BGE 133 I 185
Urteilskopf
133 I 185
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X.
gegen Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern (Subsidiäre
Verfassungsbeschwerde)
2D_2/2007 vom 30. April 2007
Regeste
Art. 9 BV; Art. 113 in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG, Art. 115
lit. b BGG. Ausländerrechtliches Bewilligungsverfahren; keine Legitimation
des Ausländers zur subsidiären Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des
Willkürverbots, wenn kein Rechtsanspruch auf Bewilligung besteht.
Verhältnis subsidiäre Verfassungsbeschwerde und Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (E. 2.1 und 2.2); im konkreten Fall
kann die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 83 lit. c Ziff.
2 BGG nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
angefochten werden, weil kein Rechtsanspruch auf die Bewilligung besteht (E.
2.2 und 2.3). Legitimationsvoraussetzungen bei Willkürbeschwerden nach der
Rechtsprechung zu Art. 88 OG (E. 4). Entstehungsgeschichte von Art. 115 lit.
b BGG; Zusammenhang mit der Rechtsprechung zu Art. 88 OG (E. 5). In
Berücksichtigung der Materialien, der Zielsetzungen der Revision der
Bundesrechtspflege und des Verhältnisses zu den verschiedenen in Art. 83 BGG
enthaltenen Ausschlussgründen setzt die Berechtigung zur Erhebung der
Willkürrüge bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde nach Art. 115 lit. b
BGG voraus, dass sich der Beschwerdeführer auf eine durch das Gesetz oder
ein spezielles Grundrecht geschützte Rechtsstellung berufen kann (E. 6).
Sachverhalt
X., geboren 1950, ist Staatsangehöriger von Serbien. 1983, im Alter von 33
Jahren, reiste er aus dem damaligen Jugoslawien erstmals in die Schweiz ein,
wo er zuerst als Saisonnier arbeitete und ab 1989 im Rahmen von
Jahresaufenthaltsbewilligungen im Wesentlichen ohne Unterbruch verweilte. Er
ist in dritter Ehe mit einer Kroatin verheiratet, mit welcher zusammen er
einen 2005 geborenen Sohn hat. Ehefrau und Kind können sich in der Schweiz
nur im begrenzten Rahmen von Besuchervisen aufhalten.
Im Zeitraum von 1987 bis 2003 ergingen gegen X. insgesamt sechs
Straferkenntnisse. Am stärksten ins Gewicht fällt die am 12. November 1991
ausgesprochene Verurteilung zu einem Monat Gefängnis bedingt und zu einer
Busse von Fr. 300.- wegen fahrlässiger Tötung, begangen mit Personenwagen
durch Nichtgewährung des Vortritts gegenüber einem Fussgänger auf dem
Fussgängerstreifen, Überschreiten
der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerorts und Nichtanpassen der
Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse.
Seit Ende Juni 2001 war X. nie mehr erwerbstätig. Seit dem 1. April 2004
bezog er eine volle IV-Rente, ab 1. März 2005 wird ihm eine 3/4-IV-Rente
ausgerichtet. Hinzu kommt eine Kinderrente für den Sohn, und seit Januar
2006 hat er Anspruch auf IV-Ergänzungsleistungen. Im Zeitraum von April 2003
bis Januar 2006 beanspruchte er Sozialhilfeleistungen in einem fünfstelligen
Betrag. Es liegen gegen ihn zahlreiche Betreibungen und Verlustscheine vor.
1988, 1996 und 2003 wurde X. fremdenpolizeilich verwarnt.
Mit Verfügung vom 30. August 2006 lehnte das Amt für Migration des Kantons
Luzern das Gesuch von X. um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ab.
Zugleich verweigerte es die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und
ordnete unter Festsetzung einer Ausreisefrist die Wegweisung aus dem Kanton
Luzern an. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern wies am
4. Januar 2007 die hiegegen erhobene Beschwerde ab.
Am 5. Februar 2007 hat X. den Entscheid des Justiz- und
Sicherheitsdepartements mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde beim
Bundesgericht angefochten; er rügt eine Verletzung des Willkürverbots.
Gestützt auf Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) hat die Vereinigung
sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts am 30. April 2007 über die Frage
der Legitimation zur Erhebung der Willkürrüge mit subsidiärer
Verfassungsbeschwerde (Art. 115 BGG) im Sinne der nachstehenden Erwägungen
entschieden.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205 ff., 1242). Der
angefochtene Entscheid ist nach diesem Zeitpunkt ergangen. Damit finden auf
das vorliegende, am 5. Februar 2007 eingeleitete Beschwerdeverfahren die
Vorschriften des Bundesgerichtsgesetzes Anwendung (Art. 132 Abs. 1 BGG).
Erwägung 2
2. Der Beschwerdeführer ficht den Entscheid des Departements mit
subsidiärer Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines
Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; s.
auch BGE 131 II 352 E. 1 S. 353; 130 I 312 E. 1 S. 317; 130 II 509 E. 8.1 S.
