BGE 133 I 259
Urteilskopf
133 I 259
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S.
Schultheiss und Eulau gegen Kanton Basel-Stadt (Staatsrechtliche Beschwerde)
2P.82/2006 vom 21. August 2007
Regeste
Art. 9 und 49 BV; freies Notariat; öffentliche Beurkundung; (neues)
basel-städtisches Notariatsgesetz vom 18. Januar 2006.
Weitreichende Normierungsfreiheit der Kantone bei der Regelung der
öffentlichen Beurkundung (E. 2). Überprüfung der Bestimmungen zur
Unabhängigkeit des Notars (Verbot der Tätigkeit als Organ einer
Immobiliengesellschaft; E. 3), zur Altersgrenze für Notare (E. 4), zur
Zeugenregelung bei der öffentlichen Beurkundung (Ausschluss von
"Mitarbeitenden des gleichen Büros"; E. 5) und zu den Eigentumsverhältnissen
an Urkundensammlung und Register (E. 6).
Sachverhalt
Gegen das vom Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt am 18. Januar 2006
beschlossene neue Notariatsgesetz (nNotG) reichten die Notare Dr. Beat
Schultheiss und Dr. Peter Eulau am 15. März 2006 gemeinsam staatsrechtliche
Beschwerde beim Bundesgericht ein; sie verlangten die Aufhebung
verschiedener Bestimmungen des Erlasses (§ 7 Abs. 2, § 8 Abs. 1 und 2, § 10,
§ 26 Satz 2 und § 56 Abs. 2). Der Kanton Basel-Stadt beantragte zwar die
Abweisung der Beschwerde, formulierte aber in einem Eventualbegehren eine
sprachlich präzisierte Version des Aufhebungsantrags der Beschwerdeführer.
Letztere schlossen sich im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels diesem
Eventualbegehren des Kantons an.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es
darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Obschon der materielle Begriff der öffentlichen Beurkundung dem
Bundesrecht angehört, liegt die Kompetenz zu deren gesetzlichen Regelung
grundsätzlich bei den Kantonen. Diesen wird durch Art. 55 SchlT ZGB die
Aufgabe übertragen, zu bestimmen, wer auf dem Kantonsgebiet zur Errichtung
öffentlicher Urkunden befugt und wie dabei vorzugehen ist. Neben
Zuständigkeit und Form des Verfahrens sind insbesondere die Voraussetzungen
für die Tätigkeit als Urkundsperson, die Aufgaben und Berufspflichten der
Urkundspersonen sowie das Gebühren- und Aufsichtswesen zu regeln (BGE 131 II
639 E. 6.1 S. 645; vgl. auch LOUIS CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz,
Zürich 1976, S. 35; CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht,
Zürich 1993, S. 3 f. N. 5; PETER RUF, Notariatsrecht, Langenthal 1995, S. 34
N. 130 und S. 37 N. 140).
2.2 Diese Normierungsfreiheit der Kantone wird immerhin in zweierlei
Hinsicht beschränkt, einerseits durch die bundesrechtlichen
Mindestanforderungen, die sich aus dem materiellrechtlichen Zweck des
Instituts ergeben (BGE 106 II 146 E. 1 S. 147; zu deren Umfang vgl. RUF,
a.a.O., S. 46 ff. N. 162-164), und andererseits durch die punktuellen
Regelungen, welche die Beurkundungsgeschäfte im Gesetzesrecht des Bundes
erfahren (vgl. hierzu HANS MARTI, Notariatsprozess, Bern 1989, S. 35 f.).
Keinerlei Einschränkung durch das Bundesrecht erfährt die kantonale
Gesetzgebungskompetenz jedoch bezüglich der Zulassung der Notare zur
Berufsausübung.
In der Ausgestaltung der entsprechenden Regelung sind die Kantone deshalb
weitgehend frei (BGE 131 II 639 E. 7.3 S. 646 f.), zumal die Notare aufgrund
der ihnen verliehenen Beurkundungsbefugnis Träger einer hoheitlichen
Funktion sind und sich - weil sie an der Staatsgewalt teilhaben - nicht auf
die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV berufen können (BGE 131 II 639 E.
6.1 S. 645; 128 I 280 E. 3 S. 281 f.; vgl. auch CARLEN, a.a.O., S. 37;
BRÜCKNER, a.a.O., S. 152 N. 481 und S. 153 N. 485 ff.; RUF, a.a.O., S. 74 f.
