cette durée n'excédera pas douze mois.
A.b Le 10 juin 2005, par une modification de l'annexe à l'OACI (RO 2005 p.
2529) le Conseil fédéral a décidé qu'à partir du 1er juillet 2005, le canton
de Genève ne bénéficierait d'une augmentation du nombre maximum d'indemnités
journalières au sens de l'art. 27 al. 5 LACI que pour les chômeurs âgés de
50 ans et plus. Cette décision impliquait à court terme pour le canton un
afflux de chômeurs qui avaient épuisé leur droit aux indemnités
journalières. Pour parer à cette situation, le Conseil d'Etat a décidé de
mettre en oeuvre des mesures exceptionnelles dès le 1er juillet 2005. Il
s'est agi de conclure un contrat d'emploi temporaire à bref délai avec tous
les chômeurs qui sollicitaient cette mesure et qui remplissaient
certaines conditions, dans l'attente de leur affectation auprès d'un service
utilisateur au sens de l'art. 39 précité de la loi. Les bénéficiaires
reçoivent un salaire subventionné par l'Etat, y compris durant la période
d'attente durant laquelle ils n'ont pas à fournir une prestation de travail.
Avant la mise en vigueur de cette mesure, le Département genevois de
l'économie, de l'emploi et des affaires extérieures (devenu entre-temps le
Département de la solidarité et de l'emploi) a consulté le Secrétariat
d'Etat à l'économie (seco) au sujet de ces mesures. Ce dernier a exprimé ses
réserves par deux courriers des 7 juillet et 30 août 2005. Il a considéré,
en particulier, que la mesure genevoise de marché du travail ne concordait
pas avec la politique fédérale en matière de lutte contre le chômage. En
effet, cette mesure avait pour but la réintégration des demandeurs d'emploi
dans l'assurance-chômage par la conclusion de contrats permettant le
versement de cotisations sociales, et ainsi la création d'un nouveau droit à
l'indemnité de chômage, alors que les mesures cantonales doivent servir
avant tout, comme les mesures fédérales du marché du travail, à leur
réintégration durable sur le marché de l'emploi. Selon le seco, pour que les
conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1
LACI soient réalisées, il convenait de démontrer l'existence d'une activité
effective soumise à cotisation.
Dans le cadre d'une procédure d'approbation par la Confédération (art. 58
de la loi cantonale en matière de chômage), le Conseil fédéral, dans une
décision du 28 mars 2007, a refusé d'approuver l'art. 43 de la loi
cantonale, au motif qu'il était contraire au droit fédéral. Dans cette même
décision, il a pris acte de l'engagement du Conseil d'Etat de mettre sa
législation sur les emplois temporaires et sur les stages professionnels de
réinsertion en conformité avec le droit fédéral.
A.c Le 22 juillet 2005, après avoir épuisé son droit aux indemnités
fédérales de chômage, M. a conclu, conformément aux dispositions précitées,
un contrat d'emploi temporaire cantonal (ETC) avec l'Etat de Genève,
représenté par le Service des mesures cantonales (SMC) de l'Office cantonal
de l'emploi (OCE). La durée de ce contrat était de douze mois, soit du 19
juillet 2005 jusqu'au 20 juillet 2006 au plus tard. L'horaire hebdomadaire
était de 40 heures. Le salaire convenu était de 3'301 fr. 95 brut. En
préambule
de ce contrat, l'attention de la bénéficiaire était attirée sur le fait que
la période précédant le placement auprès d'un service utilisateur pouvait ne
pas être considérée comme une activité salariée soumise à cotisation
permettant l'ouverture d'un droit aux indemnités fédérales de chômage. Le 7
octobre 2005, un avenant au contrat d'emploi temporaire a prévu que
l'intéressée - jusqu'alors en attente d'un emploi et au bénéfice du salaire
convenu - serait affectée du 10 octobre 2005 au 20 juillet 2006 en qualité
d'employée de maison auprès de X. Sàrl. L'intéressée a effectivement
travaillé au service de cet établissement durant la période en cause.
A.d Le 26 juillet 2006, M. a présenté une demande d'indemnité de chômage à
partir du 21 juillet 2006. Par décision du 28 juillet 2006, la Caisse de
chômage du SIT a nié le droit à l'indemnité prétendue au motif que, dans les
limites du délai-cadre prévu à cet effet, la requérante n'avait pas exercé
durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation. Elle a
constaté, en effet, que l'intéressée avait travaillé du 10 octobre 2005 au
20 juillet 2006, soit 9,4 mois. Elle a considéré, par ailleurs, que le
contrat de travail dont elle avait bénéficié du 19 juillet 2005 au 9 octobre
2005 ne pouvait pas être pris en compte comme période de cotisation ouvrant
droit à l'indemnité de chômage. Saisie d'une opposition, la caisse l'a
rejetée par une nouvelle décision, du 2 octobre 2006.
