BGE 133 II 81
Urteilskopf
133 II 81
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. AEM
S.p.A. gegen Übernahmekommission sowie Eidgenössische Bankenkommission
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.508/2006 vom 27. Februar 2007
Regeste
Art. 103 lit. a OG; Art. 6 VwVG; Art. 23 und 32 BEHG; Art. 3, 5, 38 und 53
ff. UEV-UEK; öffentliches Pflichtangebot; Stellung des Minderheitsaktionärs
vor der Übernahme- und der Bankenkommission; Legitimation zur
Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Ein Minderheitsaktionär, der am Verfahren vor der Übernahmekommission
nicht als Partei, sondern nur als Intervenient teilgenommen hat, ist nicht
befugt, eine Empfehlung der Kommission abzulehnen (E. 4). Genauso wenig hat
er vor der Übernahmekammer der Bankenkommission Parteistellung bzw. das
Recht, eine von der erstinstanzlichen Empfehlung abweichende Verfügung der
Aufsichtsbehörde zu verlangen (E. 5). Er kann dieses Ziel mit der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht ebenfalls nicht erreichen,
weshalb darauf mangels eines schutzwürdigen Interesses nicht einzutreten ist
(E. 3 und 6).
Sachverhalt
A.- Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (im Folgenden: Atel), deren Aktien
(3'036'000 Namenaktien, Nennwert von Fr. 100.-) an der SWX Swiss Exchange
kotiert sind, ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Olten. Die
Motor-Columbus AG (im Folgenden: Motor-Columbus) ist eine Aktiengesellschaft
mit Sitz in Baden. Ihre Aktien (506'000 Inhaberaktien, Nennwert Fr. 500.-)
sind ebenfalls an der SWX Swiss Exchange kotiert. Die Gesellschaft ist eine
reine Finanzholding mit Beteiligungen vor allem im Energiebereich. Als
grösste Beteiligung hält sie 58,51 % aller Namenaktien von Atel.
Die UBS AG, mit Sitz in Zürich und Basel, hielt eine Beteiligung von 55,64
% an Motor-Columbus. Am 29. September 2005 veräusserte sie diese Beteiligung
an verschiedene Käufer, darunter Atel. Zeitgleich schloss Atel mit den
übrigen Aktienkäufern, die ihrerseits ein Konsortium bildeten, eine
Konsortialvereinbarung ab.
Mit Empfehlung vom 11. August 2005 stellte die Übernahmekommission fest,
die Konsortialmitglieder und Atel hielten aufgrund der
Konsortialvereinbarung direkt und indirekt mehr als 33 1/3 % der Stimmrechte
an Atel und müssten demnach den Aktionären von Atel ein öffentliches
Übernahmeangebot im Sinne von Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März
1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1)
unterbreiten (Empfehlung I). Die Motor-Columbus könne das Pflichtangebot im
Auftrag der Konsortialmitglieder durchführen und den Aktionären der Atel
Aktien der Motor-Columbus zum Umtausch anbieten (Empfehlung II).
Am 23. März 2006 unterzeichneten die Motor-Columbus und die Atel einen
Fusionsvertrag, nach welchem Motor-Columbus in Atel als übernehmende
Gesellschaft ("NewCo") fusionieren sollte. Am 24. März 2006 veröffentlichte
Motor-Columbus die Voranmeldung des öffentlichen Umtauschangebotes für alle
sich im Publikum befindenden Namenaktien der Atel. Der Angebotsprospekt
wurde am 28. März 2006 publiziert.
B.- Am 17./21. März 2006 wandte sich die AEM S.p.A., Mailand, eine
Aktionärin mit einer Beteiligung von 5,76 % an Atel, an die
Übernahmekommission und ersuchte diese, das öffentliche Übernahmeangebot als
unzulässig zu erklären und zu empfehlen, den Angebotsprospekt nicht zu
veröffentlichen. Mit Empfehlung vom 24. März 2006 liess die
Übernahmekommission die AEM S.p.A. als Intervenientin im Sinne von Art. 54
der Verordnung der Übernahmekommission vom 21. Juli 1997 über öffentliche
Kaufangebote (Übernahmeverordnung-UEK, UEV-UEK; SR 954.195.1) im Verfahren
zu. Nach Eingang der Stellungnahme der AEM S.p.A. entschied die
Übernahmekommission mit Empfehlung vom 7. April 2006, dass der
Angebotsprospekt in verschiedener Hinsicht zu ändern bzw. zu ergänzen sei.
Die von der AEM S.p.A. insbesondere beanstandete Kombination des
Umtauschangebotes mit anschliessender Fusion ("reverse merger") wurde
indessen als zulässig erklärt (Empfehlung VI).
Mit Schreiben vom 18. April 2006 erklärte die AEM S.p.A. die Ablehnung der
Empfehlung VI; sie bestritt dabei die Gesetzmässigkeit des Umtauschangebotes
sowie die Unabhängigkeit der Prüfstelle. Die Übernahmekomission übermittelte
die Eingabe der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission
(nachfolgend: Bankenkommission). Diese bejahte am 3. Mai 2006 die Befugnis
der AEM S.p.A., die Empfehlung der Übernahmekommission abzulehnen, auch wenn
sie am erstinstanzlichen Verfahren nicht als Partei, sondern bloss als
Intervenientin teilnehmen konnte. Weiter verfügte sie, das Umtauschangebot
vom 28. März 2006 entspreche nicht dem Börsengesetz, denn den
Minderheitsaktionären werde im Ergebnis die Möglichkeit genommen, ihr
Ausstiegsrecht gemäss Art. 32 BEHG wahrzunehmen, ohne Gefahr zu laufen,
allenfalls einen erheblichen Preisabschlag zu erleiden. Schliesslich stellte
sie fest, die Unabhängigkeit der Prüfstelle sei gegeben. Das Umtauschangebot
wurde jedoch nicht suspendiert.
