BGE 133 II 97
Urteilskopf
133 II 97
10. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X.
gegen Migrationsamt des Kantons Zürich sowie Haftrichter des Bezirksgerichts
Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_19/2007 / 2C_45/2007 vom 2. April 2007
Regeste
Art. 5 Ziff. 1 lit. b und lit. f EMRK; Art. 13g Abs. 1, 2 und 6 lit. b
ANAG (in der Fassung vom 16. Dezember 2005); Durchsetzungshaft eines aus
Algerien stammenden Ausländers, der sich weigert, in seine Heimat
zurückzukehren.
Grundlage und Voraussetzungen für die Anordnung einer Durchsetzungshaft
(E. 2 und 3). Werden haftbegründende Tatsachen, die nach dem Inkrafttreten
der Neuregelung der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht gemäss Anhang zur
Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 eingetreten sind, im Lichte
des früheren Verhaltens des Betroffenen gewürdigt, liegt hierin keine
unzulässige Rückwirkung des neuen Rechts (E. 4.1). Nur eine Ausreise, die
mit einer rechtmässigen Einreise in einen anderen Staat verbunden ist, lässt
die Durchsetzungshaft dahinfallen, nicht bereits die Bereitschaft, sich
illegal in ein Drittland zu begeben (E. 4.2).
Sachverhalt
X. (geb. 1984) stammt aus Algerien. Das Bundesamt für Flüchtlinge (heute:
Bundesamt für Migration) trat am 10. März 2004 auf sein Asylgesuch nicht ein
und forderte ihn auf, das Land umgehend zu verlassen, was er nicht tat. Ab
dem 6./7. November 2006 befand sich X. deshalb in Ausschaffungshaft.
Am 30. Januar 2007 nahm das Migrationsamt des Kantons Zürich X. in
Durchsetzungshaft, nachdem er sich am 7. Dezember 2006 geweigert hatte, das
Flugzeug nach Algier zu besteigen. Die Haftrichterin am Bezirksgericht
Zürich prüfte diese am 1. Februar 2007 und bestätigte sie bis zum 28.
Februar 2007. Hiergegen gelangte X. am 9. Februar 2007 mit dem Antrag an das
Bundesgericht, den haftrichterlichen Entscheid aufzuheben und ihn
unverzüglich aus der Haft zu entlassen (Verfahren 2C_19/2007).
Am 21. Februar 2007 ersuchte das Migrationsamt des Kantons Zürich das
Bezirksgericht, die Durchsetzungshaft von X. um zwei Monate zu verlängern,
da er sich am 17. Februar 2007 erneut geweigert habe, den für ihn
reservierten Rückflug nach Algier anzutreten, obwohl er zuvor erklärt habe,
nunmehr bereit zu sein, in seine Heimat zurückzukehren. Der Haftrichter
bewilligte die Verlängerung am 28. Februar 2007 bis zum 30. April 2007. X.
gelangte am 5. März 2007 hiergegen wiederum mit dem Antrag an das
Bundesgericht, den Entscheid des Haftrichters aufzuheben und ihn
unverzüglich aus der Haft zu entlassen (Verfahren 2C_45/2007).
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit das Verfahren
2C_19/2007 nicht gegenstandslos geworden ist.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Hat ein Ausländer seine Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz
innerhalb der ihm angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die
rechtskräftige Weg- oder Ausweisung auf Grund seines persönlichen Verhaltens
nicht vollzogen werden, so darf er, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder keine andere, mildere Massnahme
zum Ziel führt (Art. 13g Abs. 1 ANAG [SR 142.20] in der seit dem 1. Januar
2007 gültigen Fassung gemäss der Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember
2005 [AS 2006 S. 4745 ff., dort S. 4767 und 4771]). Die Haft ist erstmals
für einen Monat zulässig und kann hernach mit der Zustimmung der zuständigen
kantonalen richterlichen Behörde (vgl. Art. 13g Abs. 3 ANAG) jeweils um zwei
Monate verlängert werden, sofern der Ausländer weiterhin nicht bereit ist,
sein Verhalten zu ändern und auszureisen. Die maximale Haftdauer beträgt
grundsätzlich 18 Monate (Art. 13g Abs. 2 ANAG). Die Haft wird beendet, falls
eine selbständige pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl der
Ausländer den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachkommt (Art.
13g Abs. 6 lit. a ANAG), oder die Schweiz weisungsgemäss verlassen (lit. b),
die Ausschaffungshaft angeordnet (lit. c) oder einem Haftentlassungsgesuch
entsprochen wird (lit. d). Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und
Durchsetzungshaft dürfen zusammen die maximale Haftdauer von 24 Monaten
(bzw. bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren von 12 Monaten) nicht
überschreiten (Art. 13h ANAG in der Fassung vom 16. Dezember 2005).