N. 251). Dementsprechend behalten verschiedene Kantone das Beurkundungswesen
Beamten vor, indem sie dieses durch die Schaffung des Amtsnotariats gänzlich
dem wirtschaftlichen Wettbewerb entziehen. Andere haben Höchst- oder
Mindestgrenzen für die Zahl der (freien) Notare festgelegt, wodurch sie
lenkend auf die Anzahl der praktizierenden Urkundspersonen Einfluss nehmen
(vgl. CARLEN, a.a.O., S. 36 ff.).
2.3 Das neue Notariatsgesetz des Kantons Basel-Stadt kennt das freie
Notariat: Die Notare sind auf dem Kantonsgebiet für die Beurkundung aller
Geschäfte und Tatsachen zuständig, welche von Gesetzes wegen oder nach dem
Willen der Parteien in Form einer öffentlichen Urkunde festzuhalten sind (§
2 nNotG). Zur Erlangung des beruflichen Fähigkeitsausweises haben die
Bewerber eine Prüfung zu bestehen (§ 3 ff. nNotG), während die Erteilung der
Beurkundungsbefugnis anschliessend von zusätzlichen persönlichen
Voraussetzungen abhängig ist (vgl. § 7 nNotG). Insbesondere wird die
"berufliche Selbständigkeit" des Notars verlangt, wobei § 7 Abs. 2 nNotG
näher regelt, was unter diesem Begriff zu verstehen ist.
Erwägung 3
3.
3.1 Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich unter
anderem gegen diese Umschreibung der beruflichen Selbständigkeit, nämlich
gegen die vorgesehene Unvereinbarkeit von Beurkundungsbefugnis und
Organstellung bei einer Immobiliengesellschaft. Der Gesetzestext von § 7
Abs. 2 nNotG lautet wie folgt:
"Als beruflich selbständig gilt, wer als selbständigerwerbende Notarin
oder als selbständigerwerbender Notar tätig oder bei einer Notarin oder
einem Notar angestellt ist. Die Anstellung bei anderen Unternehmungen
ist mit der Beurkundungsbefugnis unvereinbar, desgleichen die Ausübung
von Handels- und Vermittlungstätigkeiten im Liegenschaftsbereich und die
Ausübung von Organfunktionen oder die anderweitige Kontrolle von
Unternehmungen, deren Zweck oder Haupttätigkeit der Handel mit
Liegenschaften ist. Die Justizkommission kann Ausnahmen bewilligen für
Anstellungsverhältnisse, die aufgrund ihres geringen zeitlichen
Umfangs und der Art der Beanspruchung die notarielle Unabhängigkeit
nicht beeinträchtigen können."
Nachdem die Beschwerdeführer ihren Antrag entsprechend dem
Eventualbegehren des Justizdepartements des Kantons Basel-Stadt präzisiert
haben, wird vorliegend die Streichung des letzten Teils des zweiten Satzes
von § 7 Abs. 2 nNotG verlangt ("... und die Ausübung von Organfunktionen
oder die anderweitige Kontrolle von Unternehmungen, deren Zweck oder
Haupttätigkeit der Handel mit Liegenschaften ist"). Zur Begründung tragen
die Beschwerdeführer vor, die Ausstandsvorschriften des neuen
Notariatsgesetzes (vgl. § 23 ff.) seien ausreichend, um
Interessenkollisionen bei den Notaren auszuschliessen. Es sei deshalb
überflüssig, gesetzlich eine generelle Unvereinbarkeit der
Beurkundungsbefugnis mit der Organstellung bei einer Immobiliengesellschaft
vorzusehen. Für die streitige Regelung fehle jeglicher sachliche Grund,
weshalb sie gegen das Willkürverbot von Art. 9 BV (vgl. BGE 127 I 60 E. 5a
S. 70) verstosse.
3.2 Das Justizdepartement führt demgegenüber aus, die Rechtsuchenden
seien nicht frei in ihrem Entschluss, die Dienstleistungen einer
Urkundsperson in Anspruch zu nehmen. Im Rahmen der beurkundungspflichtigen
Rechtsgeschäfte bestehe ein staatlicher Zwang, dem Notar Geheimnisse
anzuvertrauen. Deshalb müsse verhindert werden, dass dieser privaten Nutzen
aus den anvertrauten Informationen ziehen könne. Das gelte besonders für das
Marktgeschehen im Bereich des Immobilienhandels, so dass die streitige
Bestimmung sachlich gerechtfertig sei.
