BGE 133 I 286
Urteilskopf
133 I 286
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S.
Schmid und Mitb. gegen Regierungsrat und Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt
(Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1P.7/2007 vom 7. August 2007
Regeste
Trennung Jugendlicher von Erwachsenen in der Untersuchungshaft,
Jugendstrafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt und Bundesgesetz über das
Jugendstrafrecht, Vorrang des Bundesrechts; Art. 49 Abs. 1 BV, Art. 10 Ziff.
2 lit. b UNO-Pakt II, Art. 37 lit. c KRK.
Die als staatsrechtliche Beschwerde erhobene Beschwerde gegen den Erlass
der Jugendstrafprozessordnung wird als Beschwerde gemäss Art. 82 lit. b BGG
entgegengenommen (E. 1).
Zulässigkeit der Beschwerde gegen kantonale Erlasse im Allgemeinen (E. 2).
Die Jugendstrafprozessordnung, welche in Ausnahmefällen die gemeinsame
Unterbringung von Jugendlichen und Erwachsenen während der Untersuchungshaft
vorsieht, ist mit dem Jugendstrafgesetz nicht vereinbar (E. 3 und 4). Das
Jugendstrafgesetz sieht für die Trennung der Jugendlichen von den
Erwachsenen keine Übergangsfrist vor (E. 5).
Sachverhalt
Im Hinblick auf das Inkrafttreten des revidierten Schweizerischen
Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes über das Jugendstrafrecht am 1.
Januar 2007 erliess der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt am 15. November
2006 u.a. ein neues Gesetz über die Jugendstrafrechtspflege. Nach Ablauf der
unbenützten Referendumsfrist stellte der Staatsschreiber des Kantons
Basel-Stadt am 3. Januar 2007 fest, dass die Jugendstrafprozessordnung in
Rechtskraft erwachsen ist. Sie trat gemäss Beschluss des Regierungsrates des
Kantons Basel-Stadt auf den 1. Januar 2007 in Kraft (Kantonsblatt
Basel-Stadt vom 4. Januar 2006).
Unter dem Titel "Dauer und Vollzug des Haftbefehls" enthält § 23 Abs. 4
der Jugendstrafprozessordnung die folgende Bestimmung:
4 Jugendliche dürfen nur ausnahmsweise in Einrichtungen für Erwachsene
untergebracht werden, und nur dann, wenn der Zweck der Untersuchungshaft
nicht anders erreicht werden kann. Sie unterstehen in diesem Fall
besonderen Vollzugsvorschriften, die auf ihre Bedürfnisse Rücksicht
nehmen. Eine geeignete Betreuung ist sicherzustellen.
Jelscha Schmid, Tanja Soland und der Verein Demokratische Juristinnen und
Juristen Schweiz (DJS), Regionalgruppe Basel, erhoben am 2. Januar 2007
staatsrechtliche Beschwerde. Sie beantragen die Aufhebung von § 23 Abs. 4
der Jugendstrafprozessordnung. Sie rügen eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1
BV und machen geltend, die genannte Bestimmung stehe im Widerspruch mit Art.
6 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über das Jugendstrafrecht und verletze überdies Art. 10 Abs.
2 lit. b des UNO-Paktes II und Art. 37 lit. c des Übereinkommens über die
Rechte des Kindes.
Das Bundesgericht nimmt die Beschwerde als Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 lit. b BGG
entgegen, heisst sie gut und hebt § 23 Abs. 4 der Jugendstrafprozessordnung
auf.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. Die Beschwerdeführer haben gegen das Gesetz vom 15. November 2006 über
die Jugendstrafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (JStPO; SG 257.500) am
2. Januar 2007 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Es stellt sich die
Frage, welche Verfahrensordnung für das bundesgerichtliche Verfahren
Anwendung findet und welches Rechtsmittel gegeben ist.
Nach Art. 132 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110)
ist die neue Verfahrensordnung auf die nach seinem Inkrafttreten
eingeleiteten Verfahren anwendbar, auf Beschwerdeverfahren jedoch nur dann,
wenn auch der angefochtene Entscheid unter dessen Herrschaft ergangen ist.
Es ist demnach zu prüfen, ob die Jugendstrafprozessordnung noch als unter
altem Recht ergangen gilt und demnach das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943
über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 S. 531) zur Anwendung
kommt oder ob das neue Bundesgerichtsgesetz anwendbar ist.