510).
2.1 Unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über
die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG; BS 3
S. 531) konnten grundsätzlich alle (auf Bundesrecht oder kantonales Recht
gestützten) Entscheide kantonaler Behörden mit staatsrechtlicher Beschwerde
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte beim Bundesgericht angefochten
werden, wenn das ordentliche eidgenössische Rechtsmittel (Berufung,
Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
unzulässig war. Mit der Einführung der drei Einheitsbeschwerden (Beschwerde
in Zivilsachen, Beschwerde in Strafsachen und Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) können nunmehr dem Grundsatz nach
alle kantonalen Entscheide, auch solche, die gestützt auf kantonales Recht
ergangen sind, mit dem jeweiligen ordentlichen Rechtsmittel angefochten
werden. Dies jedoch nur soweit, als das Gesetz keine Ausnahme vorsieht (für
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Art. 83-85 BGG).
Stünden ausschliesslich die drei Einheitsbeschwerden zur Verfügung, wie dies
der bundesrätliche Entwurf vorsah (Botschaft vom 28. Februar 2001, BBl 2001
S. 4202 ff.), könnten - anders als bisher nach dem Bundesrechtspflegegesetz
- nicht (mehr) alle kantonalen Entscheidungen beim Bundesgericht angefochten
werden. Dies wurde, trotz der grundsätzlichen Ausweitung des gerichtlichen
Rechtsschutzes (s. Art. 29a BV), als Mangel empfunden. Im Laufe des
Gesetzgebungsverfahrens wurden daher verschiedene Vorschläge insbesondere
über Gegenausnahmen zu den Ausnahmekatalogen unterbreitet (s. dazu etwa
PHILIPPE GERBER, Le recours constitutionnel subsidiaire: un dérivé du
recours unifié, in: Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Bundesamtes für
Justiz [Hrsg.], Aus der Werkstatt des Rechts, Festschrift zum 65. Geburtstag
von Heinrich Koller, Basel/Genf/München 2006, S. 245 ff.). Dies hätte zu
einer unerwünschten Unübersichtlichkeit des Rechtsmittelsystems geführt.
Schliesslich hat der Gesetzgeber als Ersatz für die staatsrechtliche
Beschwerde die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ins Bundesgerichtsgesetz
eingefügt (dazu Bericht des Bundesamtes für Justiz vom 18. März 2004 an die
Rechtskommission des Nationalrats zu den Normvorschlägen der Arbeitsgruppe
Bundesgerichtsgesetz vom 16. März 2004, Ziff. 3.1 S. 2).
2.2 Gemäss Art. 113 BGG beurteilt das Bundesgericht
Verfassungsbeschwerden gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit
keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 BGG zulässig ist. Angefochten ist
vorliegend der Entscheid über eine ausländerrechtliche Bewilligung; es
handelt sich um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Gegen derartige
Entscheide kann im Grundsatz mit dem ordentlichen Rechtsmittel, mit der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82-89 BGG,
ans Bundesgericht gelangt werden. Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des
Ausländerrechts jedoch unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen,
auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen.
2.3 Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige
Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem
Ausland, nach freiem Ermessen über die Erteilung und Verweigerung von
Bewilligungen. Es besteht kein Anspruch auf eine Erlaubnis, es sei denn, der
Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich
hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich des
Bundesverfassungsrechts) oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 130 II 281
E. 2.1 S. 284 mit Hinweis). Gleich verhält es sich nach dem am 1. Januar
2008 in Kraft tretenden Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; BBl 2005 S. 7365 ff.),
welches unterscheidet zwischen Bewilligungen, auf deren Erteilung ein
Rechtsanspruch besteht, und Bewilligungen, worüber die Behörde
ermessensgeprägt entscheidet (vgl. insbesondere Art. 3 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 96 AuG; Botschaft des Bundesrats zum Ausländergesetz vom 8. März 2002,
BBl 2002 S. 3709 ff., bspw. S. 3724-3728).
Der Beschwerdeführer hat unter keinem Titel einen Rechtsanspruch auf
Verlängerung der Bewilligung. Weder seine persönlichen Verhältnisse (Grad
seiner Integration in der Schweiz, regelmässige Pflege von Beziehungen zu
seiner Heimat, wo er bis ins Alter von 33 Jahren weilte) noch seine
aktuellen familiären Beziehungen bilden eine taugliche Grundlage für die
Geltendmachung eines Anwesenheitsrechts nach den Vorschriften der
Ausländergesetzgebung oder nach Art. 8 EMRK (vgl. insbesondere BGE 130 II
281). Ebenso wenig verschafft eine längere Aufenthaltsdauer für sich einen
Anspruch
auf Bewilligungserneuerung unter dem Gesichtswinkel von Treu und Glauben.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Anfechtung des
für den Beschwerdeführer negativen Bewilligungsentscheids ist mithin
ausgeschlossen, und als bundesrechtliches Rechtsmittel fällt in der Tat
allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde in Betracht. Es ist nachfolgend
zu prüfen, ob der Beschwerdeführer dazu legitimiert ist.