B.- L'assurée a recouru contre cette décision. Statuant le 27 février
2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a
admis le recours, après avoir considéré que la réalité de la prestation de
travail n'était pas déterminante pour la fixation de la période de
cotisation. Par conséquent, la condition d'une durée d'activité soumise à
cotisation de douze mois était réalisée en l'espèce.
C.- Le seco a formé un recours en matière de droit public dans lequel il a
conclu à l'annulation de ce jugement. M. conclut au rejet du recours. La
Caisse de chômage du SIT déclare s'en tenir à ses décisions. Invité à se
déterminer, l'Etat de Genève, par l'Office cantonal de l'emploi, a présenté
des observations et s'en est remis à justice.
Par ordonnance du 29 mai 2007, le juge instructeur a attribué l'effet
suspensif au recours.
D.- Entre-temps, la loi cantonale genevoise du 11 novembre 1983 en matière
de chômage a été modifiée le 28 juin 2007 (loi 9922).
La loi modifiée a notamment supprimé les emplois temporaires cantonaux en
faveur d'un programme d'emploi et de formation sous la forme d'un contrat
individuel d'insertion, en règle ordinaire d'une durée de six mois.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.
1.1 Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le
1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit
(art. 132 al. 1 LTF).
1.2 Interjeté par une unité subordonnée à un département fédéral et à
laquelle la législation fédérale confère un droit de recours (art. 102 al. 2
LACI en corrélation avec l'art. 89 al. 2 let. a LTF), le recours, dirigé
contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu dans une cause de droit public
(art. 82 let. a LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art.
86 al. 1 let. d LTF) est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans
le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi et
que l'on ne se trouve pas dans l'un des cas d'exception mentionnés par
l'art. 83 LTF.
1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est
délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit
d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments
soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité
précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont
été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation
différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid.
1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42
al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le
Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas
tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes
les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus
discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un
droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou
intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise
par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF).
1.4 Enfin, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la
base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1
LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon
manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF
(art. 105 al. 2 LTF).
Erwägung 2
2.
2.1 La question est de savoir si la période du 19 juillet au 9 octobre
2005, durant laquelle l'intimée bénéficiait d'un contrat temporaire sans
être affectée à un emploi, compte comme période de cotisation.
2.2 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il remplit les
conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 8 al.
1 let. e LACI, en liaison avec les art. 13 et 14 LACI). Celui qui, dans les
limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé
durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les
conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI dans sa
version en vigueur depuis le 1er juillet 2003). En vue de prévenir les abus
qui pourraient advenir en cas d'accord fictif entre l'employeur et un
travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à
verser au second, la jurisprudence considère que la réalisation des
conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et art.
13 LACI) présuppose qu'un salaire a été réellement versé au travailleur (DTA
2001 p. 228, C 329/00). Dans un arrêt récent (ATF 131 V 444), le Tribunal
fédéral des assurances a précisé cette jurisprudence en indiquant qu'en ce
qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à
l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une
activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation.
Aussi bien la jurisprudence exposée au DTA 2001 p. 225 ss (et les arrêts
postérieurs) ne doit-elle pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en
outre avoir été effectivement versé; en revanche, la preuve qu'un salaire a
bel et bien été payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de
l'exercice effectif de l'activité salariée (ATF 131 V 444 consid. 3 p. 449
ss).
2.3 L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est
donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de
cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas
forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette
activité. Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde
cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée
soumise à cotisation a été exercée.
2.4 Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de
l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la
durée d'un rapport de travail (GERHARD GERHARDS, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 8 ad art. 13 LACI p.
170). Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment
contrôlable (ATF 113 V 352; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a, C 291/98;
THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [éd.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2e éd., n. 207
p. 2239; BORIS RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures
cantonales, procédure, 2e éd., n. 3.8.4.2, p. 179).
2.5 Le contrat d'emploi temporaire entre les parties s'inscrit dans le
contexte de mesures cantonales en faveur des chômeurs qui n'ont plus droit
aux prestations de la LACI et qui visent à leur permettre de reconstituer un
droit aux prestations par le biais d'une activité soumise à cotisation d'une
durée suffisante au regard de l'art. 13 al. 1 LACI. Il est admis jusqu'à
présent que l'exercice d'une activité soumise à cotisation dans un programme
d'occupation de ce genre peut être pris en considération à titre de période
de cotisation, même si l'on a mis en cause le bien-fondé de la mesure, qui
n'inciterait pas suffisamment les chômeurs à réintégrer le marché du travail
ordinaire et, partant, ne ferait que renforcer l'exclusion qui les touche
(voir à ce sujet RUBIN, op. cit., n. 16.1.2, p. 1003 s.; voir aussi dans ce
sens le rapport au Grand Conseil genevois du 11 juin 2007 de la Commission
de l'économie chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat modifiant
la loi en matière d'assurance-chômage).