Unterliegt ein kantonaler Erlass dem fakultativen Referendum, beginnt die
Frist zur abstrakten Anfechtung beim Bundesgericht nicht mit der
Verabschiedung und der Publikation der Referendumsvorlage, sondern mit der
Veröffentlichung des Erwahrungsbeschlusses, d.h. mit der Feststellung, dass
entweder die Referendumsfrist unbenützt abgelaufen ist oder der Erlass im
Falle eines Referendums in der Volksabstimmung angenommen worden ist (BGE
130 I 82 E. 1.2 S. 84, 306 E. 1 S. 309; 124 I 145 E. 1b S. 148; 121 I 187 E.
1a S. 189). Der Erwahrungsbeschluss schliesst das Gesetzgebungsverfahren
förmlich ab. Wird die Beschwerde dem Bundesgericht vor dem
Erwahrungsbeschluss eingereicht, gilt sie als verfrüht. Das
bundesgerichtliche Verfahren wird diesfalls in der Regel bis zur
Publikation des Erwahrungsbeschlusses sistiert (BGE 109 Ia 61 E. 1c S. 66).
Die vorliegende Beschwerde vom 2. Januar 2007 ist in Anbetracht des
Erwahrungsbeschlusses des Staatsschreibers vom 3. Januar 2007 (publiziert am
4. Januar 2007) verfrüht. In jenem Zeitpunkt war das kantonale
Gesetzgebungsverfahren formell noch nicht abgeschlossen. Trotz des
Umstandes, dass die Jugendstrafprozessordnung vom 15. November 2006 datiert,
im Kantonsblatt vom 18. November 2006 als Referendumsvorlage veröffentlicht
worden ist und Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde darstellt,
bildet der Erwahrungsbeschluss vom 3. Januar 2007 den Anknüpfungspunkt für
deren abstrakte Anfechtung. Daraus ergibt sich, dass in zeitlicher Hinsicht
auf den Erwahrungsbeschluss abzustellen ist. Da dieser im Jahre 2007
ergangen ist, findet auf die vorliegende Beschwerde das Bundesgerichtsgesetz
Anwendung (vgl. Urteil 2P.312/2006 vom 4. Dezember 2006).
Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach als Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 lit. b BGG
entgegenzunehmen. Den Beschwerdeführern erwächst dadurch kein Nachteil. In
Bezug auf die Besetzung des Spruchkörpers hat das zur Folge, dass nicht die
Bestimmung von Art. 15 Abs. 3 OG, sondern diejenige von Art. 20 Abs. 3 BGG
gilt.
Erwägung 2
2.
2.1 Kantonale Erlasse können nach Art. 82 lit. b BGG mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden. Hierzu zählen in
Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zu Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
Anordnungen generell-abstrakter Natur, die die Rechtsstellung des einzelnen
Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun,
Dulden oder Unterlassen verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen
zum Staat verbindlich festlegen (vgl. BGE 128 I 167 E. 4 S. 170 mit
Hinweisen). Dazu gehören wie im vorliegenden Verfahren formelle kantonale
Gesetze. Vorbehältlich eines kantonalen Rechtsmittels unterliegen diese nach
Art. 87 BGG direkt der Beschwerde ans Bundesgericht.
2.2 Zur Beschwerde gegen einen Erlass war nach Art. 88 OG legitimiert,
wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder zumindest virtuell,
das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal
in seinen rechtlich geschützen eigenen Interessen betroffen ist (BGE 131 I
291 E. 1.3 S. 296 mit Hinweisen).
Die Beschwerdelegitimation in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird
nunmehr durch Art. 89 Abs. 1 BGG umschrieben. Soweit ein kantonales
Rechtsmittel fehlt, entfällt für die Erlassanfechtung das Erfordernis der
formellen Beschwer im Sinne von Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG. Zur Anfechtung
eines kantonalen Erlasses ist gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat.
Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein.
Die Beschwerdeführerin Jelscha Schmid ist als unmündige Jugendliche durch
die Jugendstrafprozessordnung, welche auf Personen anwendbar ist, die im
Tatzeitpunkt unmündig sind (§ 1 JStPO), im Sinne von Art. 89 Abs. 2 lit. b
BGG zumindest virtuell betroffen; sie hat demnach ein Interesse an der
Aufhebung von § 23 Abs. 4 JStPO. Sie legitimiert sich durch eine Vollmacht
und die Zustimmung ihrer Eltern zur Prozessführung.