3.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer erscheint die
Unvereinbarkeitsbestimmung ohne weiteres als haltbar: Gemäss Lehre und
Rechtsprechung ist die Unabhängigkeit und Neutralität des freiberuflich
tätigen Notars von herausragender Bedeutung. Mit Blick hierauf hat das
Bundesgericht eine Regelung des Kantons Genf für verfassungsmässig erklärt,
welche den dortigen Notaren (fast) alle Formen von Nebenerwerbstätigkeiten
verbietet (Urteil 2P.62/1989 vom 10. November 1989, publ. in: SJ 1990 S.
97). Es hat diesbezüglich erwogen, jegliche Beteiligung am Wirtschaftsleben
führe zu einer gewissen Gefährdung der Unabhängigkeit des Notars. Es sei
deshalb Sache des kantonalen Gesetzgebers, abzuwägen, in welchem Ausmass er
Nebenbeschäftigungen seiner Notare gestatten oder deren Neutralität
absichern wolle (vgl. auch Urteil 2P.151/1995 vom 12. Dezember 1996, publ.
in: RDAT 1997
II N. 10 S. 14, E. 3c; Urteil 2P.226/2006 vom 8. Dezember 2006, E. 4.2).
Abgesehen von den unselbständigen Nebenerwerbstätigkeiten hat der Kanton
Basel-Stadt seinen Urkundspersonen im Wesentlichen bloss die Beteiligung am
Liegenschaftenhandel untersagt, so dass es sich bei § 7 Abs. 2 nNotG
keinesfalls um eine restriktive Bestimmung handelt: Der (gewerbsmässige)
Liegenschaftenhandel wird gemeinhin als mit dem Ansehen des Notariatsberufs
unvereinbar betrachtet (vgl. RUF, a.a.O., S. 123 N. 448; BRÜCKNER, a.a.O.,
S. 982 N. 3482; CARLEN, a.a.O., S. 64). Dies scheinen auch die
Beschwerdeführer nicht zu verkennen, zumal sie gegen die in § 7 Abs. 2 nNotG
vorgesehene Unvereinbarkeit von Beurkundungsbefugnis und "Handels- und
Vermittlungstätigkeiten im Liegenschaftsbereich" nichts einzuwenden haben.
Dabei übersehen sie aber, dass sich eine Beteiligung am Liegenschaftenhandel
als Organ einer Immobiliengesellschaft letztlich nicht von einer
selbständigen Betätigung des Notars als Liegenschaftenhändler unterscheidet.
Nach dem Gesagten kann hier jedenfalls zum Vornherein nicht von einer
unsachlichen und willkürlichen Beschränkung der beruflichen
Entfaltungsmöglichkeiten der Basler Notare die Rede sein. Mithin kann
offenbleiben, ob auch eine Regelung denkbar wäre, gemäss welcher der Notar
die Erstellung der Urkunde immer nur dann einem Berufskollegen zu überlassen
hätte, wenn er sich als Organ einer Immobiliengesellschaft bezüglich des
konkreten Geschäfts tatsächlich in einem Interessenkonflikt befinden würde.
3.4 Nichts zugunsten der Beschwerdeführer lässt sich schliesslich aus dem
Umstand ableiten, dass ein Rechtsanwalt, welcher die Interessen von
Immobiliengesellschaften vertritt, dabei teilweise die gleichen Geheimnisse
erfahren kann wie der Notar anlässlich einer Verurkundung von
Rechtsgeschäften. Zum einen ist die Stellung des Rechtsanwalts - auch wenn
dieser eine gewisse Mitverantwortung für das korrekte Funktionieren des
Rechtsstaats trägt (vgl. BGE 130 II 270 E. 3.2.2 S. 277) und besonderen
(bundesrechtlichen) Berufsregeln untersteht (vgl. Art. 12 des Bundesgesetzes
vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA;
SR 935.61]) - nicht mit jener eines Notars zu vergleichen, welcher an der
Staatsgewalt als solcher teilhat. Zum anderen untersagt § 7 Abs. 2 nNotG dem
Notar nur die aktive (eigennützige) Teilnahme am Liegenschaftenhandel, so
dass er, gleich wie ein Rechtsanwalt, Beratungsmandate von
Immobiliengesellschaften grundsätzlich annehmen darf. Schliesslich versteht
sich
von selbst, dass jene Notare, welche gleichzeitig als Rechtsanwalt tätig
sind, ohne weiteres auch als solche gehalten sind, die einschlägigen
Unvereinbarkeitsbestimmungen des Notariatsrechts zu respektieren.