Erwägung 3
3. Gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen
hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den
angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
Die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde hat der Gesetzgeber
enger gefasst. Gemäss Art. 115 BGG ist zur Verfassungsbeschwerde berechtigt,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (lit. a) und (kumulativ) ein "rechtlich geschütztes
Interesse" an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids
(französisch: "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la
décision attaquée; italienisch: "interesse legittimo" all'annullamento o
alla modifica della decisione impugnata) hat (lit. b). Der Text von Art. 115
lit. b BGG weicht von demjenigen von Art. 88 OG ab, welcher die Legitimation
zur staatsrechtlichen Beschwerde regelte; danach stand das Recht zur
Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher
Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie
persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten hatten. Indessen hat
die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Legitimationsvoraussetzungen
gemäss Art. 88 OG gleich umschrieben wie dies nunmehr Art. 115 lit. b BGG
ausdrücklich tut. Zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt war, wer in
eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (qui est atteint par
l'acte attaqué dans ses intérêts propres et juridiquement protégés) bzw. ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen
Entscheids hat (BGE 129 I 217 E. 1 S. 219; 126 I 81 E. 3b S. 85). In
französischsprachigen Urteilen ist teilweise auch verkürzt von "intérêt
juridique" die Rede (BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157, 386 E. 2.5 S. 390; 124 I
231 E. 1c S. 234), womit aber rechtlich geschützte Interessen gemeint sind.
Der Gesetzgeber hat sich für die Umschreibung der Beschwerdeberechtigung an
der Rechtsprechung
zu Art. 88 OG orientiert (s. nachfolgend E. 5.1); diese bildet somit einen
ersten Ausgangspunkt für die Auslegung von Art. 115 lit. b BGG. Nachfolgend
ist daher näher auf die Legitimationsvoraussetzungen gemäss Art. 88 OG
einzugehen.
Erwägung 4
4. Die nach Art. 88 OG erforderlichen eigenen rechtlich geschützten
Interessen können entweder durch kantonales oder eidgenössisches
Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles
Grundrecht geschützt sein, sofern sie auf dem Gebiet liegen, das die
betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt. Besonderes gilt für den
verfassungsrechtlich jeder Person gewährten Anspruch darauf, von den
staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden (Art. 9 BV;
Willkürverbot).
4.1 Vor dem Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999
war das Willkürverbot nicht ausdrücklich in der Bundesverfassung enthalten.
Es wurde aber aus Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV)
abgeleitet und galt grundsätzlich als eigenständiges verfassungsmässiges
Recht, welches dem Einzelnen einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der
Behörden einräumte. Seine Verletzung konnte daher im Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde, anders als andere verfassungsrechtliche
Grundsätze - wie etwa das Verhältnismässigkeitsgebot -, selbständig gerügt
werden. Nach feststehender Rechtsprechung verschaffte das Willkürverbot im
Bereich der Rechtsanwendung für sich allein aber noch keine geschützte
Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG; nach dieser Norm war eine Partei
bloss dann zur Willkürrüge legitimiert, wenn das Gesetzesrecht, dessen
willkürliche Anwendung sie rügte, ihr einen Rechtsanspruch einräumte oder
den Schutz ihrer angeblich verletzten Interessen bezweckte (BGE 121 I 267 E.
2 S. 268 f. mit Hinweisen). Keinen Anlass, von dieser Auslegung von Art. 88
OG bei Willkürbeschwerden abzuweichen, sah das Bundesgericht im Umstand,
dass das Willkürverbot in kantonalen Verfassungen und in der am 1. Januar
2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999
ausdrücklich als Grundrecht verankert wurde; es hielt dafür, der Umstand der
Kodifikation ändere am Gehalt des ohnehin anerkannten Grundrechts nichts und
vermöge sich insofern auf die Frage der Legitimation nicht auszuwirken (BGE
121 I 267 E. 3 S. 269 ff. zu Art. 11 Abs. 1 der am 1. Januar 1995 in Kraft
getretenen neuen Verfassung des Kantons Bern [SR 131.212]; 126 I 81 zu Art.
9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999, je betreffend ausländerrechtliche
Bewilligungen, auf die
kein Rechtsanspruch besteht; s. auch BGE 129 I 217 E. 1.3 S. 221 ff.
betreffend Einbürgerung).