Auf die Beschwerdeführerin Tanja Soland findet der angefochtene Erlass
keine Anwendung. Es kann offenbleiben, ob sie allein im Hinblick auf eine
allfällige Mutterschaft zur Beschwerde legitimiert wäre. Gleichermassen
braucht nicht darüber entschieden zu werden, ob den Demokratischen
Juristinnen und Juristen, über deren Mitglieder keine näheren Angaben
gemacht worden sind, die Legitimation zukomme.
Erwägung 3
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen zur Hauptsache eine Verletzung des
Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV und machen geltend,
die angefochtene Bestimmung von § 23 Abs. 4 JStPO stehe mit der Regelung von
Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht
(Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) im Widerspruch, wonach Jugendliche
während der Untersuchungshaft in einer besonderen Einrichtung oder einer
besonderen Abteilung der Haftanstalt getrennt von den erwachsenen Gefangenen
unterzubringen sind.
Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV
schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend
regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das
Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche
Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts
verstossen und dessen Zweck
nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen
Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht
angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die
kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 133 I 110 E. 4.1
S. 115; 129 I 402 E. 2 S. 404, mit Hinweisen).
3.2 Darüber hinaus rufen die Beschwerdeführer das Übereinkommen vom 20.
November 1989 über die Rechte des Kindes an (Kinderrechtskonvention, KRK; SR
0.107). Nach dessen Art. 37 lit. c stellen die Vertragsstaaten sicher, dass
jedes Kind, dem die Freiheit entzogen ist, menschlich und mit Achtung vor
der dem Menschen innewohnenden Würde und unter Berücksichtigung der
Bedürfnisse von Personen seines Alters behandelt wird; insbesondere ist
jedes Kind, dem die Freiheit entzogen ist, von Erwachsenen zu trennen,
sofern nicht ein anderes Vorgehen als dem Wohl des Kindes dienlich erachtet
wird. Die Bestimmung bezieht sich gleichermassen auf Untersuchungshaft wie
andere Formen des Freiheitsentzugs.
Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht (vgl. Art. 95
lit. b BGG) setzt voraus, dass die staatsvertragliche Bestimmung, deren
Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar (self-executing) ist. Dies trifft
zu, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im
Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die Norm muss mithin
justiziabel sein, d.h. es müssen die Rechte und Pflichten des Einzelnen
umschrieben und der Adressat der Norm die rechtsanwendenden Behörden sein.
Wie es sich damit verhält, ist von den rechtsanwendenden Behörden zu
bestimmen (BGE 124 III 90 E. 3a S. 91).
Das Bundesgericht hat einzelne Bestimmungen der Kinderrechtskonvention als
direkt anwendbare Rechtssätze bezeichnet; dies trifft namentlich auf Art. 12
KRK betreffend die Anhörung von Kindern zu allen sie berührenden
Angelegenheiten zu (BGE 124 III 90 E. 3b S. 92). Es fragt sich, wie es sich
mit Art. 37 lit. c KRK verhält.
Nach dem Ingress von Art. 37 KRK stellen die Vertragsstaaten verschiedene
Massnahmen und Rechte sicher. Diese Formulierung lässt für sich genommen
vermuten, dass damit lediglich Pflichten der Vertragsstaaten angesprochen,
indessen keine direkt anwendbaren Rechte eingeräumt werden. Eine inhaltliche
Betrachtung der einzelnen Bestimmungen von Art. 37 KRK zeigt indessen, dass
konkrete und justiziable Rechte garantiert werden: lit. a verbietet
die Folter gegenüber Kindern in spezifischer Weise; lit. b untersagt
rechtswidrigen oder willkürlichen Freiheitsentzug von Kindern; lit. d
ermöglicht Kindern den Beizug eines Beistandes und gewährleistet das Recht,
die Rechtmässigkeit eines Freiheitsentzuges innert angemessener Frist
überprüfen zu lassen. Diese Bestimmungen sprechen somit Rechte an, die in
vergleichbarer Weise in Art. 3, 5 und 6 EMRK sowie in Art. 10 Abs. 3, Art.
29 Abs. 3 und Art. 31 BV garantiert sind und daher als self-executing zu
verstehen sind.