Erwägung 4
4. Das neue Notariatsgesetz sieht - der bisherigen (auf keiner
gesetzlichen Grundlage beruhenden) kantonalen Praxis entsprechend - ein
Höchstalter für Notare vor, ab dessen Erreichen der Regierungsrat die
Beurkundungsbefugnis nicht mehr verlängert; gemäss § 8 Abs. 1 nNotG liegt
diese Altersgrenze bei 75 Jahren (anstatt wie bis anhin bei 80 Jahren). Die
Beschwerdeführer rügen insoweit eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9
BV) und verlangen die teilweise Aufhebung sowohl der Absätze 1 und 2 von § 8
als auch von § 10 nNotG.
4.1 § 8 nNotG hat folgenden Wortlaut:
"1 Das Gesuch um Verleihung der Beurkundungsbefugnis ist an die
Justizkommission zuhanden des Regierungsrates zu stellen. Der
Regierungsrat verleiht die Beurkundungsbefugnis auf Antrag der
Justizkommission in der Regel auf die Dauer von sechs Jahren und
erneuert sie vor Ablauf der Amtszeit ohne weiteres, längstens jedoch bis
zum Erreichen des 75. Altersjahrs der Notarin oder des Notars. Ist die
Ablehnung des Gesuchs oder die Nichterneuerung der Amtsdauer aus einem
anderen Grund als demjenigen der Altersgrenze beabsichtigt, so ist die
Notarin oder der Notar anzuhören.
2 Die Ablehnung des Gesuchs sowie die Nichterneuerung der Amtsdauer aus
einem anderen Grund als demjenigen der Altersgrenze unterliegt dem
Rekurs an das Verwaltungsgericht.
3 (...)"
Nachdem die Beschwerdeführer ihren Antrag entsprechend dem
Eventualbegehren des Justizdepartements des Kantons Basel-Stadt präzisiert
haben, wird zum einen in § 8 Abs. 1 die Streichung des letzten Teils von
Satz 2 ("... längstens jedoch bis zum Erreichen des 75. Altersjahrs der
Notarin oder des Notars") verlangt. Zum anderen wird - sowohl in Satz 3 von
§ 8 Abs. 1 als auch in § 8 Abs. 2 - die Streichung des Passus "... aus einem
anderen Grund als demjenigen der Altersgrenze ..." beantragt.
Während § 8 die Verleihung der Beurkundungsbefugnis regelt, betrifft § 10
nNotG deren Erlöschen:
"Die Beurkundungsbefugnis erlischt durch schriftliche Verzichtserklärung,
Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze, Tod, Nichterneuerung der
Amtsdauer, Konkurseröffnung, Ausstellung von Verlustscheinen und
Entzug."
Entsprechend dem Eventualbegehren des Justizdepartements des Kantons
Basel-Stadt wird insoweit die Löschung der Worte "Erreichen der gesetzlichen
Altersgrenze" beantragt.
4.2 Vor einiger Zeit hatte das Bundesgericht eine ähnliche Regelung zu
überprüfen, mit welcher der Kanton Neuenburg für seine (freien) Notare die
Altersgrenze von 70 Jahren einführte (BGE 124 I 297). Das Bundesgericht
erwog, die körperlichen und geistigen Fähigkeiten der Menschen nähmen im
Alter ab, so dass für jeden Notar der Zeitpunkt komme, ab dem er
gesundheitsbedingt nicht mehr Gewähr für eine tadellose Ausübung der ihm
übertragenen Funktion bieten könne. Obschon sich dieser Moment durch eine
periodische Überprüfung des körperlichen und geistigen Gesundheitszustands
für jeden betagten Notar individuell bestimmen liesse, erachtete das
Bundesgericht die Einführung einer einheitlichen Altersgrenze für alle
praktizierenden Notare als zulässig. Es entschied weiter, die vom Kanton
Neuenburg gewählte Altersgrenze von 70 Jahren lasse den Notaren genügend
Zeit, ihren Ruhestand finanziell abzusichern. Auch mit Blick auf das
Pensionierungsalter von Schweizer Beamten und Magistraten, welches gemeinhin
im Bereich von 65 bis maximal 70 Jahren liegt, erwies sich die Altersgrenze
als mit dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Willkürverbot vereinbar (E. 4c/d
S. 301 ff.). An dieser Rechtsprechung ist vorliegend ohne Einschränkungen
festzuhalten, weshalb die - mit 75 Jahren höhere - Altersgrenze für
basel-städtische Notare verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.