Gestützt auf die in der angefochtenen Verfügung der Bankenkommission vom
3. Mai 2006 festgestellten rechtlichen Mängel des Umtauschangebotes vom 28.
März 2006 hoben die Motor-Columbus und die Atel den Fusionsvertrag vom 23.
März 2006 auf. Am 1. Juni 2006 änderte die Motor-Columbus sodann den
Angebotsprospekt für das öffentliche Umtauschangebot entsprechend. Nachdem
sich die AEM S.p.A. zur Änderung des öffentlichen Umtauschangebotes
geäussert hatte, stellte die Übernahmekommission mit Empfehlung (VII) vom
12. Juni 2006 fest, dass das geänderte Angebot gesetzeskonform sei. Nachdem
die AEM S.p.A. auch diese Empfehlung am 19. Juni 2006 abgelehnt hatte,
stellte die Übernahmekammer der Bankenkommission in Bestätigung der
Empfehlung VII mit Verfügung vom 4. Juli 2006 fest, das geänderte
Umtauschangebot entspreche nun - nach der Aufhebung des Fusionsvertrages und
damit dem Wegfall des ursprünglich geplanten "reverse merger" - dem
Börsengesetz.
C.- Gegen diese Verfügung hat die AEM S.p.A. am 4. September 2006 beim
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, den
Entscheid der Bankenkommission aufzuheben. Das öffentliche Umtauschangebot
vom 28. März 2006 bzw. vom 1. Juni 2006 verstosse gegen Bundesrecht. Weiter
sei zu erkennen, dass die Beschwerde auch noch gegen die Folgen der
Empfehlung II vom 11. August 2005 zulässig sei.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3. Verfügungen der Bankenkommission als Börsenaufsichtsbehörde
unterliegen nach den hier massgebenden Verfahrensvorschriften unmittelbar
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. Art. 39 i.V.m.
Art. 32 BEHG und Art. 98 lit. f OG; BGE 129 II 183 E. 3.2.1 S. 187). Gemäss
Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Im Allgemeinen ist ein Interesse im Sinne dieser Bestimmung nur
schutzwürdig, wenn der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein
aktuelles, praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der
angefochtenen Verfügung hat (vgl. BGE 128 II 34 E. 1b S. 36 mit Hinweis).
Vorliegend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
nicht schon deshalb gegenstandslos, weil das Umtauschverfahren inzwischen
durchgeführt worden ist, denn ein Barangebot an die verbleibenden Aktionäre
der Atel, wie es die Beschwerdeführerin anstrebt, könnte wohl auch
nachträglich noch gemacht werden.
Die Frage des schutzwürdigen Interesses stellt sich indessen insoweit, als
zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin befugt war, die Empfehlungen der
Übernahmekommission abzulehnen (vgl. hierzu nachfolgend E. 4), bzw. ob ihr
im Verfahren vor der Bankenkommission als Aufsichtsbehörde Parteistellung
zukam (vgl. unten E. 5), nachdem sie im Verfahren vor der
Übernahmekommission nur als Intervenientin teilgenommen hatte. Diese Frage,
die in BGE 129 II 183 E. 4.2. S. 189 ff. noch offengelassen wurde, ist hier
zu beantworten, nachdem das Bundesgericht im Urteil 2A.334/2006 vom 10.
Oktober 2006 (vgl. dort E. 1.3) in Aussicht gestellt hat, sich damit zu
befassen, sollte die hier betroffene Minderheitsaktionärin ihrerseits
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Wenn sie nicht berechtigt war, von
der Bankenkommission eine von den hier massgeblichen Empfehlungen
abweichende Verfügung zu verlangen, kann sie dieses Ziel auch mit der
vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht erreichen, weshalb darauf
nicht einzutreten wäre (vgl. BGE 131 II 587 E. 2.1 S. 588 f.; 127 II 132 E.
2a S. 136; 124 II 293 E. 3b S. 304; 123 II 376 E. 2 S. 378; 121 II 39 E.
2c/aa S. 43, 171 E. 2b S. 174; 120 Ib 48 E. 2a S. 51; je mit Hinweisen).
Erwägung 4
4.
4.1 Art. 32 Abs. 1 BEHG verpflichtet den Erwerber von mehr als 33 1/3
Prozent der Stimmrechte einer Publikumsgesellschaft, den übrigen Inhabern
von kotierten Beteiligungspapieren ein öffentliches Kaufangebot zu
unterbreiten. Die Überwachung solcher Angebote obliegt der
Übernahmekommission. Sie hat die Aufgabe, die Einhaltung der börsen- und
übernahmerechtlichen Bestimmungen im Einzelfall zu überprüfen. Bei jedem
öffentlichen Kaufangebot erlässt sie namentlich Empfehlungen, die
feststellen, ob diese Bestimmungen im konkreten Fall eingehalten worden sind
(vgl. Art. 23 Abs. 3 BEHG, Art. 3 Abs. 1 UEV-UEK, Art. 1 des Reglements der
Übernahmekommission vom 21. Juli 1997 [Reglement-UEK, R-UEK; SR 954.195.2];
RUDOLF TSCHÄNI/MATHIAS OERTLE, in: Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.],
Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel usw. 1999, Rz. 13 zu
Art. 23 BEHG; MYRIAM SENN, Die Übernahmekommission nach dem Börsengesetz,
AJP 1997 S. 1182; ALAIN HIRSCH, The Swiss Takeover Board, SZW Sondernummer
1997 S. 75; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht,
Zürich 2004, Rz. 297 S. 109).