Gleich verhält es sich mit dem von den Beschwerdeführern angesprochenen
Art. 37 lit. c KRK. Die Bestimmung räumt dem in Haft gehaltenen Kind einen
Anspruch auf eine menschliche und würdevolle Behandlung ein und verlangt bei
Freiheitsentzug grundsätzlich eine von Erwachsenen getrennte Unterbringung.
Die Schweiz hat indessen bei der Unterzeichnung der Kinderrechtskonvention
zu Art. 37 lit. c einen Vorbehalt angebracht, wonach die Trennung zwischen
Jugendlichen und Erwachsenen im Freiheitsentzug nicht ausnahmslos
gewährleistet sei. Mit dem Jugendstrafgesetz wird der Rückzug des Vorbehalts
in Betracht gezogen (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und
Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem
Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 S. 2225 und 2279). Der
Rückzug des Vorbehalts ist mit dem Inkrafttreten des Jugendstrafgesetzes im
Hinblick auf Art. 48 JStG noch nicht erfolgt; er wird erst möglich, wenn die
Trennung Jugendlicher von Erwachsenen sowohl in der Untersuchungshaft als
auch im Straf- und Massnahmenvollzug realisiert ist. Bei dieser Sachlage
können sich die Beschwerdeführer daher nicht direkt auf die
Kinderrechtskonvention berufen. Das schliesst es allerdings nicht aus, bei
der Auslegung des Jugendstrafgesetzes, mit dem die Voraussetzungen für den
Rückzug des Vorbehalts geschaffen werden sollen, den Gehalt des
Konventionsrechts mitzuberücksichtigen.
3.3 Ferner beziehen sich die Beschwerdeführer auf Art. 10 Ziff. 2 lit. b
UNO-Pakt II (SR 0.103.2), wonach jugendliche Beschuldigte, denen die
Freiheit entzogen wird, von Erwachsenen zu trennen sind. Die Norm betrifft
ausschliesslich die Untersuchungshaft. Sie ist - wie auch die übrigen
Bestimmungen dieses Artikels (vgl. BGE 133 IV 76 E. 4) - direkt anwendbar.
Die Schweiz hat zur genannten Norm des UNO-Paktes II ebenfalls einen
Vorbehalt angebracht, wonach die Trennung zwischen jugendlichen
Beschuldigten und Erwachsenen nicht ausnahmslos gewährleistet ist (vgl.
KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2.
Aufl. 1997, S. 95 f. und S.168 Anm. 56). Mit dem Jugendstrafgesetz sollen
die Voraussetzungen für einen Rückzug auch dieses Vorbehalts geschaffen
werden (Botschaft, a.a.O., S. 2225 und 2278). Der Rückzug ist im Zeitpunkt
des Inkrafttretens des Jugendstrafgesetzes am 1. Januar 2007 noch nicht
erfolgt. Doch hat der Bundesrat am 4. April 2007 beschlossen, den Vorbehalt
zurückzuziehen und den Rückzug dem Generalsekretär der Vereinten Nationen
mitzuteilen (Pressemitteilung vom 4. April 2007). Der Rückzug ist nunmehr
formell erfolgt und auf den 7. Mai 2007 wirksam geworden (AS 2007 S. 3837).
Der Bundesrat ging offensichtlich davon aus, dass der Vorbehalt mit dem
Inkrafttreten des Jugendstrafgesetzes, welches nach Art. 6 Abs. 2 für die
Untersuchungshaft eine Trennung von Jugendlichen und Erwachsenen
vorschreibt, gegenstandslos geworden ist. Bei dieser Sachlage ist im
vorliegenden Verfahren der abstrakten Normkontrolle dem Gehalt von Art. 10
Ziff. 2 lit. b UNO-Pakt II bei der Auslegung von Art. 6 Abs. 2 JStG Rechnung
zu tragen (vgl. BGE 119 Ia 460 E. 4d S. 473).
3.4 In der Vernehmlassung vertritt das Justizdepartement die Auffassung,
dass die Kinderrechtskonvention als lex specialis et posterior dem UNO-Pakt
II vorgehe und Letzterer daher nicht anwendbar sei. Der Einwand erscheint
angesichts des Umstandes, dass die entsprechenden Garantien in den beiden
Konventionen nicht deckungsgleich sind (Botschaft, a.a.O., S. 2225), als
fragwürdig. Wie es sich damit verhält, braucht vor dem Hintergrund von Art.