Die restriktive Legitimation zur Willkürbeschwerde wurde mit der
Besonderheit des Willkürverbots begründet. Dieses Grundrecht ist nicht mit
einem spezifischen Schutzbereich verbunden, der an einen bestimmten
menschlichen Lebensbereich oder an ein bestimmtes Institut anknüpft, sondern
gilt, gleich wie das verwandte allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (oder das
nicht als verfassungsmässiges Recht anerkannte Gebot verhältnismässigen
Handelns) als allgemeines Prinzip für sämtliche Bereiche staatlicher
Tätigkeit. Das Bundesgericht hat daraus geschlossen, es ergebe sich nicht
bereits aus dem - weit umrissenen - Inhalt dieser Garantie, wem die Befugnis
zustehen soll, Verletzungen des Willkürverbots dem Verfassungsrichter zu
unterbreiten; die Legitimation zur Geltendmachung des Willkürverbots
bestimme sich vielmehr nach Massgabe der Anforderungen, die das jeweilige
Prozessgesetz aufstellt (BGE 121 I 267 E. 3c S. 270; 126 I 81 E. 3b S. 85
f.).
4.2 Die Doktrin war dieser Rechtsprechung gegenüber von jeher überwiegend
kritisch eingestellt. Hervorgehoben wurde dabei, dass das Willkürverbot ein
selbständiges Grundrecht darstelle, das der Bürger grundsätzlich in gleicher
Weise anrufen können soll wie die übrigen Grundrechte; die Einschränkung der
Legitimation durch Verfahrensvorschriften laufe auf eine Einschränkung des
von der Verfassung grundsätzlich garantierten Rechts selber hinaus (s.
Zusammenfassung der Kritik in BGE 126 I 81 E. 3c und 4a S. 86 ff.; ferner
bei THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, unter besonderer
Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 294
ff.).
Eine Änderung der Rechtsprechung wurde mit Nachdruck auf das Inkrafttreten
der neuen Bundesverfassung verlangt, welche das Willkürverbot in Art. 9
ausdrücklich festschreibt. Die gemäss Art. 16 OG vereinigten Abteilungen des
Bundesgerichts lehnten am 20. März 2000 eine Praxisänderung mehrheitlich ab.
Im gestützt auf diesen Beschluss ergangenen, bereits mehrfach zitierten
Urteil vom 3. April 2000 (BGE 126 I 81) hat die II. öffentlichrechtliche
Abteilung des Bundesgerichts auf die Kritik Bezug genommen und festgehalten,
dass gute Gründe sowohl für die bisherige Rechtsprechung wie auch für die
von der Doktrin vertretene gegenteilige Auffassung namhaft gemacht werden
könnten. Indessen wurde erkannt, dass sich den
Materialien zur neuen Bundesverfassung keine klaren Indizien für einen
gesetzgeberischen Willen auf Ausweitung der Beschwerdeberechtigung bei
Willkürbeschwerden entnehmen lasse (BGE 126 I 81 E. 5 S. 90 ff.). Als
ausschlaggebend für die Beibehaltung der restriktiven Auslegung von Art. 88
OG erwies sich jedoch der Umstand, dass die Revision der Bundesrechtspflege
anstand. Das Bundesgericht erachtete es als wenig opportun, von einer seit
Jahrzehnten geübten Praxis abzuweichen und neue Beschwerdemöglichkeiten zu
öffnen, kurz bevor ein vom Gesetzgeber neu zu konzipierendes
Rechtsmittelsystem eingeführt werde, nach welchem unter Umständen im Bereich
von ausländerrechtlichen Bewilligungen (und in anderen vom Ausnahmenkatalog
betroffenen Materien) jegliche Beschwerdemöglichkeit entfallen könnte;
erforderlich sei eine - zunächst vom Gesetzgeber anzustellende -
Gesamtbetrachtung, um ein insgesamt kohärentes System zu gewährleisten (BGE
126 I 81 E. 6 S. 93 f.).
Die Doktrin hielt auch nach diesem Urteil an ihrer Kritik fest, welche
sich primär auf die Erwägungen des Bundesgerichts zur Tragweite des
Willkürverbots und auf die bundesgerichtliche Beurteilung der Materialien zu
Art. 9 BV im Hinblick auf die Legitimationsfrage bezog (s. dazu, auch als
Beispiel für andere: REGINA KIENER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des
Bundesgerichts in den Jahren 2000 und 2001, in: ZBJV 138/2002 S. 605, Ziff.
XI. 1.2 S. 699 ff., mit Hinweisen auf weitere Doktrin; THOMAS GÄCHTER,
a.a.O.). Weniger ins Blickfeld der Kritik gerieten die Erwägungen zur
Bedeutung der - seither verwirklichten - Revision der Bundesrechtspflege.
Vielmehr erwogen auch Kritiker der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass
es nunmehr Sache des Gesetzgebers sei, die streitige Frage zu entscheiden
(etwa CLAUDE ROUILLER, Protection contre l'arbitraire et protection de la
bonne foi, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.],
Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 683; ANDREAS KLEY/RETO FELLER,
Grundrechte, in: Walter Fellmann/Tomas Poledna [Hrsg.], Aktuelle
Anwaltspraxis 2001, Bern 2002, S. 339 f.) Nachfolgend ist mithin auf die
Entstehungsgeschichte von Art. 115 BGG einzugehen.