2.2 Die Durchsetzungshaft findet ihre konventionsrechtliche
Rechtfertigung vorab in Art. 5 Ziff. 1 lit. b (Haft zur Erzwingung einer
durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung) und nicht wie die
Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft ausschliesslich in Art. 5 Ziff. 1 lit.
f EMRK (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens; vgl. BGE
130 II 56 E. 4.2.3, 377 E. 3.1). Sie bezweckt, die ausreisepflichtige Person
in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf
der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg-
oder Ausweisung - trotz der behördlichen Bemühungen - ohne ihre Kooperation
nicht möglich ist (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.2.3 S. 62 f.; AB 2005 S 375 ff.
[Voten von Kommissionssprecherin Heberlein und Bundesrat Blocher];
AB 2005 N 1209 f. [Votum von Kommissionssprecher Müller Philipp]). Die
Durchsetzungshaft soll das letzte Mittel darstellen, wenn und soweit keine
andere Zwangsmassnahme zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer -
auch gegen seinen Willen - in seine Heimat verbringen zu können (Urteil
2C_22/2007 vom 22. Februar 2007, E. 2.2.2). Wie alle staatlichen Massnahmen
hat sie dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen; es ist jeweils im
Einzelfall auf Grund der konkreten Umstände zu prüfen, ob sie geeignet bzw.
erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte
und zumutbare Verhältnis von Mittel (Haft) und Zweck (Verhaltensänderung,
damit die Ausschaffung vollzogen werden kann), verstösst (vgl. AB 2005 N
1209 [Votum von Kommissionssprecher Müller]; zur Ausschaffungshaft: Urteil
des Bundesgerichts 2C_1/2007 vom 5. Februar 2007, E. 7 nicht publ. in BGE
133 II 1 ff.; BGE 126 II 439 ff.). Dabei ist im Rahmen von Art. 190 BV
(gemäss Justizreform; früher Art. 191 BV) den Prämissen des Gesetzgebers
Rechnung zu tragen, dass die Massnahme je nach den Umständen bis zu einer
maximalen Haftdauer von 18 Monaten (bzw. bei Minderjährigen zwischen 15 und
18 Jahren von neun Monaten) als verhältnismässig gelten kann und der
Betroffene es im Übrigen in der Hand hat, die Haft jederzeit zu beenden,
indem er seiner Ausreisepflicht nachkommt. Art. 13g ANAG ist im Rahmen
dieser Vorgaben verfassungs- und konventionskonform auszulegen (kritisch zur
Durchsetzungshaft: JÜRG SCHERTENLEIB, Die Teilrevision des Asylgesetzes,
Kommentierte Übersicht, Bern 2006, S. 19).
Erwägung 3
3. Die gegen den Beschwerdeführer angeordnete und in der Folge
verlängerte Durchsetzungshaft genügt diesen Anforderungen:
3.1 Die Neuregelung der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht im Anhang zur
Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt, soweit sie am 1.
Januar 2007 in Kraft getreten ist, auch für Ausländer, deren
Wegweisungsverfahren zu diesem Zeitpunkt noch hängig waren, wobei eine unter
dem bisherigen Recht bereits ausgestandene Administrativhaft jedoch
grundsätzlich auf die neue Maximaldauer anzurechnen ist (BGE 133 II 1 E. 4
und 5). Der Beschwerdeführer befand sich vom 6. November 2006 bis zum 1.
Februar 2007 in Ausschaffungshaft, bevor er auf diesen Zeitpunkt hin in
Durchsetzungshaft genommen wurde. Die zulässige maximale Gesamtdauer der
Zwangsmassnahmen von 24 Monaten (Art. 13h ANAG) ist damit bei Weitem noch
nicht erreicht, weshalb sich zusätzliche Ausführungen in diesem Zusammenhang
erübrigen.