49 Abs. 1 BV nicht näher geprüft zu werden.
Das Justizdepartement bringt weiter vor, dass Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
mit der umstrittenen Norm der JStPO im Einklang stehe. Die Beschwerdeführer
machen keine Verletzung dieser Konventionsbestimmung geltend. Es ist auch
nicht bestritten, dass die genannte EMRK-Bestimmung Untersuchungshaft
gegenüber Jugendlichen zulässt und Freiheitsentzug aus fürsorgerischen
Gründen oder zum Zwecke überwachter Erziehung erlaubt (vgl. BGE 121 I 208 E.
4c S. 215). Es wird schliesslich von den Beschwerdeführern nicht in Frage
gestellt, dass Jugendliche im Rahmen von § 23 JStPO eine geeignete Betreuung
erhalten sollen. Auf den Hintergrund von
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK braucht daher nicht näher eingegangen zu werden.
Erwägung 4
4.
4.1 Unter dem Titel "Untersuchungshaft" enthält Art. 6 JStG folgende
Bestimmungen:
1 Untersuchungshaft darf nur angewendet werden, wenn ihr Zweck nicht
durch eine vorsorglich angeordnete Schutzmassnahme erreicht werden kann.
Die Dauer der Untersuchungshaft ist so kurz wie möglich zu halten.
2 In der Untersuchungshaft sind die Jugendlichen in einer besonderen
Einrichtung oder einer besonderen Abteilung der Haftanstalt getrennt von
den erwachsenen Gefangenen unterzubringen. Sie sind in geeigneter Weise
zu betreuen.
Diese Norm des Jugendstrafgesetzes entspricht in Bezug auf die im
vorliegenden Verfahren umstrittenen Fragen weitgehend dem Art. 6 des
Entwurfes des Bundesrates (Botschaft, a.a.O., S. 2400). Der Bundesrat führte
dazu aus, dass im Allgemeinen die Kantone für die Bestimmung der
Voraussetzungen von Untersuchungshaft und die Art des Vollzuges zuständig
seien. Wegen möglicher nachteiliger Auswirkungen auf Jugendliche
rechtfertigten sich indes Mindestvorschriften im Bundesrecht. Die
Voraussetzungen für Untersuchungshaft seien restriktiv zu halten. Zum
Schutze der Jugendlichen vor negativen Einflüssen sei insbesondere
vorzusehen, dass diese getrennt von Erwachsenen untergebracht werden, d.h.
in einer für sie reservierten Abteilung des Gefängnisses oder zumindest so,
dass Kontakte mit älteren Häftlingen vermieden werden. Mit diesen Vorgaben
werde dem UNO-Pakt II und der Kinderrechtskonvention Rechnung getragen.
Darüber hinaus sei eine geeignete Betreuung der Jugendlichen sicherzustellen
(Botschaft, a.a.O., S. 2224 f.). Schliesslich hielt der Bundesrat fest, dass
Jugendliche künftig konsequent von erwachsenen Häftlingen getrennt und
betreut werden sollen (Botschaft, a.a.O., S. 2275).
4.2 Dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 JStG kann nicht entnommen werden, dass
der Bundesgesetzgeber Ausnahmen von der getrennten Unterbringung vorsehen
oder zulassen würde. Daran ändert der Umstand nichts, dass Art. 6 Abs. 2
Satz 2 JStG eine geeignete Betreuung der Jugendlichen in der
Untersuchungshaft vorschreibt. Gleichermassen geht die zitierte Botschaft
davon aus, dass das Trennungsgebot ohne Ausnahmen gilt; es finden sich darin
keine Hinweise auf die Möglichkeit irgendwelcher Abweichungen. In
dieselbe Richtung weist Art. 10 Ziff. 2 lit. b UNO-Pakt II, der keine
Ausnahmen von der Trennung Jugendlicher und Erwachsener zulässt (vgl.
MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, 2. Aufl. 2005,
Rz. 21 f. zu Art. 10). Weniger eindeutig erscheint demgegenüber Art. 37 lit.
d KRK, wonach Kinder bei Freiheitsentzug (Untersuchungshaft und Strafhaft)
von Erwachsenen zu trennen sind, sofern nicht ein anderes Vorgehen als dem
Wohl des Kindes dienlich erachtet wird.
Gesamthaft betrachtet ergibt sich daraus, dass der Bestimmung von Art. 6
Abs. 2 JStG eine absolute Bedeutung zukommt und dass vom bundesrechtlichen
Trennungsgebot keine Ausnahmen zugelassen sind.