Erwägung 5
5. Erklärte Ziele der Revision der Bundesrechtspflege waren primär eine
wirksame und nachhaltige Entlastung des Bundesgerichts, zugleich die
punktuelle Verbesserung des Rechtsschutzes sowie die Vereinfachung der
Verfahren und Rechtswege (bundesrätliche Botschaft, BBl 2001 S. 4202,
Übersicht S. 4208).
5.1 Die Einführung der drei Einheitsbeschwerden bewirkt hinsichtlich der
Anfechtung von auf kantonales Recht gestützten Entscheiden eine Verbesserung
des Rechtsschutzes, wobei aber der Wegfall der staatsrechtlichen Beschwerde
ohne kompensatorische Massnahmen in gewissen Bereichen als
Rechtsschutzverlust empfunden worden wäre; dies war der hauptsächliche Grund
für die nachträgliche Einführung der subsidiären Verfassungsbeschwerde (s.
vorne E. 2.1); zudem wollte man erreichen, dass letztinstanzliche kantonale
Entscheide über "civil rights" wegen Verletzung der EMRK zuerst beim
Bundesgericht angefochten werden müssen, bevor sie an den Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte weitergezogen werden können (HEINZ
AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten,
in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Reorganisation der
Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen
2006, S. 155). Der Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens lässt jedenfalls
nicht auf eine Absicht des Gesetzgebers schliessen, mit der subsidiären
Verfassungsbeschwerde einen weitergehenden Rechtsschutz zu gewähren als
unter der Herrschaft der staatsrechtlichen Beschwerde und insbesondere die
Beschwerdeberechtigung auszudehnen. Die wenigen vorhandenen Dokumente
sprechen klar für das Gegenteil. Im Bericht des Bundesamtes für Justiz vom
18. März 2004 an die Rechtskommission des Nationalrats zu den
Normvorschlägen der Arbeitsgruppe Bundesgerichtsgesetz vom 16. März 2004
steht dazu Folgendes: "Für die Legitimation zur subsidiären
Verfassungsbeschwerde sollen die gleichen Anforderungen gelten wie bei der
heutigen staatsrechtlichen Beschwerde (Erfordernis des rechtlich geschützten
Interesses)" (Ziff. 3.1 S. 2). Ebenso erklärte der Kommissionssprecher des
Ständerats am 8. März 2005 im Rat: "Für die Legitimation bei der subsidiären
Verfassungsbeschwerde sollen die Anforderungen wie bei der heutigen
staatsrechtlichen Beschwerde gelten, also das Erfordernis des rechtlich
geschützten Interesses" (AB 2005 S S. 139). Diese Aussage wurde weder in
Frage gestellt noch diskutiert.
5.2 Trotz des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte von Art. 115 lit. b
BGG fordern verschiedene Autoren vom Bundesgericht nach wie vor, dass es
seine bei der staatsrechtlichen Beschwerde entwickelte Legitimationspraxis
lockere und das Recht zur Willkürbeschwerde für die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde vorbehaltlos anerkenne (ANDREAS AUER/GIORGIO
MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, L'interdiction de l'arbitraire, in: Droit
constitutionnel suisse, Bd. II,
Les droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 541; BERNHARD EHRENZELLER,
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, in: Anwaltsrevue 2007 S. 103 ff., 107;
PHILIPPE GERBER, a.a.O., S. 251 ff.; MICHEL HOTTELIER, Entre tradition et
modernité: Le recours constitutionnel subsidiaire, in: Les nouveaux recours
fédéraux en droit public, Genf/Zürich/Basel 2006, S. 89 ff.; ULRICH
ZIMMERLI, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, in: Pierre Tschannen
[Hrsg.], Die neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis
2006, Bern 2007, S. 299 ff.). Einige gegenüber der Rechtsprechung zu Art. 88
OG kritisch eingestellte Autoren äussern sich nunmehr, unter
Berücksichtigung der Reformziele, in Bezug auf die Frage der
Legitimationsbeschränkung gemäss Art. 115 BGG eher neutral (REGINA KIENER/
MATHIAS KUHN, Das neue Bundesgerichtsgesetz - eine [vorläufige] Würdigung,
in: ZBl 107/2006 S. 141 ff., 154; CHRISTOPH AUER, Die Beschwerdebefugnis
nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Festschrift Heinrich Koller,
a.a.O., S. 203 ff.). Andere Autoren stellen fest, Art. 115 lit. b BGG
"richtet sich offensichtlich gegen die selbständige Anrufung von Art. 9 BV"
(FELIX UHLMANN, Das Willkürverbot [Art. 4 BV], Bern 2005, S. 440), oder
räumen unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der subsidiären
Verfassungsbeschwerde ein, dass "das Bundesgericht im Bereich der
subsidiären Verfassungsbeschwerde seine restriktive Praxis bei der
Zulässigkeit von Willkürrügen, der Rügen wegen ungleicher Rechtsanwendung
(...) weiterführen" könne (RAINER J. SCHWEIZER, Die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in:
Reorganisation der Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 242), oder heben hervor,
dass auf eine gesetzgeberische Lösung verzichtet worden sei, der Umfang des
Rechtsschutzes nach der gesetzgeberischen Vorstellung aber im Wesentlichen
dem Status quo entspreche (PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Die
wesentlichen Neuerungen und was sie bedeuten, Basel 2006, S. 58 Fn. 219).