Zwangsrechtliche Mittel zur Durchsetzung ihrer Empfehlungen hat die
Kommission aber nicht. Die Befugnis, die zum Vollzug des Börsengesetzes und
seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen, rechtsverbindlichen Verfügungen
an die Verfahrensbeteiligten zu erlassen und zu vollziehen, kommt
ausschliesslich der Bankenkommission als Aufsichtsbehörde zu (vgl. Art. 35
Abs. 1 BEHG; ROLF WEBER, Börsenrecht, Zürich 2001, Rz. 15 zu Art. 23 BEHG;
MANFRED KÜNG/FELIX M. HUBER/MATTHIAS KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz,
Zürich 1998, Loseblattausgabe, Rz. 4 zu Art. 23 BEHG; PETER NOBEL,
Schweizerisches Finanzmarktrecht, 2. Aufl., Zürich 2004, Rz. 35 f. S. 745;
RUDOLF TSCHÄNI, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich 2003, Rz. 78
S. 364; STEPHAN FREI, Öffentliche Übernahmeangebote in der Schweiz, Diss.
Zürich 1995, S. 193; STEPHAN WERLEN, Die Rechtsstellung der Zielgesellschaft
im Übernahmekampf, Diss. Zürich 2001, S. 148; TSCHÄNI/OERTLE, a.a.O., Rz. 2
und 14 f. zu Art. 23 BEHG; zu den Hintergründen dieser Regelung: CHRISTIAN
KÖPFLI, Die Angebotspflicht im schweizerischen Kapitalmarktrecht, Diss.
Zürich 1999, S. 265 ff. sowie HIRSCH, a.a.O., S. 71 ff.; SENN, a.a.O., S.
1178 ff.). Die Empfehlungen der Übernahmekommission stellen einseitige,
rechtlich unverbindliche Verhaltensanweisungen dar; den Adressaten ist
freigestellt, ob sie sich daran halten wollen oder nicht (vgl. SENN, a.a.O.,
S. 1183; NOBEL, a.a.O., Rz. 283 S. 940 und Rz. 329 S. 955; WERLEN, a.a.O.,
S. 154). Dementsprechend hält Art. 5 Abs. 1 UEV-UEK fest, dass die Parteien
das Recht haben, eine von der Übernahmekommission erlassene Empfehlung
abzulehnen. Was unter "Parteien" zu verstehen ist, bestimmt sich
abschliessend nach Art. 53 Abs. 1 UEV-UEK. Genannt werden dort der Anbieter,
die Personen, welche mit ihm in gemeinsamer Absprache handeln, sowie die
Zielgesellschaft (vgl. dazu KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 23
BEHG).
Nach den klaren Vorschriften des bestehenden Rechts (vgl. BGE 129 II 183
E. 4.2 S. 189 f.; MYRIAM SENN, Anmerkung zu BGE 129 II 183, AJP 2003 S. 1108
f.) ist die Parteistellung im Verfahren vor der Übernahmekommission (und
demzufolge die Befugnis, eine Empfehlung der Kommission abzulehnen) somit
enger begrenzt als in einem gewöhnlichen (erstinstanzlichen)
Verwaltungsverfahren: Laut Art. 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren
Rechte oder Pflichten
die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder
Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Die
Übernahmeverordnung-UEK, die eigene Verfahrensregeln enthält, stellt eine
lex specialis zum Verwaltungsverfahrensgesetz dar (vgl. BGE 129 II 183 E.
4.2 S. 190; SENN, Anmerkung, a.a.O., S. 1109; HIRSCH, a.a.O., S. 76), dessen
Anwendung nach Art. 55 Abs. 5 UEV-UEK ausdrücklich ausgeschlossen ist. Das
gilt damit auch für den in Art. 6 VwVG vorgesehenen Parteibegriff. Die
Regelung von Art. 53 UEV-UEK ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
weder gesetzes- noch verfassungswidrig (vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 190).
4.2 Trotz des eingeschränkten Parteibegriffs von Art. 53 UEV-UEK ist die
Teilnahme weiterer Beteiligter möglich: Nach Art. 54 Abs. 1 UEV-UEK können
Personen, die ein direktes berechtigtes Interesse geltend machen, als
Intervenienten am Verfahren vor der Übernahmekommission teilnehmen und
Einwendungen vorbringen. Bei Personen mit einer direkten oder indirekten
Beteiligung von mindestens 5 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft oder der
Gesellschaft, deren Titel zum Tausch angeboten werden, wird das berechtigte
Interesse vermutet (vgl. Art. 54 Abs. 2 i.V.m. Art. 38 Abs. 1 UEV-UEK).