4.3 Bei dieser Sachlage ist im Folgenden zu prüfen, ob die angefochtene
Bestimmung von § 23 Abs. 4 JStPO mit der derart verstandenen
bundesrechtlichen Norm von Art. 6 Abs. 2 JStG vereinbar ist. Im Rahmen der
abstrakten Normkontrolle ist dabei nach der Rechtsprechung massgebend, ob
der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen
werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbaren
lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich
jeglicher verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie
einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (vgl. BGE 130 I 26 E.
2.1 S. 31; 128 I 327 E. 3.1 S. 334). Vor diesem Hintergrund ist im Folgenden
der Sinngehalt der umstrittenen Norm der Jugendstrafprozessordnung zu prüfen
und auf die Art ihrer Anwendung näher einzugehen.
4.4 § 22 ff. JStPO ordnen die sog. Wegnahme. Die Wegnahme wird gegen
angeschuldigte Personen bei dringendem Tatverdacht und Vorliegen der
Haftvoraussetzungen (§ 22 Abs. 1) angeordnet. Die Wegnahmeverfügung
entspricht sinngemäss den Vorschriften über den Haftbefehl (§ 22 Abs. 3).
Die Wegnahme hat daher die Bedeutung einer Untersuchungshaft.
Nach der angefochtenen Bestimmung von § 23 Abs. 4 JStPO dürfen Jugendliche
ausnahmsweise in Einrichtungen für Erwachsene untergebracht werden, wenn der
Zweck der Wegnahme nicht anders erreicht werden kann. Das Justizdepartement
hebt hervor, dass eine gemeinsame Unterbringung nur in ausgesprochenen
Ausnahmefällen bezweckt sei. Eine Ausnahmesituation liege nach den
Materialien vor, wenn etwa mehrere jugendliche Mitglieder einer
Einbrecherbande
gleichzeitig in Haft genommen werden müssen und die Verhinderung von
Kollusion nicht anders als durch Unterbringung in einer Anstalt mit
Erwachsenen erreicht werden kann.
Besonderes Gewicht legt das Justizdepartement auf die in Art. 2
festgehaltenen Grundsätze des Jugendstrafgesetzes. Danach sind für die
Anwendung allgemein der Schutz und die Erziehung der Jugendlichen
wegleitend; insbesondere ist den Lebens- und Familienverhältnissen des
Jugendlichen sowie der Entwicklung seiner Persönlichkeit besondere Beachtung
zu schenken. Diesen Grundsätzen werde durch eine ganz ausnahmsweise
Unterbringung zusammen mit Erwachsenen besser Rechnung getragen als mit der
Anordnung von Einzelhaft zur Vermeidung von Kollusionsgefahr, welche sich
negativ auf die Persönlichkeitsentwicklung auswirke. Den Gefahren einer
gemeinsamen Unterbringung werde insofern Rechnung getragen, als sie nur für
Jugendliche über 15 Jahren vorgesehen sei.
Die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt hat eine Weisung zur "gemeinsamen
Unterbringung von Jugendlichen und Erwachsenen im UG" erlassen. Danach soll
die Unterbringung von Jugendlichen zusammen mit Erwachsenen nur in absoluten
Ausnahmefällen vorgenommen werden (Ziff. 1.2). Grund hierfür kann nur die
Verhinderung einer akuten Kollusionsgefahr sein (Ziff. 2). Die gemeinsame
Unterbringung fällt lediglich gegenüber Jugendlichen ab einem Alter von 15
Jahren in Betracht, sofern sie dringend eines Verbrechens beschuldigt sind,
für welches das Strafrecht bei Erwachsenen eine maximale Freiheitsstrafe von
mehr als fünf Jahren vorsieht (Ziff. 3.1). Ferner ist erforderlich, dass
eine geschlossene Unterbringungsmöglichkeit getrennt von Erwachsenen und mit
Ausschluss von Kollusionsmöglichkeiten nicht möglich ist oder aufgrund allzu
fern gelegener Einrichtungen zu einer Verlängerung der Haft führen würde
(Ziff. 3.2).