2.6 En l'espèce, il est constant toutefois que l'intimée n'a
effectivement travaillé, durant le délai-cadre relatif à la période de
cotisation, que du 10 octobre 2005 au 20 juillet 2006 au service de X., soit
une période inférieure à douze mois. Partant, elle ne remplit pas la
condition prévue par l'art. 13 al. 1 LACI. Peu importe, à cet égard, qu'elle
ait reçu un salaire et que des cotisations aient été déduites du salaire
pendant la période du 19 juillet au 9 octobre 2005.
2.7 Tout en admettant que la durée d'activité effective n'était pas
suffisante, les premiers juges invoquent les dispositions du code des
obligations relatives à la demeure de l'employeur (art. 324 CO). Ils
considèrent, à cet égard, que l'intimée s'est engagée à rester disponible de
façon permanente dans l'attente d'un placement dans
un service utilisateur. On se trouve, dès lors, dans une situation de
demeure de l'employeur, celui-ci ne disposant pas de postes de travail en
nombre suffisant pour placer immédiatement et pour la durée complète du
contrat tous les chômeurs concernés par les art. 39 ss de la loi en matière
de chômage. Selon les premiers juges, il ne s'agit pas d'un contrat fictif,
non susceptible d'être exécuté, mais d'un contrat de travail pour lequel
l'employeur, pour des questions d'organisation, renonce momentanément aux
services du travailleur. La réalité de la prestation de travail n'est pas
déterminante quant à la fixation de la période de cotisation: ainsi, dans le
cas d'un employeur qui devait encore verser un salaire jusqu'à l'échéance du
délai de congé, pour cause de résiliation injustifiée du contrat de travail,
la période durant laquelle le travailleur avait reçu son salaire, alors
qu'il ne travaillait plus, devait être prise en compte comme période de
cotisation selon la jurisprudence (ATF 119 V 494).
2.8 Selon la définition même du contrat de travail, le paiement d'un
salaire par l'employeur implique la fourniture de services par le
travailleur (art. 319 al. 1 CO). Autrement dit, le contrat de travail se
caractérise par un rapport d'échange en vertu duquel le travailleur fournit
une prestation de travail à l'employeur contre une rémunération. En
l'espèce, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO)
n'était pas de conclure dès l'origine un contrat de travail impliquant la
fourniture de services par l'intimée. Il s'agissait, bien plutôt, de
permettre à celle-ci, par le seul paiement d'une rémunération, de verser des
cotisations à l'assurance-chômage en vue de la réouverture d'un droit aux
prestations après une période de cotisation de douze mois, conformément à
l'art. 43 de la loi en matière de chômage. Dans ce contexte, la prestation
de travail était reléguée au second plan. L'Etat y a renoncé, provisoirement
tout au moins, non pour des circonstances spéciales propres à une relation
de travail (p. ex. une libération de travailler pendant le délai de congé),
mais faute de disponibilités dans un service utilisateur. Au reste, loin
d'attendre de l'intimée qu'elle exécute un travail au sein de
l'administration ou d'une institution publique, l'Etat l'incitait fermement
à trouver un emploi en dehors d'un service utilisateur. A son art. 4 en
effet, le contrat type d'emploi temporaire auquel les parties se sont
soumises en l'espèce prévoit que l'employé(e) est tenu(e) d'effectuer,
durant toute la semaine, le nombre de recherches d'emploi exigé par
l'employeur, ces recherches devant également
être satisfaisantes en qualité; il (elle) remet régulièrement et dans le
délai imparti la preuve des dites recherches effectuées.
2.9 Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que le contrat passé par
l'Etat avec la personne au chômage ne présentait pas les caractéristiques
d'un contrat de travail avant que l'intimée n'entre au service de X. On ne
saurait donc parler de demeure de l'employeur au sens de l'art. 324 CO. En
réalité, l'intimée était en attente d'obtenir un emploi, soit pour le compte
d'un service utilisateur, soit auprès d'un autre employeur en cas de succès
des recherches personnelles de travail qui lui incombaient. Pendant ce
temps, la rémunération que l'Etat versait sans exiger la fourniture d'un
travail s'apparentait bien plus à une prestation de l'aide sociale qu'à un
salaire versé en contrepartie d'une prestation de travail. Cette période
d'attente ne saurait donc être prise en considération au titre d'activité
soumise à cotisation.
2.10 Pour le reste, on ne peut à l'évidence pas tirer un parallèle entre
la situation ici envisagée et celle d'un travailleur qui n'a plus travaillé
mais dont l'employeur devait encore verser le salaire jusqu'à l'échéance du
délai de congé déterminant, pour cause de résiliation injustifiée du contrat
de travail (ATF 119 V 494). La comparaison opérée ici par les premiers juges
n'est pas pertinente.
Erwägung 3
3. De ce qui précède, il résulte que le recours est bien fondé. Vu
l'issue de la procédure, les frais de justice doivent être mis à la charge
de l'intimée (art. 66 al. 1 LTF).