Intervenienten können sich grundsätzlich nur schriftlich und gestützt auf
öffentlich zugängliche Dokumente vernehmen lassen. Weitergehende Rechte
kommen ihnen nicht zu, da Art. 54 UEV-UEK den schutzwürdigen Interessen der
Minderheitsaktionäre genügend Rechnung trägt (vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2 S.
190; siehe zum Ganzen u.a. auch TSCHÄNI/OERTLE, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 23
BEHG sowie SENN, Übernahmekommission, a.a.O., S. 1182).
Die Beschwerdeführerin verfügt über die in Art. 38 Abs. 1 UEV-UEK
geforderte Beteiligung an der Zielgesellschaft. Deshalb gewährte die
Übernahmekommission ihr das Recht, als Intervenientin am Verfahren
teilzunehmen und Einwendungen vorzubringen (vgl. Empfehlung V vom 24. März
2006). Im Einklang mit den genannten Bestimmungen ist der Beschwerdeführerin
aber zu Recht keine Parteistellung zugestanden worden und ebenso wenig die
Befugnis, Empfehlungen der Kommission abzulehnen.
4.3 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin verschiedene Argumente vor, die
indessen nicht zu überzeugen vermögen:
4.3.1 Eine Ablehnungsbefugnis der Minderheitsaktionäre der
Zielgesellschaft ergibt sich, entgegen der Beschwerdeführerin (sowie der
EBK-Verfügung vom 3. Mai 2006), namentlich nicht aus Art. 23 Abs. 3 Satz 3
BEHG (vgl. dazu auch RENATE WEY/LUKAS HUBER, Aus der Praxis der
Übernahmekommission, SZW 2001 S. 151 f. und WEBER, a.a.O., Rz. 17 f. zu Art.
23 BEHG). Danach erlässt die Übernahmekommission ihre Empfehlungen gegenüber
den "Beteiligten". Dieser Begriff umfasst jedoch ausschliesslich die im
vorausgehenden Satz 2 erwähnten Anbieter und Zielgesellschaften. Art. 3 Abs.
1 UEV-UEK präzisiert in Übereinstimmung mit der Terminologie von Art. 5 Abs.
1 UEV-UEK, dass die Empfehlungen an die Parteien erlassen werden. Und gemäss
Art. 55 Abs. 4 UEV-UEK werden die Empfehlungen der Übernahmekommission den
Parteien eröffnet. Selbst wenn die Empfehlungen anderen Beteiligten, wie
z.B. Intervenienten, zur Kenntnisnahme zugestellt werden, sind diese zu
deren Ablehnung nicht berechtigt (vgl. zum Ganzen auch BGE 129 II 183 E. 4.2
S. 190).
4.3.2 Unbegründet ist auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin, eine
Beschränkung der Ablehnungsbefugnis verstosse gegen die materiell- und
verfahrensrechtlichen Zielsetzungen des Börsen- bzw. Übernahmerechts:
Der Regelung öffentlicher Kaufangebote liegen verschiedene, teilweise
gegenläufige, individuelle und funktionelle, börsen- sowie
gesellschaftsrechtliche Schutzziele zugrunde (vgl. Art. 28 lit. c BEHG, Art.
1 UEV-UEK; RUDOLF TSCHÄNI, Öffentliche Übernahmeangebote im Börsengesetz und
im EG-Recht, AJP 1994 S. 309 f.; ROBERT BERNET, Die Regelung öffentlicher
Kaufangebote im neuen Börsengesetz, Diss. Basel 1997, S. 74 ff.; FREI,
a.a.O., S. 188 f.; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Meldepflichten und
Übernahmeangebote, AJP 1998 S. 54; HANS CASPAR VON DER CRONE,
Übernahmerechtliche Grundsätze: Transparenz, Gleichbehandlung und
Lauterkeit, in: Schweiz. Übernahmekommission [Hrsg.], Schweizerisches
Übernahmerecht in der Praxis, Zürich 2005, S. 1 ff.; zu den allgemeinen
Zielsetzungen des Börsengesetzes: vgl. Art. 1 BEHG; NOBEL, a.a.O., Rz. 7 S.
732 f.; ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Kapitalmarktes, Zürich 2004,
Rz. 3 S. 291; ZOBL/KRAMER, a.a.O., Rz. 379 S. 138; HANSPETER DIETZI/SANDRA
LATOUR, Schweizerisches Börsenrecht, Basel usw. 2002, S. 90 f.; MATTHIAS
FELDMANN, L'obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la
suite d'une prise de contrôle, Diss. Lausanne 1999, S. 132 f.). Geschützt
werden sollen namentlich die Minderheitsaktionäre der Zielgesellschaft (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.394/2000 vom 2. Juli 2001, E. 3b, publ. in:
EBK-Bulletin 42/
2002 S. 31, mit zahlreichen Hinweisen; BGE 130 II 530 E. 5.3.1 S. 543 f.;
WEBER, a.a.O., Rz. 1-4 zu Art. 32 BEHG; KARL HOFSTETTER, in: Vogt/Watter
[Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel usw. 1999,
Rz. 2-4 zu Art. 32 BEHG; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 32 BEHG;
SENN, Anmerkung, a.a.O., S. 1108 f.; TSCHÄNI, Übernahmeangebote, a.a.O., S.