4.5 Aus diesen Erörterungen zum Anwendungsbereich und zur Art und Weise
der Anwendung von § 23 Abs. 4 JStPO ergibt sich einerseits, dass den
Anliegen des Schutzes von Jugendlichen zwar weitestgehend Rechnung getragen
werden soll, andererseits aber auch, dass Jugendliche in der
Untersuchungshaft nicht konsequent von Erwachsenen getrennt werden und eine
gemeinsame Unterbringung in ausgesprochenen Ausnahmefällen möglich bleibt.
Es kann der Vernehmlassung nicht entnommen werden, dass die Vollzugsbehörden
diesfalls bei der Unterbringung von Jugendlichen zusammen
mit Erwachsenen konsequent darauf achten würden, dass entsprechende
Kontaktnahmen ausgeschlossen würden.
Die Auffassung des Justizdepartementes beruht vor dem Hintergrund der
wegleitenden Grundsätze nach Art. 2 JStG letztlich auf einer Abwägung
zwischen zwei als negativ bewerteten Erscheinungen, nämlich der gemeinsamen
Unterbringung einerseits und der Einzelhaft anderseits. Die Berücksichtigung
der besonderen Interessenlage von Jugendlichen entspricht den Anliegen, die
das Jugendstrafgesetz in Art. 2 umschreibt. Art. 6 Abs. 2 JStG kann indes
nicht entnommen werden, dass den Vollzugsorganen bei der Anordnung von
Untersuchungshaft in Bezug auf deren Durchführung unter Abwägung
verschiedener Interessen ein Ermessensspielraum und die Möglichkeit
eingeräumt würden, zwischen gemeinsamer Unterbringung mit Erwachsenen und
Einzelhaft zu wählen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der
Basler Gesetzgeber die gemeinsame Unterbringung nur in ausgesprochenen
Ausnahmefällen vorsieht. Es ist vielmehr der Bundesgesetzgeber, der mit der
genannten Bestimmung die Abwägung selber vorgenommen, der Trennung von
Jugendlichen und Erwachsenen Vorrang eingeräumt und damit allenfalls auch
eine Einzelhaft von Jugendlichen in Kauf genommen hat. Es würde sowohl in
abstrakter Hinsicht als auch in Bezug auf konkret betroffene Jugendliche
schwerfallen, die negativen Auswirkungen von Kontakten mit Erwachsenen und
jene der Einzelhaft zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. Daran ändert
die Absicht der Jugendanwaltschaft nichts, dass die gemeinsame Unterbringung
nur für Jugendliche von mehr als 15 Jahren in Betracht gezogen wird. Auch
die Argumentation des Justizdepartementes, wonach der Kontakt eines
17-jährigen Jugendlichen mit einer 19-jährigen Person sich weniger negativ
auswirken soll als der Kontakt eines 10-jährigen mit einem 17-jährigen
Jugendlichen, vermag vor dem Hintergrund von Art. 6 Abs. 2 JStG nicht zu
überzeugen. Die damit angesprochene - und nicht von der Hand zu weisende -
Problematik ist im Rahmen der Fürsorge beim Vollzug der Untersuchungshaft in
Anbetracht der konkreten Umstände zu berücksichtigen, vermag indessen für
sich genommen am Erfordernis der Trennung von Jugendlichen und Erwachsenen
nichts zu ändern.
4.6 Gesamthaft betrachtet ergibt sich damit, dass dem in Art. 6 Abs. 2
JStG enthaltenen Gebot der Trennung Jugendlicher von Erwachsenen im Vollzug
der Untersuchungshaft eine absolute Bedeutung
zukommt, die keine Ausnahmen zulässt. Insoweit hält § 23 Abs. 4 der
Jugendstrafprozessordnung vor dem Bundesrecht nicht stand und verletzt damit
Art. 49 Abs. 1 BV.
Erwägung 5
5. Bei dieser Sachlage ist weiter zu prüfen, wie es sich mit dem Gebot
der Trennung Jugendlicher von Erwachsenen in der Untersuchungshaft in
zeitlicher Hinsicht verhält. Das Justizdepartement macht geltend, Art. 48
JStG räume den Kantonen eine Frist von zehn Jahren zur Errichtung der
entsprechenden Einrichtungen ein. Diese Bestimmung gelte sinngemäss bzw. in
Annahme einer gesetzgeberischen Lücke auch für den Vollzug von
Untersuchungshaft.