3.2 Das Bundesamt für Flüchtlinge ist am 10. März 2004 auf das Asylgesuch
des Beschwerdeführers nicht eingetreten und hat ihn weggewiesen; der
entsprechende Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Der
Beschwerdeführer kam der Aufforderung, das Land sofort zu verlassen, nicht
nach; er tauchte hier vielmehr bei Kollegen in Genf unter, nachdem seine
Staatsbürgerschaft von den algerischen Behörden am 16. September 2004
anerkannt und die Ausstellung eines Laissez-passer-Papiers für seine
Rückreise in Aussicht gestellt worden war. Am 9. November 2006 erklärte er
dem Haftrichter gegenüber, dass er nicht nach Algerien ausgeschafft werden
wolle, sondern in der Schweiz eine Chance erhalten und hier allenfalls
arbeiten oder heiraten möchte. Der Beschwerdeführer weigerte sich
dementsprechend am 7. Dezember 2006 und hernach am 17. Februar 2007 erneut,
freiwillig nach Algerien zurückzukehren, obwohl er bei der richterlichen
Einvernahme vom 1. Februar 2007 im Beisein seiner Anwältin noch erklärt
hatte, nunmehr bereit zu sein, in seine Heimat zurückzureisen.
3.3 Da mit Algerien kein Abkommen über Sonderflüge für Personen besteht,
die nur zwangsweise ausgeschafft werden können, kann der Beschwerdeführer
bloss dorthin zurückgeführt werden, wenn er bereit ist, hierbei zu
kooperieren, was er - um eine Haftentlassung zu erwirken - zwar in Aussicht
gestellt, indessen nicht getan hat. Eine (weitere) Ausschaffungshaft
erscheint zurzeit nicht möglich, da diese voraussetzen würde, dass sich der
zwangsweise Vollzug der Wegweisung auch tatsächlich gegen seinen Willen in
absehbarer Zeit realisieren liesse (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.2.3). Dies
könnte künftig allenfalls wieder in Betracht fallen, sollten die vom
Bundesamt für Migration in seiner Vernehmlassung in Aussicht gestellten
Verhandlungen mit den algerischen Behörden konkrete Resultate zeitigen.
Erwägung 4
4. Was der Beschwerdeführer gegen die Haftgenehmigungen weiter einwendet,
überzeugt nicht:
4.1 Soweit er geltend macht, beim Entscheid über die Durchsetzungshaft
dürfe sein Verhalten vor dem 1. Januar 2007 nicht berücksichtigt werden, da
dies einer unzulässigen Rückwirkung gleichkomme, übersieht er, dass keine
solche vorliegt, wenn der Gesetzgeber - wie hier - auf Verhältnisse
abstellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind,
beim Inkrafttreten des neuen jedoch fortdauern. Es ist verfassungsrechtlich
nicht verboten, für zeitlich
offene Dauersachverhalte in Zukunft andere Rechtsfolgen vorzusehen, sofern
dem nicht wohlerworbene Rechte bzw. der Grundsatz des Vertrauensschutzes
entgegenstehen (Art. 9 BV), was hier nicht der Fall ist (vgl. BGE 133 II 1
E. 4.3; 126 V 134 E. 4a S. 135; 122 II 113 E. 3b/dd S. 124; 119 Ia 254 E. 3b
S. 258; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich 2006, Rz. 342). Der Gesetzgeber hat im Zusammenhang mit der
Einführung der verschärften Zwangsmassnahmen keine ausdrückliche, hiervon
abweichende Regelung getroffen. Nach Art. 2 der Schlussbestimmungen zum
Bundesgesetz vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (AS
1995 S. 146 ff.) galt zwar für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des
damaligen Gesetzes hängigen Verfahren - wie dies gemäss Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005
(AS 2006 S. 4762) auch heute der Fall ist - das neue Recht, doch war die
Anordnung einer Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft damals nur aufgrund
von Tatsachen möglich, die nach Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten
waren; auf eine analoge Regelung hat der Gesetzgeber bei der Teilrevision
des Asylgesetzes und der Einführung der Durchsetzungshaft indessen
verzichtet. Das Bundesgericht hat es im Übrigen bereits in seiner
Rechtsprechung zu Art. 2 der Schlussbestimmungen des
Zwangsmassnahmengesetzes als zulässig erachtet, dass nach dem 1. Februar
1995 eingetretene haftbegründende Tatsachen im Lichte des früheren
Verhaltens des Betroffenen gewürdigt werden (BGE 122 II 148 E. 2a S. 151 mit
Hinweisen).
4.2
4.2.1 Das Gleiche gilt hier: Der Beschwerdeführer ist am 16. Januar 2007
und damit nach Einführung der Durchsetzungshaft zu den Gründen befragt
worden, aus denen er sich geweigert hat, am 7. Dezember 2006 das Flugzeug
nach Algerien zu besteigen. Er erklärte dabei, nicht heimreisen, sondern
weiterhin in der Schweiz - jedoch nicht im Gefängnis - bleiben zu wollen;
würde er aus der Haft entlassen, ginge er nach Italien. Damit hat er sich
erneut in unzweideutiger Weise geweigert, in seine Heimat zurückzukehren,
was dafür spricht, dass er nach wie vor versucht, den Vollzug seiner
Wegweisung zu vereiteln (vgl. Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG:
"Untertauchensgefahr"; BGE 130 II 56 E. 3.1 S. 59 f; 128 II 241 E. 2.1 S.
243; 125 II 369 E. 3b/aa S. 375). Er war am 17. Februar 2007 denn auch
wiederum nicht bereit, nach Algier zurückzukehren, was er diesmal damit
rechtfertigte, es sich "anders überlegt" zu haben, da Algerien
"nicht gut" für ihn sei; er habe eine Anwältin getroffen, die ihm gesagt
habe, dass eine Chance bestehe, dass er entlassen werde und sich dann
selbständig nach Frankreich oder Italien absetzen könne.
4.2.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, Art. 13g ANAG diene nach
seinem Wortlaut nur dazu, "der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen"
und nicht die Rückkehr in den Heimatstaat sicherzustellen, verkennt er, dass
mit der entsprechenden Pflicht nur eine Ausreise gemeint sein kann, die mit
einer rechtmässigen Einreise in ein anderes Land verbunden ist: Die Schweiz
darf zwischenstaatlich nicht bewusst zu einer illegalen Einreise in einen
Drittstaat Hand bieten; dies ergibt sich ohne Weiteres aus den mit den
Nachbarstaaten unterzeichneten Rückübernahmeabkommen, welche die Schweiz
regelmässig "im Bestreben, gegen die illegale Einwanderung vorzugehen," dazu
verpflichten, widerrechtlich von ihrem Territorium in diese Staaten
einreisende (Dritt-)Ausländer zurückzunehmen (vgl. etwa das Abkommen vom 10.
September 1998 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Italienischen Republik über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem
Aufenthalt [SR 0.142.114.549] oder vom 28. Oktober 1998 zwischen dem
Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Französischen Republik über
die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt [SR
0.142.113.499]). Die Erfüllung der Zusage, illegal (d.h. ohne Papiere und
Visum) in einen Drittstaat einzureisen, wäre im Übrigen durch die
schweizerischen Behörden naturgemäss auch kaum überprüfbar; der Betroffene
könnte sich damit begnügen, hier bloss wieder unterzutauchen. Da der
Beschwerdeführer nur über einen Laissez-passer verfügt, der ihm erlaubt, in
seinen Heimatstaat zurückzureisen, und er nicht geltend macht, sich
rechtmässig in einen Drittstaat - insbesondere nach Italien - begeben zu
können, lässt nur seine Heimkehr nach Algerien die Durchsetzungshaft
dahinfallen. Wie der Haftrichter in seinem Entscheid vom 28. Februar 2007 zu
Recht ausgeführt hat, kann die Zulässigkeit der Durchsetzungshaft nicht von
allfälligen Wünschen oder Präferenzen des Betroffenen in Bezug auf seine
Destination oder von seiner Bereitschaft abhängen, sich allenfalls illegal
in einen Drittstaat zu begeben. Einzig der Heimatstaat ist verpflichtet,
seine Staatsbürger wieder zurückzunehmen (BGE 130 II 56 E. 4.1.2 S. 60;
IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 9. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München
1997, Rz. 1641; STEIN/VON BUTTLAR, Völkerrecht, 11. Aufl., Köln/
Berlin/München 2005, Rz. 576 und 583).
4.2.3 Entgegen der Kritik des Beschwerdeführers umschreibt Art. 13g ANAG
die ihm auferlegte Pflicht, zu deren Durchsetzung er in Haft genommen wurde,
hinreichend spezifisch und konkret im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 5
Ziff. 1 lit. b EMRK; die Haft erweist sich - zumindest zurzeit - auch ohne
Weiteres noch als verhältnismässig (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.2.3 mit
Hinweisen; zu Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK: CHRISTOPH GRABENWARTER,
Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/Wien 2005, Rz. 13 f.
und 25 von § 21; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, Zürich 1999, Rz. 333 f. und 339 ff.). Ein
unzulässiger Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf persönliche
Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV; vgl. BGE 133 I 27 E. 3.1, 58 E. 6.1 und 6.3)
liegt nicht vor, nachdem sämtliche Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllt
sind: Die Inhaftierung des Beschwerdeführers beruht auf einer klaren
gesetzlichen Grundlage, liegt zur Durchsetzung des Vollzugs seiner
rechtskräftigen Wegweisung im öffentlichen Interesse und erweist sich hierzu
als geeignet und wegen seines renitenten bzw. widersprüchlichen Verhaltens
als erforderlich.