Für mehrere Autoren scheint es klar zu sein, dass die restriktive
Legitimationspraxis unter der Herrschaft des neuen Rechts beizubehalten sei
(TARKAN GÖKSU, Die Beschwerden ans Bundesgericht, St. Gallen 2007, S. 77;
HEINRICH KOLLER, Grundzüge der neuen Bundesrechtspflege und des
vereinheitlichten Prozessrechts, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege,
a.a.O., S. 41 ff.; HANSJÖRG SEILER, Stämpflis Handkommentar zum
Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, Rz. 10-16 zu Art. 115 BGG, S. 491 f.;
KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Kurzkommentar zum
Bundesgerichtsgesetz [BGG],
Zürich/St. Gallen 2006, Kommentar zu Art. 115 BGG; ALAIN WURZBURGER, La
nouvelle organisation judiciaire fédérale, JdT 2005 I S. 646 f.; derselbe,
Présentation générale et système des recours, in: La nouvelle loi sur le
Tribunal fédéral, Publication CEDIDAC 71, Lausanne 2007, S. 23). Hinzuweisen
ist auch auf die Autoren, die bereits mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 88 OG im Prinzip einverstanden waren (ETIENNE GRISEL,
Le recours au Tribunal fédéral pour inégalité, arbitraire ou discrimination
- La question de l'intérêt juridiquement protégé [ATF 126 I 81], in: La mise
en oeuvre et la protection des droits, Recueil des travaux publiés par la
Faculté de droit de l'Université de Lausanne et le Journal des Tribunaux à
l'occasion du congrès de la Société Suisse des Juristes tenu à Lausanne les
7 et 8 juin 2002 en coopération avec la Fédération Suisse des Avocats, S.
150 ff.; CHRISTOPH ROHNER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe
Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die
Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Genf/Basel
2002, Rz. 25-32 zu Art. 9 BV).
5.3 Die Frage nach der Ausgestaltung der Legitimation zur
Willkürbeschwerde lässt sich nach dem Gesagten nicht allein durch Auslegung
der Verfassung bzw. von Art. 9 BV beantworten; eine strikt
verfassungsrechtliche Sichtweise greift zu kurz.
Massgebend für das Verständnis von Art. 115 lit. b BGG sind die bereits
erwähnten, mit der Umgestaltung des gesamten Rechtsschutzsystems (Revision
der Verfahrensordnung für das Bundesgericht, Schaffung des
Bundesverwaltungs- und des Bundesstrafgerichts, Rechtsweggarantie gemäss
Art. 29a BV) angestrebten Ziele. Dabei stehen das Bedürfnis nach Entlastung
des Bundesgerichts einerseits und dasjenige nach Beibehaltung bzw.
Verwesentlichung des Rechtsschutzes andererseits in einem
Spannungsverhältnis.
Zur Beurteilung der Qualität des Rechtsschutzes ist nebst dem Umfang der
Zulässigkeit von Rechtsmitteln ans Bundesgericht auch die in Art. 29a BV
statuierte Rechtsweggarantie zu beachten, welche spätestens nach Ablauf der
den Kantonen angesetzten zweijährigen Anpassungsfrist demnächst Geltung
erlangt (vgl. Art. 130 Abs. 3 BGG). Sie hat zur Folge, dass auch in den
bundesgerichtlicher Überprüfung entzogenen Streitfällen nunmehr, soweit es
sich um justiziable Materien handelt, in jedem Fall zumindest der Zugang zu
einem unteren bzw. zu einem kantonalen Gericht offensteht. In vielen
Kantonen war dies namentlich im Bereich ausländerrechtlicher Bewilligungen
ohne Rechtsanspruch bisher nicht der Fall.