309; ders., M&A-Transaktionen, a.a.O., Rz. 5 S. 334; RIMLE, a.a.O., Rz. 45
S. 303; ZOBL/KRAMER, a.a.O., Rz. 410 f. S. 149; DIETZI/LATOUR, a.a.O., S.
91). Die börsengesetzliche Regelung des Übernahmemarktes soll jedoch
öffentliche Kaufangebote nicht begünstigen oder erschweren, sondern
marktneutral wirken (vgl. TSCHÄNI, Übernahmeangebote, a.a.O., S. 310;
BERNET, a.a.O., S. 79 mit weiteren Hinweisen). Gegebenenfalls sollen
Übernahmen auch gegen den Willen der Zielgesellschaft sowie der
Minderheitsaktionäre möglich sein, solange deren schutzwürdigen Interessen
genügend Rechnung getragen wird.
Neben dem Schutz der Minderheitsaktionäre bezweckt die Regelung der
öffentlichen Übernahmeangebote auch denjenigen der Zielgesellschaft vor
einer unzumutbaren Beeinträchtigung ihrer Geschäftstätigkeit (vgl. TSCHÄNI,
Übernahmeangebote, a.a.O., S. 309 f.; ders., M&A-Transaktionen, a.a.O., Rz.
5 S. 334). Übernahmetransaktionen müssen regelmässig innert kurzer Frist
durchgeführt werden. Die beteiligten Gesellschaften können nicht auf
unbestimmte Zeit über den Erfolg oder Nichterfolg der geplanten Transaktion
im Ungewissen bleiben. Zu vermeiden sind unter anderem Gerichtsverfahren,
welche von Minderheitsaktionären der Zielgesellschaft gegen ein laufendes
Kaufangebot eingeleitet werden und die effiziente Durchführung des
Übernahmeverfahrens bzw. den Vollzug des Angebots ungerechtfertigt verzögern
oder sogar verunmöglichen (zur zeitlichen Dringlichkeit in
Übernahmesituationen vgl. u.a. ANNE HÉRITIER LACHAT, Loi sur les bourses:
quelques nouveautés en matière d'offres publiques d'acquisition, in: Journée
1997 de droit bancaire et financier, sous la direction de Luc Thévenoz, S.
50 f.; ZOBL/KRAMER, a.a.O., Rz. 299 S. 109).
Gemäss dem Grundsatz einer marktnahen und effizienten Überwachung der
öffentlichen Übernahmeangebote steht die Regelung des Verfahrens vor der
Übernahmekommission ganz im Zeichen einer raschen, ausgewogenen und
einfachen Entscheidfindung (vgl. Art. 55 UEV-UEK; WEY/HUBER, a.a.O., S. 147;
TSCHÄNI, Übernahmeangebote, a.a.O., S. 310; ders., M&A-Transaktionen,
a.a.O., Rz. 5 S. 334).
So bestimmt z.B. Art. 60 Abs. 4 UEV-UEK, dass grundsätzlich weder Zeugen
einvernommen noch Gutachten eingeholt werden (vgl. TSCHÄNI/OERTLE, a.a.O.,
Rz. 22 f. zu Art. 23 BEHG; WEBER, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 23 BEHG).
Gleichzeitig gilt es ein rechtsstaatliches Verfahren zu gewährleisten. Die
beiden wichtigsten verfahrensrechtlichen Grundsätze, die Rechtsgleichheit
und das rechtliche Gehör, werden denn auch in Art. 55 Abs. 1 UEV-UEK
ausdrücklich erwähnt (vgl. WEY/HUBER, a.a.O., S. 147; TSCHÄNI/OERTLE,
a.a.O., Rz. 21 zu Art. 23 BEHG; WEBER, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 23 BEHG;
HIRSCH, a.a.O., S. 76 f.). Damit steht im Einklang, dass die Zielaktionäre
am Verfahren vor der Übernahmekommission nicht direkt bzw. nur in einem
beschränkten Rahmen teilnehmen, d.h. nur dann, wenn die übernahmerechtlichen
Verfahrensregeln eine Beteiligung ausdrücklich vorsehen. Indem der Gesetz-
bzw. Verordnungsgeber diesen Aktionären zwar keine Parteistellung, jedoch
die Möglichkeit gewährt hat, als Intervenienten am Verfahren teilzunehmen,
hat er einen Weg gefunden, sowohl ein schnelles und flexibles Verfahren als
auch einen genügenden Minderheitenschutz zu gewährleisten. Vorliegend ist
den schutzwürdigen Interessen der Beschwerdeführerin mit der Möglichkeit der
Intervention jedenfalls ausreichend Rechnung getragen worden.
Soweit Minderheitsaktionäre - wie hier - (in erster Linie) finanzielle
Ansprüche geltend machen, erscheint die Ablehnung einer Empfehlung der
Übernahmekommission zudem als das ungeeignete Rechtsmittel. Für die
Verfolgung dieser vermögensrechtlichen Interessen können die Zielaktionäre
(abgesehen von der Intervention nach Art. 54 UEV-UEK) auf ein Verfahren
ausserhalb der übernahmerechtlichen Spezialbehörden, mit anderen Worten auf
den Weg an die Zivilgerichte, verwiesen werden (vgl. dazu insb. Art. 105 ff.
des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und
Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]; siehe u.a. auch
RIMLE, a.a.O., Rz. 75 S. 311).
Das hier von der Übernahmekommission befolgte Vorgehen verstösst somit
nicht gegen die Verfahrensgrundsätze der Rechtsgleichheit und des
rechtlichen Gehörs, ebenso wenig gegen die Zielsetzungen des Börsen- und
Übernahmerechts, insbesondere im Bereich der öffentlichen Kaufangebote.