4.3 Im Übrigen gehen die Vorbringen der Beschwerdeführer ohnehin an der
Sache vorbei: Eine Regelung verstösst nur dann gegen das Willkürverbot, wenn
sie sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und
zwecklos ist (BGE 129 I 1 E. 3 S. 3). Deshalb ist unerheblich, ob -
angesichts einer relativ geringen Anzahl von älteren in der Stadt Basel
praktizierenden Notaren - die Entwicklung von deren beruflichen Fähigkeiten
mit mehr oder weniger Aufwand individuell überwacht werden könnte. Selbst
wenn feststehen würde, dass ein derartiges System zu einer besseren
Verwirklichung jener Ziele führen würde, welche mit der streitigen
Altersgrenze verfolgt werden, wäre die Verfassungswidrigkeit der
Altersgrenze damit noch nicht dargetan, zumal Letztere nach dem Gesagten
weder sinn- noch zwecklos ist. Geradezu abwegig erscheint weiter der
Vorschlag, der Staat könnte und müsste betagten Notaren die
Beurkundungsbefugnis erst dann entziehen,
wenn diese nachweislich mangelhafte Urkunden hergestellt hätten. Ein
entsprechendes Zuwarten des Kantons, bis sich seine Notare derart
gravierende Fehler leisten, dass auf ihre Berufsunfähigkeit geschlossen
werden muss, würde zu inakzeptablen Risiken für das Publikum und für die
Rechtssicherheit führen (vgl. BGE 124 I 297 E. 4c S. 301); ob allenfalls die
Berufshaftpflichtversicherung des betroffenen Notars für verursachte Schäden
einzustehen hätte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
4.4 Schliesslich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit im
vorliegenden Zusammenhang auch eine Verletzung von Art. 27 BV gerügt wird
(vgl. E. 2.2): Zwar stehen Rechtsanwälte anders als Urkundspersonen im
Genuss der Wirtschaftsfreiheit (vgl. etwa BGE 132 I 201 E. 7.1 S. 205); die
Beschwerdeführer können sich jedoch auch als Advokaten nicht auf dieses
Freiheitsrecht berufen, wenn sie daraus mittelbar etwas für ihre Tätigkeit
als Notare des Kantons Basel-Stadt ableiten wollen.
Erwägung 5
5. Für letztwillige Verfügungen, welche unter anderem in die Form einer
öffentlichen Urkunde gekleidet werden können (Art. 498 ZGB), hat der
Bundesgesetzgeber materielle Bestimmungen über die Art und Weise der
Verurkundung erlassen. Verlangt wird insbesondere die Mitwirkung zweier
Zeugen (Art. 499 ZGB), welche gewissen persönlichen Voraussetzungen zu
genügen haben: Gemäss Art. 503 ZGB müssen sie handlungsfähig sein sowie
lesen und schreiben können; nicht als Zeugen zugelassen sind neben dem
überlebenden Ehegatten auch die Geschwister des Erblassers und dessen
Verwandte in gerader Linie sowie die Ehegatten der Genannten.
5.1 Angefochten ist vorliegend § 26 nNotG, welcher die bundesrechtliche
Zeugenregelung für den Kanton Basel-Stadt wie folgt konkretisiert:
"Zeuginnen und Zeugen der Beurkundung müssen die Anforderungen von Art.
503 ZGB erfüllen und dürfen der Notarin oder dem Notar nicht im Sinne
von § 25 Abs. 1 nahestehen. Sie dürfen nicht Mitarbeitende des gleichen
Büros sein."