Was den Zugang zum Bundesgericht selber betrifft, hat der Gesetzgeber den
Anwendungsbereich des ordentlichen Rechtsmittels im öffentlichen Recht
ausgedehnt (vorne E. 2.1). Zugleich hat er die Legitimation zur subsidiären
Verfassungsbeschwerde - bewusst - enger gefasst als für die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; wenn die diesbezüglich spärlichen
Materialien hierfür auf die staatsrechtliche Beschwerde verweisen, macht
dies Sinn: Das Erfordernis des rechtlich geschützten Interesses wirkte sich
unter der Herrschaft von Art. 88 OG letztlich nur bei Beschwerden wegen
Verletzung des Willkürverbots oder des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots
aus; bei anderen verfassungsmässigen Rechten ergab sich die
Beschwerdeberechtigung aus deren Gehalt selber. Es fragt sich, worin der
offensichtlich gewollte Unterschied zwischen Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
einerseits und Art. 115 lit. b BGG andererseits überhaupt bestehen würde,
wenn das rechtlich geschützte Interesse zur Erhebung der Willkürrüge nun
direkt aus dem Gehalt des Willkürverbots resultieren sollte. Dass - anders
als bei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - nur die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann, ergibt sich
bereits aus Art. 116 BGG und hat mit der Beschränkung des Beschwerderechts
nichts zu tun. Nichts gewinnen für die Auslegung von Art. 115 lit. b BGG
lässt sich aus dem Umstand, dass auch das Recht zur Beschwerdeführung bei
Beschwerden in Zivilsachen (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG) und in Strafsachen
(Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG) ein rechtlich geschütztes Interesse voraussetzt
(zur Ausgangslage für diese Legitimationsbestimmungen s. Botschaft, BBl 2001
S. 4312 bzw. 4138; ferner CHRISTOPH AUER, a.a.O., S. 199 und 201).
Erwägung 6
6.
6.1 In Bezug auf die Ausnahmekataloge zu den drei Einheitsbeschwerden ist
der Zusammenhang zwischen diesen und der subsidiären Verfassungsbeschwerde
zu beachten. Keine Probleme ergeben sich hinsichtlich der Ausschlussgründe,
die am Streitwert anknüpfen. Anders verhält es sich dagegen bei jenen
Tatbeständen, wo das Gesetz die Unzulässigkeit des ordentlichen
Rechtsmittels vom Fehlen eines Rechtsanspruches abhängig macht (Art. 83 lit.
c Ziff. 2 BGG: ausländerrechtliche Bewilligungen, auf die weder das
Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt; Art. 83 lit. d
Ziff. 2 BGG: kantonale Entscheide über Bewilligungen auf dem Gebiet des
Asyls, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch
einräumt; Art. 83 lit. k BGG: Entscheide betreffend Subventionen,
auf die kein Anspruch besteht. Auch Art. 83 lit. m BGG, der die Beschwerde
gegen Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben ausschliesst,
beruht auf dem Gedanken, dass es diesbezüglich nach vielen Steuergesetzen an
einem Rechtsanspruch gebricht).
An einem Rechtsanspruch fehlt es dann, wenn keine gesetzliche Norm die
Voraussetzungen der Bewilligungserteilung (bzw. der Gewährung eines anderen
Vorteils) näher regelt und diesbezügliche Kriterien aufstellt. Ohne eine
solche Bestimmung aber lässt sich kaum eine fehlerhafte Anwendung
materiellen Rechts rügen. Selbst wenn das ordentliche Rechtsmittel zulässig
wäre, könnte daher als Bundesrechtsverletzung letztlich bloss die Verletzung
des Willkürverbots und des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots geltend
gemacht werden. Dürfte der Streit auch ohne Vorliegen eines Rechtsanspruchs
durch Anrufung des Willkürverbots mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde an
das Bundesgericht weitergezogen werden, könnte dieses in praktisch gleichem
Umfang angerufen werden wie mit dem - unzulässigen - ordentlichen
Rechtsmittel.
Es würde mit dem Zweck der am Fehlen eines Rechtsanspruchs anknüpfenden
Ausschlussgründe schlecht harmonieren, wenn ein negativer Entscheid mit
subsidiärer Verfassungsbeschwerde allein wegen Verletzung des Willkürverbots
beim Bundesgericht angefochten werden könnte. Die Zulassungsschranke würde
auf diese Weise praktisch unterlaufen und die für diese Rechtsgebiete
angestrebte Entlastung des Bundesgerichts weitgehend in Frage gestellt, ohne
dass für den Rechtsschutz der Betroffenen viel gewonnen wäre (zum
vermeintlichen Rechtsschutzgewinn BGE 121 I 267 E. 3e S. 271; s. auch
HANSJÖRG SEILER, a.a.O., N. 15 zu Art. 115 BGG).
Wichtig ist dabei, dass, wie nachstehend dargelegt, trotz restriktiver
Legitimationspraxis zur subsidiären Verfassungsbeschwerde ein weit
reichender Rechtsschutz zur Verfügung steht. Davon, dass die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde im Bereich des öffentlichen Rechts weitgehend ihrer
Substanz beraubt würde (so ULRICH ZIMMERLI, a.a.O., S. 301 f.), kann keine
Rede sein.