4.3.3 Der Beschwerdeführerin kann im Weiteren insofern nicht gefolgt
werden, als sie sich im vorliegenden Zusammenhang auf Überlegungen
(in der Lehre) abstützt, die nicht die Modalitäten eines laufenden
öffentlichen Kaufangebots, sondern die Frage betreffen, ob ein solches
Angebot überhaupt unterbreitet werden muss:
In BGE 129 II 183 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Legitimation
zur Ablehnung einer Empfehlung, mit der das Nichtbestehen einer
Angebotspflicht festgestellt wurde, nur den Parteien zukommt, nicht aber den
(Minderheits-)Aktionären der Zielgesellschaft (vgl. dort E. 4.2 S. 189 ff.
sowie Art. 34 Abs. 4 und Art. 35 der ursprünglichen Verordnung der
Eidgenössischen Bankenkommission vom 25. Juni 1997 über die Börsen und den
Effektenhandel [BEHV-EBK; SR 954.193; AS 1997 S. 2055 f.]). Aufgrund dieser
Rechtsprechung hat die Bankenkommission die massgebliche
Verordnungsbestimmung per 1. Januar 2006 geändert: In Abweichung von Art. 5
Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 UEV-UEK räumt der neu eingeführte Art. 35 Abs.
2quater BEHV-EBK (i.V.m. Art. 35 Abs. 2bis und 2ter BEHV-EBK) die Befugnis
zur Ablehnung einer Empfehlung der Übernahmekommission betreffend Gewährung
einer Ausnahme von der Angebotspflicht sowie Feststellung des Nichtbestehens
der Angebotspflicht allen an der Zielgesellschaft Beteiligten ein (vgl. AS
2005 S. 5671).
Diese Erweiterung der Ablehnungsbefugnis bedurfte einer ausdrücklichen
Regelung, weil sie grundsätzlich im Widerspruch zu dem in Art. 55 Abs. 2
UEV-UEK vorgesehenen einfachen und raschen Verfahren steht. Gleichzeitig
wurde sie aber nicht auf die vorliegend zu beurteilende Problematik der
Modalitäten eines laufenden öffentlichen Übernahmeangebotes ausgedehnt, was
sich durch verschiedene Unterschiede rechtfertigt: Bei der Gewährung einer
Ausnahme von der Angebotspflicht oder bei der Feststellung des
Nichtbestehens einer solchen ist die zeitliche Dringlichkeit - im Gegensatz
zu einem laufenden Übernahmeangebot - nicht vorrangig. Namentlich ist die
(potentielle) Zielgesellschaft während der Dauer des Verfahrens nicht in
ihrer Handlungsfähigkeit beschränkt, da noch kein öffentliches Angebot
vorliegt. Zudem ist ein Zielaktionär weit stärker durch eine Empfehlung
berührt, die ein öffentliches Pflichtangebot (und somit die Anwendung der
verschiedenen spezifischen Bestimmungen zum Schutz der Minderheitsaktionäre)
ausschliesst.
4.3.4 Zugunsten einer Ablehnungsbefugnis der Zielaktionäre im heute
gültigen Recht können auch nicht die im Rahmen einer integrierten
Finanzmarktaufsicht geplanten Gesetzesänderungen geltend
gemacht werden. Die neuen börsenrechtlichen Regelungen sehen vor, dass die
Übernahmekommission Verfügungskompetenz erhalten soll (vgl. Art. 33a Abs. 1
E-BEHG). Überdies sollen Aktionäre mit einer Beteiligung von mindestens 2 %
der Stimmrechte an der Zielgesellschaft Parteistellung haben, sofern sie
diese bei der Übernahmekommission beanspruchen (vgl. Art. 33b Abs. 3 E-BEHG)
und die Verfügung mittels Beschwerde an die Finanzmarktaufsichtsbehörde
weiterziehen können (vgl. Art. 33c Abs. 1 E-BEHG; zum Ganzen BBl 2005 S.
2905 f. und 2950). Sollten diese Vorschläge vom Parlament angenommen werden,
so würden sie beträchtliche Änderungen gegenüber dem jetzigen System
darstellen, von denen keine Rückschlüsse auf das bestehende Recht gezogen
werden dürfen. Vielmehr bestätigen sie, wie die Neufassung von Art. 35
BEHV-EBK, dass die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung vom
geltenden Recht abweicht und nur vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber
eingeführt werden kann.
4.4 Im Zusammenhang mit den Modalitäten eines laufenden öffentlichen
Kaufangebots kommt die Befugnis zur Ablehnung der Empfehlungen der
Übernahmekommission nach bestehendem Recht somit nur den Parteien zu, nicht
aber den Minderheitsaktionären der Zielgesellschaft, selbst wenn diese als
Intervenienten zugelassen worden sind. Unter Vorbehalt einer künftigen
Änderung der gesetzlichen Grundlagen gilt somit weiterhin ausschliesslich
Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 53 UEV-UEK, weshalb nach wie vor nur
die Anbieterin, die Personen, die mit ihr in gemeinsamer Absprache handeln,
und die Zielgesellschaft die entsprechenden Empfehlungen ablehnen können.