Die Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung von Satz 2 dieser
Bestimmung. Zur Begründung führen sie aus, die bundesrechtliche Regelung zur
Unabhängigkeit der Zeugen sei abschliessender Natur, weshalb der in § 26
Satz 2 nNotG vorgesehene Ausschluss von Zeugen, welche im gleichen Büro wie
der beurkundende Notar tätig seien, den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49
BV) verletze. Die
Beschwerdeführer machen weiter geltend, die fragliche Regelung verletze
sowohl das Willkürverbot (Art. 9 BV) als auch das Rechtsgleichheitsgebot
(Art. 8 BV). Weil diese letzteren Verfassungsrügen den gesetzlichen
Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (vgl. BGE 110 Ia 1 E.
2 S. 3 f.; 119 Ia 197 E. 1d S. 201) offensichtlich nicht zu genügen
vermögen, ist auf diese Vorbringen jedoch nicht weiter einzugehen.
5.2 Die Einhaltung jener Formvorschriften, welche das Bundesrecht für
öffentlich beurkundete letztwillige Verfügungen statuiert, stellt ein
Gültigkeitserfordernis dar (PETER TUOR, in: Berner Kommentar, N. 4 ff. vor
Art. 498 ZGB; ARNOLD ESCHER, in: Zürcher Kommentar, N. 5 vor Art. 498 ZGB;
PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, N. 8 zu Art. 498
ZGB), so dass ein Formverstoss grundsätzlich zur Ungültigkeit des
betroffenen Testaments führt. Den Beschwerdeführern ist insoweit
zuzustimmen, als diese Regelung des Bundeszivilrechts abschliessender Natur
ist (BREITSCHMID, a.a.O., N. 16 zu Art. 503 ZGB; vgl. auch RUF, a.a.O., S.
348 N. 1321 und S. 202 N. 739), weshalb der kantonale Gesetzgeber keine
zusätzlichen Gültigkeitsvorschriften erlassen kann. Dies bedeutet jedoch
nicht, dass es den Kantonen untersagt wäre, im Rahmen ihrer Kompetenz zur
Regelung der öffentlichen Beurkundung (vgl. E. 2) weitere
Ausschliessungsgründe für Zeugen vorzusehen. Solche zusätzlichen kantonalen
"Unfähigkeitsgründe" stellen gegebenenfalls blosse Ordnungsvorschriften dar
(TUOR, a.a.O., N. 2 zu Art. 503 ZGB; ESCHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 503 und N.
7 vor Art. 498 ZGB), deren Missachtung lediglich von disziplinarrechtlicher
Bedeutung ist und die Gültigkeit der Urkunde nicht zu beeinträchtigen
vermag. Um eine derartige dem autonomen kantonalen Beurkundungsrecht
zugehörige Ordnungsvorschrift handelt es sich beim hier streitigen § 26 Satz
2 nNotG. Diese Bestimmung soll als Unabhängigkeitsregel im Verhältnis
zwischen Notar und Zeugen dazu beitragen, dass Letztere die ihnen gemäss
einem Teil der Lehre zukommende Kontrollfunktion besser wahrnehmen können
(vgl. hierzu BRÜCKNER, a.a.O., S. 131 f. N. 391 ff.; anderer Meinung sind
die Berner Autoren, welche die Zeugen als blosse Hilfspersonen des Notars
betrachten, die keiner Unabhängigkeit bedürfen: vgl. RUF, a.a.O., S. 348 f.
N. 1321 ff.; DANIEL SANTSCHI, Die Ausstandspflicht des Notars, Langenthal
1992, S. 57 f. N. 167 ff.; vgl. auch MARTI, a.a.O., S. 70 f.).
Dementsprechend gehen weder der Kanton
Basel-Stadt (vgl. § 55 nNotG) noch das Eidgenössische Polizei- und
Justizdepartement (vgl. dessen Genehmigungsverfügung vom 11. Mai 2006) davon
aus, dass ein Verstoss gegen § 26 Satz 2 nNotG bei der betroffenen Urkunde
zu einem Mangel führen würde. Es liegt daher - ungeachtet der hinsichtlich
der formellen Gültigkeitserfordernisse abschliessenden Natur der Regelung
des Bundeszivilrechts - kein Verstoss gegen den Vorrang des Bundesrechts
vor.
Erwägung 6
6.