6.2 Fehlt einer Partei die Legitimation zur Geltendmachung der Verletzung
des Willkürverbots, schliesst dies die Rüge der Verletzung anderer
verfassungsmässiger Rechte, die nach ihrem Gehalt einer Partei unmittelbar
eine rechtlich geschützte Position verschaffen, nicht aus. So kann, wie
schon bisher bei fehlender Legitimation zur
staatsrechtlichen Beschwerde in der Sache selbst, in jedem Fall die
Verletzung von Parteirechten gerügt werden, deren Missachtung auf eine
formelle Rechtsverweigerung hinausläuft; Art. 115 lit. b BGG erlaubt auch
bei restriktiver Auslegung die Weiterführung der so genannten "Star-Praxis"
(BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.). So wird etwa eine Gehörsverweigerung bzw.
eine formelle Rechtsverweigerung gerügt werden können, wenn der angefochtene
Entscheid keine Begründung enthält. Auch die von der Europäischen
Menschenrechtskonvention gewährleisteten Verfahrensgarantien (wie Art. 6
EMRK) können geltend gemacht werden, soweit sie in den Sachgebieten, für
welche das ordentliche Rechtsmittel wegen Fehlens von Rechtsansprüchen
ausgeschlossen ist, Anwendung finden.
Für ausländerrechtliche Bewilligungen ist besonders Art. 8 EMRK von
Bedeutung. Die Verweigerung einer Bewilligung kann bei gewissen
Konstellationen auf eine Verletzung des durch diese Konventionsnorm
geschützten Rechts auf Achtung des Familien- oder Privatlebens hinauslaufen;
diesfalls erweist sich Art. 8 EMRK als Norm, die einen Anspruch auf eine
ausländerrechtliche Bewilligung verschafft (beispielhaft BGE 130 II 281).
Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG kommt dann nicht zum
Tragen, und gegen die Bewilligungsverweigerung steht die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen. Das Bundesgericht prüft, wenn
Art. 8 EMRK ins Spiel gebracht wird, regelmässig schon bei der
Eintretensfrage, ob diese Konventionsnorm bei Berücksichtigung der
tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalles für den geltend gemachten
Anspruch von Belang ist. Trifft dies nicht zu und erklärt das Bundesgericht
das ordentliche Rechtsmittel gestützt auf Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG als
unzulässig, sodass nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als
bundesrechtliches Rechtsmittel bleibt, stellt sich die Frage einer
allfälligen Verletzung von Art. 8 EMRK nicht (mehr) und bietet auch eine
restriktive Handhabung von Art. 115 lit. b BGG keine Probleme. Nicht anders
verhält es sich grundsätzlich hinsichtlich anderer konkreter
verfassungsmässiger Rechte, aus denen der Ausländer im Hinblick auf die
Bewilligungserteilung rechtlich geschützte Interessen ableiten will. Auch
eine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 Abs. 2 BV wird bei
Fehlen der Legitimation zur Willkürrüge - genügende Substantiierung
vorausgesetzt - grundsätzlich immer angerufen werden können (BGE 129 I 217
für ordentliche Einbürgerungen), gegebenenfalls wiederum schon im Rahmen der
Eintretensfrage zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten (vgl. betreffend Art. 100 Abs. 1 lit. b OG BGE 126 II 377 E.
6 S. 392 ff., s. auch die übrigen Erwägungen hinsichtlich anderer
verfassungsmässiger Rechte).
Schliesslich ist in diesem Zusammenhang nochmals auf die in Art. 29a BV
statuierte Rechtsweggarantie hinzuweisen. Der Rechtsuchende ist auch bei
einer restriktiven Auslegung der Legitimationsvorschrift von Art. 115 lit. b
BGG nicht schutzlos.
6.3 Sowohl die Materialien wie auch die mit der Revision der
Bundesrechtspflege verbundenen Zielsetzungen sowie die anzustrebende
Konkordanz mit den verschiedenen in Art. 83 BGG enthaltenen
Ausschlussgründen führen zum Schluss, dass die Legitimationsvorschrift von
Art. 115 lit. b BGG im Sinne der bisherigen Praxis zu interpretieren ist.
Kantonale Entscheide, für welche Art. 83 BGG die Weiterziehbarkeit an das
Bundesgericht vom Vorliegen eines Rechtsanspruchs abhängig macht, können bei
Fehlen eines solchen nicht allein gestützt auf das Willkürverbot mittels
subsidiärer Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
Erwägung 7
7. Der Beschwerdeführer, der keinen Rechtsanspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung hat, macht einzig geltend, der die
Bewilligungsverweigerung bestätigende kantonale Entscheid verletze das
Willkürverbot. Zu dieser Rüge ist er nach Art. 115 lit. b BGG nicht
legitimiert, und auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht
einzutreten.