4.5 Die gleiche Lösung hat sich übrigens in anderen Bereichen des
Wirtschaftsrechts durchgesetzt: In BGE 131 II 497 E. 5.1 S. 508 f. hat das
Bundesgericht erwogen, dass ein eingeschränkter Parteibegriff auch im Rahmen
von Art. 43 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gilt. Der
gesetzgeberische Wille eines einfachen und raschen Verfahrens rechtfertigt
eine Einschränkung der Möglichkeit, gegen von der Kartellkommission
zugelassene Zusammenschlüsse an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen
zu gelangen.
Erwägung 5
5. Im Weiteren fragt sich, ob die Beschwerdeführerin, unabhängig von
ihrer Verfahrensstellung vor der Übernahmekommission, berechtigt
war, von der Bankenkommission eine von den hier massgeblichen Empfehlungen
abweichende Verfügung zu verlangen.
5.1 Die Bankenkommission ist im Bereich der Angebotspflicht gemäss Art.
32 BEHG die zweite zur Beurteilung berufene Instanz. Sie befasst sich dann
mit der Angelegenheit, wenn sie selber in der Sache entscheiden will oder
die Empfehlung der Übernahmekommission von einer Partei abgelehnt bzw.
missachtet wird oder die Übernahmekommission sie um einen Entscheid ersucht
(vgl. Art. 35 Abs. 1 BEHG; Art. 35 Abs. 3 BEHV-EBK; ZOBL/KRAMER, a.a.O., Rz.
299 S. 109 und Rz. 413 S. 150; WERLEN, a.a.O., S. 147). Wie schon
dargestellt (vgl. E. 4.1 oben), ist die Übernahmekommission keine verfügende
Vorinstanz der Bankenkommission (vgl. BGE 130 II 530 E. 2.2 S. 536 f. und E.
4.1.2. S. 538; 130 II 351 E. 3.3.2 S. 359; 129 II 183 E. 4.2 S. 190). Da
ihre Empfehlungen für die Parteien keine Rechtswirkung entfalten, können sie
auch nicht angefochten werden (TSCHÄNI/OERTLE, a.a.O., Rz. 25; WEBER,
a.a.O., Rz. 23 zu Art. 23 BEHG; KÖPFLI, a.a.O., S. 267; HIRSCH, a.a.O., S.
75). Mangels einer Beschwerdeberechtigung haben die Parteien einzig die
Möglichkeit, wenn sie mit einer Empfehlung nicht einverstanden sind, diese
zu missachten oder abzulehnen.
Weigert sich eine Partei oder beide Parteien, die Empfehlung der
Übernahmekommission anzuerkennen bzw. innert der gesetzten Frist zu
erfüllen, oder missachten die Parteien die Empfehlung trotz formeller
Genehmigung, ist die Übernahmekommission verpflichtet, der Bankenkommission
als Aufsichtsbehörde Meldung zu erstatten (vgl. Art. 23 Abs. 4 BEHG, Art. 5
Abs. 3 UEV-UEK, ZOBL/KRAMER, a.a.O., Rz. 299 S. 109; WEBER, a.a.O., Rz. 24
zu Art. 23 BEHG; NOBEL, a.a.O., Rz. 329 S. 955; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O.,
Rz. 10 zu Art. 23 BEHG; RENÉ STRAZZER, Die "Takeover-Regelung" des neuen
Börsengesetzes, Der Schweizer Treuhänder [ST] 1995 S. 727; BERNHARD KELLER,
Öffentliche Kaufangebote für Beteiligungspapiere, recht 21/2003 S. 69).
Diese eröffnet ein formelles Verwaltungsverfahren, das eigenständigen
Charakter hat (vgl. BGE 130 II 530 E. 4.1.2 S. 539; TSCHÄNI,
M&A-Transaktionen, a.a.O., Rz. 83 S. 365 f.; TSCHÄNI/OERTLE, a.a.O., Rz. 26
zu Art. 23 BEHG; HIRSCH, a.a.O., S. 75; WERLEN, a.a.O., S. 153 f.).
5.2 Die Beschwerdeführerin argumentiert, wenn vor der Bankenkommission
ein formelles Verwaltungsverfahren zur Anwendung gelange, so müsse der
Parteibegriff von Art. 6 VwVG uneinge-
schränkt gelten. Dessen Voraussetzungen erfülle sie klarerweise. Sei sie
somit berechtigt, eine von den hier massgeblichen Empfehlungen der
Übernahmekommission abweichende Verfügung der Bankenkommission zu verlangen,
so müsse ihr auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen
stehen.
5.3 Unbestrittenermassen hat das Verfahren vor der Bankenkommission als
Ganzes den gesetzlichen und verfassungsmässigen Garantien zu genügen (vgl.