5.1 Art. 48 des Jugendstrafgesetzes enthält unter dem Titel "Einrichtung
für den Vollzug der Unterbringung und des Freiheitsentzuges" die folgende
Bestimmung:
Die Kantone errichten bis spätestens zehn Jahre nach Inkrafttreten
dieses Gesetzes die notwendigen Einrichtungen für den Vollzug der
Unterbringung (Art. 15) und des Freiheitsentzuges (Art. 27).
Der Wortlaut dieser Bestimmung räumt den Kantonen eine zehnjährige Frist
ein, um die erforderlichen Einrichtungen für den Vollzug der Unterbringung
und des Freiheitsentzuges zu errichten. Die Unterbringung stellt eine
spezifische Form von Schutzmassnahmen (Art. 12 ff. JStG), der
Freiheitsentzug eine besondere Art der möglichen Strafen (Art. 21 ff. JStG)
dar. Diese erfordern entsprechende Einrichtungen. Sie zu schaffen, obliegt
den Kantonen (Botschaft, a.a.O., S. 2271).
Der Vollzug von Untersuchungshaft wird in Art. 48 JStG nicht genannt,
weder explizit noch durch einen Verweis. Die Untersuchungshaft ist von der
in Art. 48 JStG genannten Unterbringung (Art. 15 JStG) und dem
Freiheitsentzug (Art. 27 JStG) zu unterscheiden. Eine ausdrückliche
Bestimmung, dass den Kantonen hinsichtlich der Untersuchungshaft eine Frist
zur Schaffung entsprechender, die Trennung Jugendlicher von Erwachsenen
ermöglichender Einrichtungen eingeräumt wird, besteht demnach nicht. In der
Botschaft zum heutigen Art. 48 JStG war davon nicht die Rede (Botschaft,
a.a.O., S. 2271).
Damit stellt sich die Frage, ob Art. 48 JStG eine Lücke enthält, wie das
Justizdepartement meint, oder ob die von Art. 6 Abs. 2 JStG vorgesehene
Trennung mit dem Inkrafttreten des Jugendstrafgesetzes ohne Übergangsfrist
zu beachten ist.
5.2 Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage bildet der Wortlaut
von Art. 48 JStG. Wie dargelegt, enthält diese Bestimmung keine Frist,
während welcher entsprechende Einrichtungen für den Vollzug von
Untersuchungshaft geschaffen werden können und sollen. Auch der Botschaft
des Bundesrates kann kein Hinweis auf die Gewährung einer entsprechenden
Frist entnommen werden. Soweit ersichtlich, nimmt auch die Doktrin keine
Übergangsfrist an (vgl. PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht,
Bern 2007, S. 204).
Von Bedeutung ist ferner, dass sich die Einrichtungen für den Vollzug der
Unterbringung und des Freiheitsentzuges von solchen zum Vollzug von
Untersuchungshaft wesentlich unterscheiden. Erstere erfordern entsprechende
Bauten mit den notwendigen Infrastrukturen; zudem wird es in Anbetracht
einer nur geringen Anzahl von erforderlichen Einrichtungen einer
Koordination unter den Kantonen bedürfen. Davon unterscheidet sich die
Situation beim Vollzug von Untersuchungshaft. Die Errichtung entsprechender
Einrichtungen dürfte einen kleineren baulichen Aufwand erfordern. Selbst die
Erstellung einer für die Untersuchungshaft geeigneten Einrichtung etwa im
Kanton Basel-Stadt würde für sich allein betrachtet das vom
Justizdepartement angesprochene Problem der Unterbringung von Jugendlichen
bei Vorliegen von Kollusionsgefahr nicht lösen. Vielmehr haben die Kantone
mit entsprechenden organisatorischen Massnahmen ganz allgemein dafür zu
sorgen, dass Untersuchungshaft in einer den Anforderungen von Art. 6 Abs. 2
JStG genügenden Weise vollzogen werden kann.
Schliesslich zeigt der Rückzug des Vorbehalts zu Art. 10 Ziff. 2 lit. b
UNO-Pakt II (vorne E. 3.3), dass der Trennung Jugendlicher von Erwachsenen
in der Untersuchungshaft sofort Rechnung zu tragen ist.
5.3 Daraus ergibt sich, dass sich die Bestimmung von Art. 48 JStG nicht
auf den Vollzug von Untersuchungshaft erstreckt und den Kantonen keine
Übergangsfrist einräumt, für die Trennung Jugendlicher von Erwachsenen in
der Untersuchungshaft zu sorgen.