6.1 Die Notare des Kantons Basel-Stadt sind gehalten, die von ihnen
hergestellten Urkunden zu registrieren und aufzubewahren. Ihre
entsprechenden Pflichten werden durch § 56 nNotG folgendermassen geregelt:
"1 Die Notarin oder der Notar registriert alle Beurkundungen
chronologisch und bewahrt von jeder Urkunde samt ihren Beilagen eine
vollständige Kopie, auf Begehren der Klientschaft das Original, in der
Urkundensammlung dauerhaft auf. § 54 Abs. 2 bleibt vorbehalten.
2 Die Register und Urkundensammlungen stehen im Eigentum des Kantons.
Sie sind bei Erlöschen der Beurkundungsbefugnis an das Notariatsarchiv
abzuliefern, sofern nicht gemäss § 11 Abs. 4 vorgegangen wird.
3 Der Regierungsrat ordnet das Nähere auf dem Verordnungswege."
Nachdem die Beschwerdeführer ihren Antrag entsprechend dem
Eventualbegehren des Justizdepartements des Kantons Basel-Stadt präzisiert
haben, wird vorliegend die Streichung des zweiten Teils des ersten Satzes
von § 56 Abs. 2 nNotG ("... stehen im Eigentum des Kantons") verlangt. Zur
Begründung dieses Antrags bringen die Beschwerdeführer vor, gemäss der
abschliessenden Regelung des Bundeszivilrechts stünden die Urkunden im
Eigentum des Notars, welcher die für ihre Herstellung notwendigen
Materialien kaufe und anschliessend den Text verfasse; für eine
"anderslautende kantonale Regelung", welche das Eigentum an Registern und
Urkundensammlungen dem Kanton zuspreche, verbleibe kein Raum. Der Notar sei
zudem als "Hüter der ihm anvertrauten Informationen" auf den Schutz
angewiesen, welcher ihm die Stellung als Eigentümer der Urkundensammlung
verleihe. Sinngemäss machen die Beschwerdeführer damit eine Verletzung des
Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 BV) geltend.
6.2 Die streitbetroffenen Register und Urkundensammlungen werden zu
ausschliesslich öffentlichen Zwecken erstellt und sind deshalb als
öffentliche Sachen zu qualifizieren. Bei diesen Gegebenheiten ist der
Kanton, welcher ohnehin zur Regelung der öffentlichen
Beurkundung berufen ist (vgl. E. 2), auch kompetent, die Ausgestaltung der
Rechtsverhältnisse an den Registern und Urkundensammlungen zu bestimmen.
Namentlich kann er festlegen, inwieweit auf Letztere überhaupt Zivilrecht
zur Anwendung kommen soll und - wenn dieses Geltung erlangt - wem das
Eigentum an der öffentlichen Sache zustehen soll. Deshalb ist unbehelflich,
wenn sich die Beschwerdeführer im vorliegenden Zusammenhang auf die
Eigentumsregelung des Zivilgesetzbuchs berufen. Im Übrigen anerkennen die
Beschwerdeführer neben der Aufbewahrungspflicht gemäss § 56 Abs. 1 nNotG
ausdrücklich auch die in § 56 Abs. 2 Satz 2 nNotG statuierte Verpflichtung
der Notare, bei Erlöschen der Beurkundungsbefugnis Register und
Urkundensammlung dem Staat abzuliefern. Sie wenden sich einzig gegen die
Regelung, wonach nicht der Notar selber, sondern der Kanton Eigentümer der
von Ersterem verwahrten Urkunden ist. Dabei scheinen sie zu verkennen, dass
die tatsächlichen Befugnisse des Notars in der vorliegenden Konstellation
gar nicht von den Eigentumsverhältnissen abhängen. Selbst wenn der Notar -
wie die Beschwerdeführer annehmen - zivilrechtlicher Eigentümer der
Urkundensammlung wäre, würde er über keine der üblichen (materiellen)
Befugnisse eines Eigentümers verfügen, zumal er die Urkunden sicher
verwahren muss und weder verändern noch veräussern, verbrauchen oder
vernichten darf. Seine tatsächliche Rechtsstellung unterscheidet sich
insoweit nicht von jener eines blossen Besitzers. Ferner kommen dem Notar
als Besitzer gegenüber Dritten grundsätzlich die gleichen Abwehrrechte zu
wie einem Eigentümer (vgl. Art. 926 ff. ZGB).