BGE 130 II 351 E. 3.3.2 S. 359). Ebenso hat das Bundesgericht festgehalten,
dass die Frage der Parteistellung vor der Bankenkommission im Zusammenhang
mit Art. 32 BEHG schon deshalb auf Grund von Art. 6 VwVG beantwortet werden
müsse, weil in der Börsengesetzgebung spezifische Regeln fehlen (vgl. BGE
129 II 183 E. 4.2 S. 191; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 23
BEHG). Gleichzeitig hat dieses Urteil aber festgehalten, dass Art. 6 VwVG im
Lichte der besonderen Organisations- und Verfahrensbestimmungen der
Börsengesetzgebung ausgelegt werden muss (vgl. E. 4.2 S. 192). Daraus ergibt
sich vorliegend nicht, dass die Beschwerdeführerin umso mehr Anspruch darauf
hatte, vor der Bankenkommission als Partei zugelassen zu werden, als sie im
Verfahren vor der Übernahmekommission nur als Intervenientin teilnehmen
konnte. Vielmehr drängt sich hier aus mehreren Gründen auf, die Frage der
Parteistellung (vor der Übernahmekommission und vor der Bankenkommission)
bzw. der Befugnis zur Ablehnung der Empfehlungen der Übernahmekommission in
beiden Verfahren(sstadien) übereinstimmend zu lösen (vgl. in diesem Sinne
schon BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 191 sowie, für den in E. 4.5 erwähnten
Bereich des Kartellrechts, BGE 131 II 497 E. 5.2 und 5.4 S. 509 ff.):
Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung würde der vom Gesetz-
bzw. Verordnungsgeber gewollten Beschleunigung des Übernahmeverfahrens
zuwiderlaufen. Soll nämlich das Verfahren vor der Übernahmekommission
einfach und rasch sein, so darf es nicht von Personen, die in diesem
Verfahren keine Parteistellung haben, durch die Eröffnung eines Verfahrens
vor der Bankenkommission wieder blockiert werden können. Die Gefahr, dass
Gerichtsverfahren die effiziente Durchführung des Übernahmeverfahrens
während längerer Zeit letztendlich ungerechtfertigt verzögern oder sogar
verunmöglichen, gilt umso mehr für das Verfahren vor der Bankenkommission
und die damit verbundene Möglichkeit, deren Verfügungen beim Bundesgericht
anzufechten (vgl. dazu u.a. SENN, Anmerkung, a.a.O., S. 1109; zum Mittel der
"tactical litigation" im Übernahmekampf allgemein: FREI, a.a.O., S. 194).
Im Weiteren würde die eigentliche Auseinandersetzung nicht vor der über
besonderen Sachverstand und Beurteilungsnähe verfügenden Übernahmekommission
(vgl. Art. 23 Abs. 1 BEHG; WEBER, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 23 BEHG;
TSCHÄNI/OERTLE, a.a.O., Rz. 1 und 5 zu Art. 23 BEHG; HIRSCH, a.a.O., S. 72
f., SENN, Übernahmekommission, a.a.O., S. 1178, 1181 und 1184;
KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 23 BEHG), sondern erst vor der
Aufsichtsbehörde stattfinden.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin lässt sich zudem nicht mit Art. 35
Abs. 3 BEHV-EBK in Einklang bringen. Keine der dort abschliessend erwähnten
Voraussetzungen, damit die Bankenkommission eine Empfehlung der
Übernahmekommission überprüft, ist hier erfüllt. Angesichts des besonderen
Verhältnisses zwischen Übernahme- und Bankenkommission (vgl. oben E. 4.1 und
5.1) erscheint eine über Art. 35 Abs. 3 BEHV-EBK hinausgehende Möglichkeit
des Zugangs an die Aufsichtsbehörde nicht gerechtfertigt. Das spricht
namentlich auch gegen das Argument der Beschwerdeführerin, aufgrund von Art.
6 VwVG müsse eine allgemeine Berechtigung der Minderheitsaktionäre
angenommen werden, an die Bankenkommission zu gelangen, ob nun in Form einer
Aufsichtsbeschwerde, einer Klage oder einer sonstigen
Anfechtungsmöglichkeit. Eine solche Berechtigung haben im jetzigen System
nicht einmal die Parteien gemäss Art. 5 und 53 UEV-UEK, können doch selbst
diese eine Empfehlung nur ablehnen oder missachten, worauf die
Übernahmekommission ihrer Meldepflicht nachkommen muss. Im Rahmen der
bestehenden Regelung wäre allenfalls denkbar, dass Minderheitsaktionäre von
der Bankenkommission erreichen, innerhalb von fünf Börsentagen ihr
Attraktionsrecht auszuüben (vgl. Art. 35 Abs. 3 lit. a BEHV-EBK). Das ist
hier jedoch nicht geschehen.
Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht auch in dem in Erwägung 4.5
erwähnten Bereich des Kartellrechts entschieden und gleichzeitig
festgehalten, dass die Betroffene nicht ohne Rechtsmittel war, selbst wenn
sie nicht an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen gelangen konnte
(vgl. BGE 131 II 497 E. 5.5 S. 513 f.). Dasselbe gilt hier. Insbesondere
steht ihr der Weg an die Zivilgerichte (vgl. dazu oben E. 4.3.2) offen.
Erwägung 6
6. Zusammenfassend ist bei der heute gültigen Rechtslage festzuhalten,
dass an der Zielgesellschaft Beteiligte nur bei einer Empfehlung der
Übernahmekommission betreffend Feststellung des Nichtbestehens einer
Angebotspflicht oder Gewährung einer besonderen
Ausnahme bei der Bankenkommission eine anfechtbare Verfügung verlangen
können. Zum Weiterzug einer Empfehlung im Rahmen eines laufenden
öffentlichen Angebots sind hingegen aufgrund der abschliessenden Regelung
von Art. 5 i.V.m. Art. 53 UEV-UEK nur die Parteien und nicht auch die
Intervenienten legitimiert. Somit bestand für die Bankenkommission kein
Anlass, auf die "Ablehnung" der Beschwerdeführerin einzutreten. Soweit sie
es dennoch tat, die Empfehlungen aber bestätigte, kann die
Beschwerdeführerin dagegen keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben.