BGE 133 II 263
Urteilskopf
133 II 263
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S.
SWICO und Mitb. gegen ProLitteris und Mitb. sowie Eidgenössische
Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten
Schutzrechten (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.53/2006 etc. vom 19. Juni 2007
Regeste
Art. 19, 20, 46, 60 und 74 URG; Genehmigung des Gemeinsamen Tarifs 4d
(Vergütung auf digitalen Speichermedien wie Microchips oder Harddiscs in
Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten).
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen
den Genehmigungsentscheid der Schiedskommission (E. 2).
Kognition des Bundesgerichts (E. 4 und 8.2-8.4).
Handelt es sich bei den Konsumentenschutzorganisationen um massgebende
Nutzerverbände, die in die Tarifverhandlungen einzubeziehen sind (E. 5)?
Gesetzliche Grundlage für eine urheberrechtliche Vergütung durch einen
Gemeinsamen Tarif für dauerhaft in einem Aufnahmegerät eingebaute Speicher
sowie austauschbare Speicher- oder Chipkarten (E. 7).
Grundsatz der Angemessenheit eines Tarifs (E. 8.1).
Überprüfung der Angemessenheit des Gemeinsamen Tarifs 4d (E. 9 und 10).
Inkraftsetzung und Geltungsdauer des Gemeinsamen Tarifs 4d (E. 11).
Sachverhalt
Am 30. September 2004 bzw. 30. September 2005 unterbreiteten die fünf
Verwertungsgesellschaften ProLitteris, Société suisse des auteurs,
Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke
(SUISA), Suissimage und Swissperform unter der Federführung der SUISA der
Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten
Schutzrechten (nachfolgend: Schiedskommission) einen neuen Gemeinsamen
Tarif 4d in der Fassung vom 27. September 2004 zur Genehmigung. Der neue
Tarif sieht eine Vergütung auf digitalen Speichermedien wie Microchips
oder Harddiscs und ähnlichen digitalen Leerträgern für das private
Kopieren von Werken und Leistungen mit reinen Tonaufnahmegeräten und
kombinierten audiovisuellen Aufnahmegeräten vor. Die
Verwertungsgesellschaften gaben an, mit dem Dachverband der Urheber- und
Nachbarrechtsnutzer (DUN), dem Schweizerischen Wirtschaftsverband der
Informations-, Kommunikations- und Organisationstechnik (SWICO) sowie dem
Verband der Schweizer Unternehmen (economiesuisse) Tarifverhandlungen
geführt zu haben, die jedoch erfolglos geblieben seien.
Der vorgesehene Gemeinsame Tarif 4d (Vergütung auf digitalen
Speichermedien wie Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen
Aufnahmegeräten) lautete auszugsweise wie folgt:
"1. Gegenstand des Tarifs
1.1 Der Tarif bezieht sich auf die nach Art. 20, Abs. 3, des
schweizerischen bzw. nach Art. 23, Abs. 3, des liechtensteinischen
Urheberrechtsgesetzes vorgesehene Vergütung für das private Kopieren von
Werken und Leistungen, die durch Urheberrecht oder verwandte
Schutzrechte geschützt sind, auf Microchips, Harddiscs und ähnliche
digitale Datenträger (nachstehend "privates Kopieren" auf
"Leer-Datenträger" genannt). Als solche gelten nach diesem Tarif alle
Arten von Chipkarten und Festplattenspeicher, die
- in Audioaufnahmegeräten (z.B. mp3-Walkman, mp3-Jukebox, iPod,
Audio-Harddiscrecorder), oder
- in Videoaufnahmegeräten (z.B. Satelliten-Receiver mit eingebauter
Harddisc, Set-Top-Boxen mit eingebauter Harddisc, TV-Geräten mit
eingebauter Harddisc, DVD-Recorder mit eingebauter Harddisc) enthalten
sind, oder zusammen mit solchen Geräten an Konsumenten abgegeben werden.
Als Audio-/Videoaufzeichnungsgeräte im Sinne dieses Tarifs gelten jene
Geräte mit Aufzeichnungsfunktion, die hauptsächlich für das Aufzeichnen
und Abspielen geschützter Werke und Leistungen angeboten werden.
1.2 Nicht unter diesen Tarif fallen Werkverwendungen zum Eigengebrauch
nach Art. 20, Abs. 2, des schweizerischen bzw. Art. 23, Abs. 2, des
liechtensteinischen Urheberrechtsgesetzes.
1.3 Nicht in diesem Tarif geregelt ist das private Kopieren auf andere
Leer-Tonträger oder Leer-Tonbildträger wie leere Audio- und
Videokassetten, Minidisc, DAT, CD-R/RW Audio, CD-R data und bespielbare
DVD. Die Vergütung für das private Überspielen auf solche Leerträger ist
in anderen Tarifen geregelt.
1.4 Dieser Tarif ist nicht anwendbar auf in Personalcomputer eingebaute
Festplatten.
2. Hersteller und Importeure
2.1 Der Tarif richtet sich an Hersteller und Importeure von
Leer-Datenträgern.
2.2 Als Hersteller und Importeur gilt, wer diese Datenträger in ihrer
handelsüblichen Form dem Handel in der Schweiz oder im Fürstentum
Liechtenstein anbietet.
2.3 Unter diesen Tarif fallen auch bespielte Datenträger, sofern sie im
Hinblick auf eine Verwendung als Datenträger für privates Kopieren
angeboten werden.
(...)
4. Vergütung
Die Vergütung beträgt:
4.1 für Chipkarten (...)
4.2 für Harddisc in Audio-Aufnahmegeräten: (...)
4.3 für Harddisc in Audiovisions-Aufnahmegeräten: (...)
4.4 Alle Vergütungen werden im Verhältnis 3:1 zwischen den Inhabern von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten aufgeteilt.
4.5 Die Vergütung wird verdoppelt für Leer-Datenträger, die der SUISA
nicht gemäss den Bestimmungen dieses Tarifs gemeldet werden.
4.6 Alle Vergütungen verstehen sich ohne eine allfällige MWST, die zum
jeweils aktuellen Steuersatz hinzukommt.
5. Massgebender Zeitpunkt für das Entstehen der Vergütungspflicht
5.1 Für den Importeur: mit dem Import in die Schweiz.
5.2 Für den Hersteller: mit der Auslieferung aus seinem Werk oder aus
seinen eigenen Lagern.
(...)
9. Gültigkeitsdauer
9.1 Dieser Tarif tritt mit der Publikation im Schweizerischen
Handelsamtsblatt in Kraft und gilt für alle ab dem 1. Mai 2005 von den
Importeuren oder Herstellern an den Detailhandel oder direkt an den
Konsumenten verkauften Leer-Datenträger. Er gilt bis zum 31. Dezember
2007.
9.2 Bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse kann er vorzeitig
revidiert werden."
Das Präsidium der Schiedskommission holte dazu in der Folge Stellungnahmen
der bereits beteiligten Nutzerverbände sowie neu von vier
Konsumentenschutzorganisationen von regionaler und nationaler Bedeutung
(Konsumentenforum [kf], Stiftung für Konsumentenschutz [SKS], Fédération
romande des consommateurs [FRC] und Associazione consumatrici della Svizzera
italiana [acsi]) ein. Überdies wurde der Preisüberwacher konsultiert.
Mit Beschluss vom 17. Januar 2006 traf die Schiedskommission den folgenden
(hier auszugsweise wiedergegebenen) Entscheid (dessen Begründung in sic!
1/2007 S. 21 ff. teilweise publiziert wurde):
"1. Die Konsumentenschutzorganisationen (Associazione Consumatrici della
Svizzera Italiana, Fédération romande des consommateurs,
Konsumentenforum, Stiftung für Konsumentenschutz) sind keine
massgebenden Nutzerverbände gemäss Art. 46 Abs. 2 URG und es kommt ihnen
in diesem Verfahren somit keine Parteistellung zu.
2. Der Gemeinsame Tarif 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien wie
Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten)
wird in der Fassung vom 28. September 2005 mit den folgenden
Änderungen mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2007
genehmigt:
a) Ziff. 1.1 Abs.1:
(...)
- in Audioaufnahmegeräten, namentlich mp3-Walkman, mp3-Jukebox (sowie
solche mit entsprechenden Kompressionsverfahren), iPod,
Audio-Harddiscrecorder oder
- in Videoaufnahmegeräten, namentlich Satelliten-Receiver mit
eingebauter Harddisc, Set-Top-Boxen mit eingebauter Harddisc, TV-Geräte
mit eingebauter Harddisc, DVD-Recorder mit eingebauter Harddisc, Digital
Video Recorder (DVR) und Personal Video Recorder (PVR) mit eingebauter
Harddisc
(...)
b) Ziff. 1.1 neuer Absatz:
Die Verwertungsgesellschaften erstellen in Zusammenarbeit mit den
Verbänden von Herstellern und Importeuren ein Verzeichnis dieser
Kategorien von Trägern.
c) Ziff. 4.1 für Chipkarten
- mit weniger als 512 Megabyte (MB)
Speicherkapazität Fr. 0.0253 pro MB
- mit weniger als 1 Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.0178 pro MB
- mit 1 aber weniger als 2 Gigabyte
Speicherkapazität Fr. 0.0145 pro MB
- mit 2 aber weniger als 4 Gigabyte
Speicherkapazität Fr. 0.0078 pro MB
- mit 4 und mehr Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.00467 pro MB
Ziff. 4.2 für Harddisc in Audio-Aufnahmegeräten:
pro 1 Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.469
Ziff. 4.3 für Harddisc in Audiovisions-Aufnahmegeräten:
pro 1 Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.346
d) Ziff. 9.1:
Dieser Tarif tritt am 1. März 2006 in Kraft und gilt für alle ab diesem
Zeitpunkt von den Importeuren oder Herstellern an den Detailhandel oder
direkt an den Konsumenten verkauften Leer-Datenträger. Er gilt bis zum
31. Dezember 2007.
(...)"
Gegen diesen Beschluss der Schiedskommission gingen verschiedene
Verwaltungsgerichtsbeschwerden beim Bundesgericht ein.
Am 27. Januar 2006 bzw. 1. Juni 2006 reichte der Schweizerische
Wirtschaftsverband der Informations-, Kommunikations- und
Organisationstechnik (SWICO) Beschwerde ein mit dem Antrag, den
Tarifgenehmigungsbeschluss aufzuheben und den beantragten Tarif zur
Fortsetzung der Verhandlungen zurückzuweisen, eventuell ihn nicht zu
genehmigen, subeventuell den Tarif lediglich mit bestimmten Änderungen
(Senkung einzelner Tarifposten) zu genehmigen (Verfahren 2A.53/2006 und
2A.338/2006). Mit Eingabe vom 1. Juni 2006 erhob auch der Dachverband der
Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN) mit analogen Anträgen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht (Verfahren 2A.336/2006). In
ihren Stellungnahmen in der Sache schliessen sich die übrigen
Nutzerorganisationen jeweils den Anträgen der beschwerdeführenden
Organisation im Wesentlichen an. Die Verwertungsgesellschaften beantragen in
gemeinsamen Eingaben, auf die Rückweisungsbegehren sei nicht einzutreten,
eventuell seien sie abzuweisen; im Übrigen seien die Beschwerden abzuweisen.
Die Schiedskommission hat in allen Verfahren auf eine Vernehmlassung in der
Sache verzichtet.
Am 30. Mai 2006 reichten auch die Verwertungsgesellschaften in einer
gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gegen
den Beschluss der Schiedskommission vom 17. Januar 2006 ein (Verfahren
2A.322/2006). Sie beantragen, die Beschwerde gutzuheissen und den strittigen
Tarif lediglich mit bestimmten Änderungen (Erhöhung einzelner Tarifposten)
zu genehmigen. Economiesuisse, der Schweizerische Wirtschaftsverband der
Informations-, Kommunikations- und Organisationstechnik (SWICO) sowie der
Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN) schliessen auf
Abweisung der Beschwerde. Die Schiedskommission hat wiederum auf eine
Vernehmlassung verzichtet.
Schliesslich führen auch die vier Konsumentenschutzorganisationen
Fédération romande des consommateurs (FRC), Konsumentenforum (kf), Stiftung
für Konsumentenschutz (SKS) und Associazione consumatrici della Svizzera
italiana (acsi) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gegen den
Beschluss der Schiedskommission vom 17. Januar 2006 (Verfahren
2A.337/2006). Sie beantragen Eintreten auf ihre Beschwerde und Aufhebung
des angefochtenen Entscheids. In einer gemeinsamen Stellungnahme
beantragen die Verwertungsgesellschaften, auf die neu eingereichten
Beweismittel sei nicht einzutreten und die Beschwerde gegen Ziffer 1 des
Beschlusses der Schiedskommission (Verweigerung der Parteistellung
für die Konsumentenschutzorganisationen im Genehmigungsverfahren) sei
abzuweisen. Sodann sei auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, sie
eventuell abzuweisen, als sie sich gegen Ziffer 2 des angefochtenen
Entscheides (d.h. gegen die Tarifgenehmigung) richte.
Mit verschiedenen Verfügungen erteilte der Abteilungspräsident allen
Beschwerden mit Ausnahme derjenigen der Verwertungsgesellschaften jeweils
antragsgemäss die aufschiebende Wirkung.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Nach Art. 19 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das
Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1)
dürfen veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden. Für
bestimmte Arten des Eigengebrauchs sieht allerdings Art. 20 URG Vergütungen
vor. Insbesondere schuldet dem Urheber eine Vergütung für die
Werkverwendungen zum Eigengebrauch, wer Leerkassetten und andere zur
Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder
importiert (Art. 20 Abs. 3 URG). Gemäss Art. 46 URG stellen die
Verwertungsgesellschaften für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife
auf (Abs. 1); sie verhandeln über die Gestaltung der einzelnen Tarife mit
den massgebenden Nutzerverbänden (Abs. 2); sie legen die Tarife der
Schiedskommission zur Genehmigung vor und veröffentlichen die genehmigten
Tarife (Abs. 3; vgl. auch Art. 55 URG). Sind mehrere
Verwertungsgesellschaften im gleichen Nutzungsbereich tätig, so stellen sie
für die gleiche Verwendung von Werken oder Darbietungen einen gemeinsamen
Tarif nach einheitlichen Grundsätzen auf (Art. 47 Abs. 1 URG).
2.2 Gegen Verfügungen der Schiedskommission kann beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden, wobei die Bestimmungen über
die Bundesverwaltungsrechtspflege gelten (Art. 74 Abs. 2 und 3 URG; Art. 97
Abs. 1 OG [BS 3 S. 531] in Verbindung mit Art. 5 VwVG und Art. 98 lit. e
OG). Art. 99 Abs. 1 lit. b OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zwar grundsätzlich aus gegen Verfügungen über Tarife; die Bestimmung gilt
jedoch nicht auf dem Gebiet der Verwertung von Urheberrechten. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
insbesondere gegen Tarifgenehmigungsentscheide der Schiedskommission offen
(vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts
2A.183/2006 vom 8. September 2006, E. 1.3, 2A.245/2000 vom 27. Oktober 2000,
E. 1, 2A.141/1997 vom 16. Februar 1998, E. 1a, sowie 2A.142/1994 vom 24.
März 1995, publ. in: JdT 1995 I S. 277, E. 1a).
(...)
Erwägung 4
4.
4.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). Die Feststellung des Sachverhalts bindet
das Bundesgericht, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den
Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105
Abs. 2 OG). Da es sich bei der Schiedskommission im
Tarifgenehmigungsverfahren um eine richterliche Behörde handelt, greift die
Einschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG (Urteile 2A.491/1998 vom 1. März 1999,
E. 1b, teilweise publ. in: sic! 3/1999 S. 264, sowie 2A.142/1994 vom 24.
März 1995, E. 2a). Ausgeschlossen ist schliesslich die Rüge, der
angefochtene Entscheid sei unangemessen (Art. 104 lit. c OG).
4.2 Mit der Anwendbarkeit von Art. 105 Abs. 2 OG wird die Möglichkeit,
vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel
einzureichen, weitgehend eingeschränkt. Das Bundesgericht lässt diesfalls
nur solche neue Tatsachen und Beweismittel zu, welche die Vorinstanz von
Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine
Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 97 E.
1c S. 99 f., 110 E. 2c S. 114).
Erwägung 5
5.
5.1 Nach Art. 46 Abs. 2 URG verhandeln die Verwertungsgesellschaften über
die Gestaltung der einzelnen Tarife mit den massgebenden Nutzerverbänden.
Nachdem die Schiedskommission im Rahmen der Verfahrensinstruktion zunächst
von einem Einbezug der grossen schweizerischen
Konsumentenschutzorganisationen ins vorliegende Genehmigungsverfahren
abgesehen hatte, wurde diesen später auf Empfehlung des Preisüberwachers
doch noch die Gelegenheit erteilt, sich zur Sache zu äussern. Im
angefochtenen Entscheid sprach ihnen die Schiedskommission dann allerdings
die Parteistellung wiederum im Wesentlichen deshalb ab, weil sie nicht
belegt hatten, vom fraglichen Tarif besonders betroffen zu sein; eine
Mitwirkung der Konsumentenschutzorganisationen im Sinne einer
Anhörung vom Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei ohne Anspruch auf
rechtliches Gehör schloss die Schiedskommission jedoch nicht aus.
5.2 Im Unterschied zur Ausgangslage bei anderen Tarifen wird der hier für
die Leerträgertarife massgebliche Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. a
URG unmittelbar vom Endverbraucher ("Konsumenten") vorgenommen. Der
Gesetzgeber erklärte aber in Art. 20 Abs. 3 URG den Importeur oder
Hersteller zum Schuldner der Vergütung. Diese Schuldnerverpflichtung führt
konsequenterweise dazu, dass die Hersteller und Importeure bzw. deren
repräsentative Verbände in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 URG als
Verhandlungspartner für die Bestimmung der Tarife beigezogen werden müssen.
Sie erscheinen grundsätzlich auch geeigneter als reine
Konsumentenschutzorganisationen, die den Werknutzern obliegende Pflicht zu
erfüllen, bei den Verhandlungen alle Angaben und Zahlen zu unterbreiten, die
erst die Überprüfung der Angemessenheit eines Tarifs erlauben (vgl. Art. 60
Abs. 1 URG in Verbindung mit Art. 51 URG sowie das Urteil des Bundesgerichts
2A.539/1996 vom 20. Juni 1997, E. 6b, publ. in: sic! 1/1998 S. 33 ff.).
Immerhin werden die für die Vergütung anfallenden Kosten regelmässig auf die
Endverbraucher überwälzt, weshalb es nicht ausgeschlossen ist, auch
repräsentative Konsumentenschutzorganisationen als Verhandlungspartner
anzuerkennen. Das Bundesgericht hat denn auch bereits festgehalten, Nutzer
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG seien die Verbraucher, die Leerträger
(damals: Leerkassetten) für ihren eigenen Gebrauch kaufen und bespielen;
dass es einen repräsentativen Verband der privaten Nutzer von Leerträgern
(damals: Leerkassetten) gebe, der zur erforderlichen Interessenvertretung
geeignet erscheine, sei jedoch nicht bekannt (Urteil 2A.142/1994 vom 24.
März 1995, E. 1b/cc). An dieser Einschätzung ist grundsätzlich festzuhalten:
Es ist nicht ersichtlich, weshalb repräsentative
Konsumentenschutzorganisationen von vornherein nicht als Verhandlungspartner
mit eigenen Parteirechten nach Art. 46 Abs. 2 URG in Frage kommen sollten.
Voraussetzung wäre indessen, dass ihre Repräsentativität für den in Frage
stehenden Tarif belegt ist.
5.3 Nach der Feststellung der Schiedskommission haben diejenigen
Konsumentenschutzorganisationen, die im vorliegenden Verfahren eine
Stellungnahme einreichten, es unterlassen, ihre Repräsentativität zu
belegen bzw. insbesondere ihre Statuten einzureichen. Es lasse sich daher
nicht beurteilen, inwiefern sie bzw. ihre Mitglieder
durch den strittigen Tarif besonders betroffen seien und inwiefern es zu
ihren statutarischen Aufgaben gehöre, die Interessen von
Urheberrechtsnutzern in fraglicher Hinsicht zu vertreten. Der allgemeine
Anspruch, Konsumenteninteressen zu verfolgen, rechtfertige für sich allein
eine Teilnahme an (auf spezifische Produkte ausgerichtete)
Tarifverhandlungen noch nicht.
5.4 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht im
Tarifgenehmigungsverfahren eine im Vergleich zum gewöhnlichen
Verwaltungsverfahren erhöhte Mitwirkungspflicht der Parteien (Urteil
2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 8d). Dies muss auch für diejenigen
Organisationen gelten, die für sich eine Parteistellung in Anspruch nehmen
wollen. Die Frage des allfälligen Einbezugs von
Konsumentenschutzorganisationen in das urheberrechtliche
Tarifgenehmigungsverfahren ist nicht neu. Namentlich weist die
Schiedskommission im angefochtenen Entscheid darauf hin, sich bereits im
Jahre 2002 bei der Genehmigung der Gemeinsamen Tarife GT 4b und GT 4c damit
befasst zu haben. Unter diesen Umständen oblag es in erster Linie den
Konsumentenschutzorganisationen selbst, ihre Repräsentativität zu belegen,
und war es nicht Aufgabe der Schiedskommission, hierzu von Amtes wegen die
erforderlichen Abklärungen vorzunehmen. Die Konsumentenschutzorganisationen
haben die einschlägigen Unterlagen bei der Vorinstanz indessen nicht
eingereicht. Dies lässt sich auch nicht vor Bundesgericht nachholen, da es
sich bei der Schiedskommission um eine gerichtliche Instanz handelt, die
Abklärungen nicht von Amtes wegen zu treffen waren und keine wesentlichen
Verfahrensvorschriften verletzt wurden. Die entsprechenden vor Bundesgericht
nachgereichten Unterlagen erweisen sich demnach als unzulässige neue
Beweismittel und sind aus dem Recht zu weisen (vgl. E. 4.2). Zwar kann es
als notorisch gelten, dass die betreffenden Organisationen in allgemeiner
Weise Konsumenteninteressen vertreten. Dass sie aber auch konkret im hier
fraglichen Zusammenhang repräsentativ sind, wurde vor der Vorinstanz nicht
belegt. Unter diesen Umständen verletzt es Bundesrecht nicht, dass die
Schiedskommission den vier Konsumentenschutzorganisationen im vorliegenden
Verfahren die Parteistellung abgesprochen hat. Deren
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher insoweit abzuweisen.
5.5 Daraus ergibt sich auch, dass die Konsumentenschutzorganisationen
nicht legitimiert sind, den Tarifgenehmigungsentscheid der
Schiedskommission in der Sache anzufechten, weshalb insofern auf ihre
Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
(...)
Erwägung 7
7.
7.1 Nach Art. 20 Abs. 3 URG schuldet, wer Leerkassetten und andere zur
Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder
importiert, dem Urheber eine Vergütung für Werkverwendungen zum
Eigengebrauch. Über Art. 38 URG findet Art. 20 Abs. 3 URG auch Anwendung auf
die verwandten Schutzrechte.
Die beteiligten Nutzerverbände bestreiten, dass Art. 20 Abs. 3 URG eine
genügende gesetzliche Grundlage für den GT 4d darstellt, und zwar sowohl
hinsichtlich der dauerhaft in einem Aufnahmegerät eingebauten Speicher (so
genannte "Harddiscs") als auch der austauschbaren Speicher- oder Chipkarten
(so genannte "Flash Memories"). Nach ihrer Auffassung stellt der fragliche
Tarif eine verkappte Geräteabgabe dar bzw. enthält er zumindest Elemente
einer solchen. Eine Gerätevergütung sehe das Gesetz aber gerade nicht vor
und dürfe nur durch eine Gesetzesrevision eingeführt werden.
7.2 Ob Art. 20 Abs. 3 URG eine genügende Grundlage für den hier
strittigen GT 4d abgibt, ist durch Auslegung zu bestimmen. Ziel der
Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangspunkt
jeder Auslegung ist der Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend
sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die
Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt.
Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck
der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben.
Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem
Methodenpluralismus leiten lassen (vgl. BGE 131 II 13 E. 7.1 S. 31 mit
Hinweisen).
7.2.1 Nach dem Wortlaut unterstehen alle zur Aufnahme von Werken
geeignete Ton- und Tonbildträger der Vergütungspflicht. Der Gesetzestext ist
insofern recht weit gefasst. Harddiscs und Flash Memories sind zur Aufnahme
von Werken geeignet, und sie können, nebst anderen Funktionen, auch als Ton-
und Tonbildträger dienen. Rein vom Wortlaut her fallen sie daher, wenn auch
nicht ohne weiteres im Rahmen einer Prima-facie-Prüfung (vgl. die
Präsidialverfügung vom 20. Februar 2006, E. 3.2.1, im Verfahren 2A.53/2006),
so doch aufgrund einer vertieften Analyse in den Anwendungsbereich von Art.
20 Abs. 3 URG.
7.2.2 Mit der ausdrücklichen Beschränkung der Leerträgervergütung auf
geeignete Träger wollte der Gesetzgeber einzig Tonträger von der Abgabe
ausschliessen, die nicht für Werkverwendungen bestimmt sind. Im Übrigen war
die gesetzliche Regelung zwar von der - damals vorrangigen - Frage der
Leerkassetten geleitet, im Parlament wurde aber auf mögliche neue digitale
Speichermedien hingewiesen (vgl. AB 1992 N S. 41 f.). Wie die
Schiedskommission zu Recht erwägt, wollte der Gesetzgeber solche technischen
Änderungen offenbar nicht von der Vergütungspflicht ausschliessen, hätte er
doch sonst nicht eine derart offene gesetzliche Bestimmung zu erlassen
brauchen. Erfasst werden somit Träger, die wegen des ihnen zugedachten
Nutzungszwecks und ihrer Aufzeichnungs- oder Wiedergabeeigenschaften für die
Aufzeichnung geschützter Werke bestimmt sind und wahrscheinlich dafür
verwendet werden (CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Bern
1997, S. 166 f.). Dazu zählen auch neue digitale Speichermedien (vgl.
GASSER, a.a.O., S. 168).
7.2.3 Eine solche Auslegung von Art. 20 Abs. 3 URG entspricht dem
Gesetzeszweck. Ziel des Gesetzgebers war es, einen umfassenden Schutz der
Rechteinhaber für ihre Werke und Leistungen und insbesondere auch für die
Nutzung derselben einzurichten bzw. ihnen eine angemessene Entgeltung zu
garantieren, soweit die Nutzung gesetzlich freigegeben wurde (vgl. etwa BBl
1984 III 173 ff. und 1989 III 477 ff.). Die Abgabe für digitale Leerträger,
die sich in Geräten befinden, welche zur Aufnahme von Musik- und Filmwerken
geeignet sind, dient der Vergütung für die private und persönliche
Verwendung eines urheberrechtlich geschützten Werkes durch Kopieren, wodurch
die Kosten für die Anschaffung eines Werkexemplars eingespart werden (vgl.
BGE 108 II 475 ff., insbes. E. 3 S. 480 ff.). Genau solche Vorgänge sollen
mit der Abgabe für die Verwendung zum Eigengebrauch abgegolten werden.
Digitale Vervielfältigungen bieten denn auch eine besondere Qualität und
vermögen grundsätzlich noch mehr Personen vom Kauf der auf dem Markt
angebotenen Werkexemplare abzuhalten als analoge Kopien (GASSER, a.a.O., S.
177).
7.3 Damit fallen solche neuen digitalen Speichermedien, die zusammen mit
einem Aufnahmegerät bzw. für einen entsprechenden Einsatz angeboten werden,
grundsätzlich unter den Begriff der Leerträger nach Art. 20 Abs. 3 URG. Zu
prüfen bleibt, ob allenfalls zwischen auswechselbaren Flash Memories oder
Speicherchips und fest eingebauten
Speichern (Harddiscs) zu unterscheiden ist. Der im Gesetz ausdrücklich
erwähnte Fall der Leerkassetten könnte nämlich allenfalls nahelegen, nur
solche Speicher als abgabebelastete Leerträger anzuerkennen, die vom
Lesegerät abgelöst und gegebenenfalls wiederum in einem anderen Lesegerät
eingesetzt werden können. In der Literatur werden denn auch teilweise
lediglich solche auswechselbare Trägersysteme (wie Ton- und Videokassetten,
Tonbänder, compact discs und DVD) als Beispiele für die Vergütungspflicht
aufgeführt (vgl. etwa DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2.
Aufl., Bern 2000, N. 10 zu Art. 20 URG). Allerdings hinkt auch das
Schrifttum der technologischen Entwicklung zwangsläufig hinterher.
7.3.1 Im Jahr 2004 lehnte der Ständerat eine Motion zur Einführung einer
Vergütung für Geräte mit eingebauten Speichern ab, nachdem sie zuvor vom
Nationalrat angenommen worden war (AB 2004 N S. 1224 und 2005 S S. 835 f.).
Nach entsprechendem Widerstand in der Vernehmlassung sah in der Folge auch
der Bundesrat von der Einführung einer allgemeinen Geräteabgabe ab (BBl 2006
S. 3389 ff., insb. S. 3406). Einerseits wird dazu in der Literatur
ausgeführt, damit würden unter anderem die (hier interessierenden)
MP3-Geräte anvisiert (so wohl IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts,
in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, 2. Aufl., Bern/Genf/München 2006, S. 283 Anm.
84). Andererseits fällt auf, dass selbst der Dachverband der Urheber- und
Nachbarrechtsnutzer (DUN) die Geräteabgabe unter anderem mit dem Argument
bekämpfte, dass das Vervielfältigen von Werken zum Eigengebrauch bereits
heute über ein Vergütungssystem entschädigt werde, das sowohl im analogen
als auch im digitalen Bereich zur Anwendung komme (vgl. BBl 2006 S. 3405).
Zu beachten ist denn auch, dass sich die Geräteabgabe vor allem auf grössere
Speichermedien wie Festplatten in Personal Computern bezogen hätte. Solche
Speichermedien werden in der Regel nur nebenbei auch für das Kopieren
geschützter Werke verwendet und dienen in erster Linie anderen Nutzungen
(wie der Verwendung von Schreib-, Mail- und Internetprogrammen oder
Computerspielen). Der Verzicht auf eine allgemeine Geräteabgabe kann daher
nicht bedeuten, dass davon potentiell miterfasste kleinere Speichermedien,
wie sie etwa in MP3-Geräten zum Einsatz gelangen und deren Zweck in erster
Linie das Kopieren von Ton- und Tonbildwerken darstellt, von vornherein nach
dem bisherigen System der Leerträgerabgabe
von einer Vergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG ausgenommen sind, solange es
keine Geräteabgabe gibt.
7.3.2 Zu berücksichtigen sind ferner die völkerrechtlichen
Verpflichtungen der Schweiz. Diese hat sich sowohl im Rahmen der Berner
Übereinkunft (Art. 9 Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken
der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971 [RBÜ; SR
0.231.15]) als auch im TRIPS-Abkommen (Art. 13 des Abkommens über
handelsbezogene Aspekte der Rechte am geistigen Eigentum [SR 0.632.20 Anhang
1C S. 362 ff.]) verpflichtet, weder die normale Auswertung eines Werks zu
beeinträchtigen, noch die berechtigten Interessen der Urheber unzumutbar zu
verletzen. Das ruft nach einer Auslegung von Art. 20 Abs. 3 URG, welche die
Rechte der Urheber im Sinne dieser Bestimmungen wahrt. Die Vergütung hat
sich dabei technologieneutral auf alle Trägersysteme zu erstrecken, die sich
für Ton- und Tonbildaufnahmen eignen und vorrangig dafür Anwendung finden.
Es rechtfertigt sich daher nicht, nur diejenigen Leerträger zu belasten, die
austauschbar sind, nicht aber diejenigen, die fest eingebaut werden, sich
aber ebenfalls zur Aufnahme urheberrechtlich geschützter Werke eignen und
dafür tatsächlich auch vorrangig verwendet werden.
7.3.3 Wie die Schweiz ihren staatsvertraglichen Verpflichtungen
nachkommen will, ist ihr grundsätzlich selbst überlassen. Wenig hilfreich
sind daher rechtsvergleichende Erwägungen. Wie die vorliegenden
Rechtsschriften belegen, finden sich in verschiedenen Staaten gestützt auf
differierende gesetzliche Grundlagen unterschiedliche Rechtsprechungen. Es
ist nicht ersichtlich, dass die Rechtslage in einem bestimmten Land mit
derjenigen in der Schweiz besonders vergleichbar wäre, weshalb
rechtsvergleichende Überlegungen nicht weiter helfen. Dass die Schweiz sich
grundsätzlich verpflichtet hat, die Rechte der Urheber umfassend zu
schützen, wird dadurch nicht relativiert.
7.3.4 Insgesamt fallen damit fest eingebaute Speicher (Harddiscs)
ebenfalls unter den Begriff der Leerträger im Sinne von Art. 20 Abs. 3 URG,
soweit sie derselben bzw. einer vergleichbaren Nutzung dienen wie
auswechselbare Speichermedien (Flash Memories) in den vom GT 4d erfassten
Verwendungsformen. Die von den Verwertungsgesellschaften und der
Schiedskommission insoweit angebrachten Präzisierungen gewährleisten
grundsätzlich eine Beschränkung der Anwendbarkeit des fraglichen Tarifs GT
4d auf Leerträger, die
nicht nur wegen des ihnen zugedachten Nutzungszwecks und ihrer
Aufzeichnungs- oder Wiedergabeeigenschaften für die Aufzeichnung geschützter
Werke bestimmt sind, sondern auch wahrscheinlich dafür gebraucht werden.
7.4 Fraglich erscheint einzig, ob die Verwendung des Begriffs
"namentlich" im angefochtenen Entscheid den Zweck erfüllt, den ihm die
Schiedskommission zuzumessen scheint. Nach der Begründung des angefochtenen
Entscheids dient er der Einschränkung der Aufzählung. "Namentlich" ist
jedoch im Wesentlichen ein Synonym zu "insbesondere" und hat gerade nicht
ausschliessliche, sondern lediglich beispielhafte Wirkung. Die
Schiedskommission hat indessen in den Erwägungen und im Dispositiv (Ziff.
2b) klargestellt, dass künftige technische Neuerungen nicht automatisch
unter die Vergütungspflicht fallen, sondern dieser nur durch die Aufnahme in
eine gemeinsam von den Verwertungsgesellschaften und Nutzerorganisationen
geführten Liste unterstellt werden dürfen. Damit genügt die Eingrenzung der
erfassten Leerträger, um das Vorliegen einer genügend bestimmten
gesetzlichen Grundlage für den fraglichen Tarif GT 4d zu bejahen.
Erwägung 8
8.
8.1 Art. 60 URG schreibt für die Tarife den Grundsatz der Angemessenheit
fest (dazu BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 60 URG; CARLO
GOVONI/ANDREAS STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung
von Urheberrechten, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern/Genf/München 2006, S.
496 ff.). Konkretisierend wird in Art. 60 Abs. 1 URG ausgeführt, dass bei
der Festlegung der Entschädigung die folgenden Kriterien zu berücksichtigen
sind: der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder
Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der
Nutzung verbundene Aufwand (lit. a); die Art und Anzahl der benutzten Werke,
Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (lit. b); das
Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder
Tonbildträger oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen (lit. c). Nach Art.
60 Abs. 2 URG beträgt die Entschädigung in der Regel höchstens zehn Prozent
des Nutzungsertrags oder -aufwands für die Urheberrechte und höchstens drei
Prozent für die verwandten Schutzrechte; sie ist jedoch so festzusetzen,
dass die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes
Entgelt erhalten.
8.2 Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei den in Art. 60 URG
genannten Kriterien um verbindliche Vorgaben für die Schiedskommission und
nicht um blosse Ermessensrichtlinien. Dabei ist davon auszugehen, dass Art.
60 URG unbestimmte Rechtsbegriffe enthält, deren Auslegung und Anwendung
grundsätzlich vom Bundesgericht überprüft werden können. Allerdings
auferlegt sich das Bundesgericht, auch soweit Rechtsfragen streitig sind,
bei der Überprüfung von Entscheiden spezialisierter Behörden eine gewisse
Zurückhaltung, wenn besondere fachtechnische Fragen anstehen (vgl. etwa BGE
132 II 257 E. 3.2 S. 262 f.; 131 II 13 E. 3.4 S. 20; 126 II 111 E. 3b; 125
II 591 E. 8a S. 604). Der Gesetzgeber hat die Beurteilung der Tarife einem
besonders sachkundigen Gremium, der Schiedskommission, übertragen, in der
sowohl die Urheber als auch die Werknutzer vertreten sind. Die von Art. 60
URG vorgegebenen Kriterien sind zum Teil sehr offen formuliert und lassen
der Schiedskommission bei ihrer Anwendung und Gewichtung einen grossen
Beurteilungsspielraum. Dieser ist auch vom Bundesgericht zu respektieren: Es
muss zwar im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfen, ob die
in Art. 60 URG genannten Kriterien von der Schiedskommission richtig
ausgelegt und in ihrem Entscheid berücksichtigt wurden; dagegen ist die
Prüfungsdichte einzuschränken, soweit es um die nur beschränkt justiziable
Frage geht, wie diese Faktoren im konkreten Fall zu gewichten sind und sich
zahlenmässig auf den zu genehmigenden Tarif auswirken. Im Ergebnis läuft
dies, wie bei Vorliegen eines Ermessensspielraums, auf die Frage hinaus, ob
die Schiedskommission ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder
missbraucht hat (Urteil 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 2b).
8.3 Lässt sich bei der Festlegung eines Tarifs Gesetz und Verordnung
keine Vorschrift für eine bestimmte Methode entnehmen, steht es sodann in
der Gestaltungsfreiheit der zuständigen Behörde, hier der Schiedskommission,
methodisch so vorzugehen, wie ihr dies am geeignetsten erscheint. Dabei muss
sie freilich die gesetzlichen Grundsätze - bzw. den entsprechend
vorgegebenen Rahmen - einhalten, eine für die Wahrung dieser Vorgaben
taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode
konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Die Behörde hat dabei
eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen (vgl.
BGE 132 II 257 E. 6.3 S. 276).
8.4 Das Bundesgericht hat schon im Leerkassetten-Entscheid (Urteil
2A.142/1994 vom 24. März 1995, insb. E. 5 ff.) die damals von der
Schiedskommission verwendete Methode zur Bestimmung des Gemeinsamen Tarifs
in Anwendung von Art. 20 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 60 URG geprüft und
grundsätzlich für zulässig und insbesondere gesetzmässig erklärt. Im
vorliegenden Zusammenhang hat sich die Schiedskommission erneut weitgehend
auf die gleiche Methode abgestützt. Was die Parteien dagegen einwenden, ist
nur dahingehend zu prüfen, ob die Schiedskommission das ihr bei der
Festlegung des Tarifs zustehende Ermessen und den entsprechenden
Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat. Dabei ist nicht
auf alle Details einzugehen, sondern es genügt, das methodische Vorgehen der
Vorinstanz in grundsätzlicher Weise unter Berücksichtigung der
hauptsächlichen Kritikpunkte zu prüfen.
Erwägung 9
9.
9.1 Die Nutzerorganisationen machen im Wesentlichen geltend, das auf
austauschbare Leerträger zugeschnittene Vorgehen sei insbesondere im
Hinblick auf fest eingebaute Harddiscs sachfremd und unpassend. Die
Vorinstanz hat freilich das bereits bei früheren Tarifen angewandte
Berechnungsmodell nicht unbesehen auf den hier fraglichen Tarif übertragen.
Sie hat sich mit den Einwänden der Nutzerorganisationen auseinandergesetzt
und die Ergebnisse durch Quervergleiche überprüft. In für das Bundesgericht
verbindlicher Weise ging sie davon aus, dass auch eingebaute Speicher
teilweise separat im Handel erhältlich und ersetzbar sind und dass
Festspeicher verhältnismässig günstiger sind als auswechselbare Datenträger.
Die Schiedskommission hat diese Umstände bei der Tarifberechnung
berücksichtigt. Sie stellte allerdings für ihre Berechnungen vorwiegend auf
die Angaben der Verwertungsgesellschaften sowie auf Gutachten von dritter
Seite ab. Dazu war sie indessen berechtigt, weil die Nutzerorganisationen
keine Zahlen vorgelegt hatten und insoweit ihrer Mitwirkungspflicht (dazu E.
5.4) nur mangelhaft nachgekommen waren.
9.2 Die Nutzerorganisationen beanstanden, wie die Schiedskommission die
Speichereinheit bei den Festplatten definierte und gestützt darauf den
massgeblichen Preis bestimmte. Entscheidend sind dafür jedoch, wovon die
Vorinstanz zu Recht ausgeht, die Blickwinkel des Konsumenten und des
Händlers. Danach wird als Speichereinheit verstanden, was zwecks
Speicherfunktion im Handel erhältlich und gekauft bzw. ausgetauscht wird.
Eine Aufteilung in reines
Speichermaterial und ergänzende Bestandteile, wie dies die
Nutzerorganisationen vorziehen würden, erscheint wenig sinnvoll; dies
entspricht nämlich nicht dem Angebot im Handel, wo die Speichereinheit
bereits aus technischen Gründen, weil der normale Konsument die einzelnen
aufgespaltenen Bestandteile gar nicht nutzen könnte, als Ganzes vermarktet
wird.
9.3 Die Nutzerorganisationen erachten ein angepasstes Berechnungsmodell
als sinnvoller, wonach der Leerträger nicht als separate Komponente
auszuscheiden und gesondert zu kalkulieren sei, sondern die
Anschaffungskosten des Gesamtgeräts in die Berechnung der
Amortisationskosten miteinbezogen werden müssten. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zur Bestimmung des
Nutzungsaufwandes gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. a URG unter anderem die
Amortisationskosten (Urteil 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 6). Es mag
zutreffen, dass diese im vorliegenden Zusammenhang auch anders ermittelt
werden könnten, als das die Vorinstanz tat. Die Schiedskommission hat auf
die Amortisation der Speichereinheit selbst abgestellt, was der rechtlichen
Ausgangslage, wonach es sich um eine Leerträger- und nicht um eine
Geräteabgabe handelt, aber entspricht und insofern in sich konsequent
erscheint. Es steht auch mit der bisher angewandten Methode bei
Leerträgerabgaben im Einklang und ist demnach insgesamt nicht zu
beanstanden.
9.4 Die Nutzerorganisationen sehen sodann darin eine Verletzung von
Bundesrecht, dass die Schiedskommission nicht habe abklären lassen, wieweit
die vom Tarif erfasste Speicherkapazität auch tatsächlich genutzt werde; der
Tarif laufe nämlich im Wesentlichen auf eine Belastung der gesamten
Kapazität hinaus (so genannte unrechtmässige Belastung des
Nutzungspotenzials bzw. Potenzialbesteuerung), was unzulässig sei. Auch hier
ist die Vorinstanz indessen im Wesentlichen nach der bereits früher
verwendeten und vom Bundesgericht geschützten Methode vorgegangen. Gemäss
der Rechtsprechung ist die Höhe der Leerträgervergütung nach dem Aufwand des
Konsumenten, d.h. nach den Kosten der privaten Kopie von Werken und
Leistungen zu bestimmen (Urteil 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 5). Die
Schiedskommission hat die ungenutzte Speicherkapazität immerhin insoweit
berücksichtigt, als sie sich in den relevanten Kosten des privaten Kopierens
niederschlägt. Etwas anderes verlangt das Gesetz nicht.
9.5 Die Nutzerorganisationen stossen sich auch an den von der
Schiedskommission vorgenommenen Quervergleichen. Sie erachten solche zwar
grundsätzlich als sinnvoll, halten insbesondere aber einen Vergleich des
vorliegenden, für digitale Speichermedien geltenden Tarifs GT 4d mit dem für
analoge Videokassetten geltenden GT 4a für fragwürdig. Einzig zulässig sei
ein Vergleich mit anderen für digitale Speichermedien festgelegten
Vergütungssätzen (wie die Gemeinsamen Tarife GT 4b und GT 4c). Die
Vorinstanz hat vorliegend indessen eine breit abgestützte mehrfache
Gegenüberstellung verschiedener Tarife vorgenommen. Dabei stellte sie
vornehmlich auf einen Vergleich mit wiederbeschreibbaren Trägern ab, wie sie
vom hier interessierenden Vergütungssatz erfasst werden. Überdies hat die
Schiedskommission die Unterschiede detailliert herausgearbeitet und
dargelegt, wie sie sich begründen lassen. Das Vorgehen der Vorinstanz ist
nachvollziehbar. Was die Nutzerorganisationen dagegen vorbringen, belegt die
Rechtswidrigkeit des angefochtenen Tarifs nicht. Auch ein Vergleich mit
ausländischen Tarifen erscheint nicht unzulässig (Urteil des Bundesgerichts
2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 11d und e).
9.6 Schliesslich erachten die Nutzerorganisationen die von der
Schiedskommission vorgenommenen Tarifreduktionen als nicht nachvollziehbar,
obwohl damit die Abgabe gesenkt wird, was an sich im Interesse der Nutzer
steht. Sie leiten daraus jedoch die Ungeeignetheit des von der Vorinstanz
verwendeten Berechnungsmodells als Ganzes ab. Die Schiedskommission hat die
Abzüge indessen als Korrekturfaktoren verwendet, um im Wesentlichen eine
Überhöhung der Belastung zu vermeiden. Sie berücksichtigte dabei drei
Umstände: erstens Unsicherheiten beim Festplattenpreis, zweitens den
rechtmässigen Erwerb von rund acht Prozent der Musiktitel über legale
Online-Shops und drittens die Schaffung einer Art Reserve, indem sie die
gesetzliche Belastungshöchstgrenze von 13 Prozent nicht bereits zu Beginn
des neuen Tarifs voll ausschöpfen wollte. Diese drei Korrekturfaktoren
erscheinen sinnvoll und belegen das methodische Bemühen der Vorinstanz, bei
der Festlegung des Tarifs alle Umstände und Interessen zu berücksichtigen
und dabei eine gewisse Ausgewogenheit des Ergebnisses zu gewährleisten.
Weshalb dies nicht angemessen im Sinne des Gesetzes sein sollte, ist
unerfindlich.
9.7 Was die Nutzerorganisationen vorbringen, ist insgesamt somit nicht
geeignet, das methodische Vorgehen der Schiedskommission
in Frage zu stellen. Diese hat ihr entsprechendes Ermessen und ihren
Beurteilungsspielraum weder überschritten noch missbraucht, weshalb sich der
angefochtene Tarif insofern als angemessen im Sinne des Gesetzes und daher
nicht als bundesrechtswidrig erweist.
Erwägung 10
10.
10.1 Die Verwertungsgesellschaften wenden sich ihrerseits gegen den von
der Schiedskommission festgelegten Abzug für die Berücksichtigung legaler
Downloads. Dabei geht es um die über so genannte Digital Rights
Management-Systeme (DRM-Systeme bzw. DRMS) bezahlten Beträge für das
Herunterladen eines Werkes oder einer Leistung über ein Netzwerk, mit denen
es unter anderem den Rechteinhabern ermöglicht werden soll, jede Art der
Verwendung von Werken und geschützten Leistungen in der Online-Umgebung
direkt zu kontrollieren (vgl. GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 418). Die
rechtliche Behandlung der Digital Rights Management-Systeme bildet auch ein
Thema der Revision des Urheberrechtsgesetzes (vgl. etwa BBl 2006 S. 3405).
Unter dem geltenden Recht sind die Verwertungsgesellschaften im Wesentlichen
der Ansicht, bei legalen Downloads aus dem Internet verhalte es sich
hinsichtlich der urheberrechtlichen Vergütungspflicht nicht anders als bei
im Handel erworbenen Werken auf Compact Discs und ähnlichen Trägern, bei
deren Erwerb mit dem Kaufpreis bereits eine Vergütung für das Urheberrecht
und die verwandten Schutzrechte bezahlt werde. Das Kopieren eines Werks von
einem solchen Träger auf einen MP3-Player oder auf ein ähnliches Gerät
stelle einen neuen abgabepflichtigen Vorgang dar, was nicht anders sei, wenn
ein Werk legal aus dem Internet heruntergeladen werde.
10.2 Entgegen der Ansicht der Verwertungsgesellschaften steht bei der
Beurteilung der legalen Downloads nicht die technische Abwicklung im
Vordergrund, sondern der Zweck des Vorgangs. Dieser besteht hier darin, das
Werk überhaupt erstmalig verwenden zu können, dies im Unterschied zu
bespielten Leerträgern, wo es um eine Zweitnutzung durch Kopieren geht. Der
Online-Anbieter bezahlt dafür den Urhebern bzw. den
Verwertungsgesellschaften eine Vergütung, die auf die Kunden, welche die
Werke online benutzen oder herunterladen, überwälzt wird. Die von den
Verwertungsgesellschaften aufgrund technischer Überlegungen beim Download
behauptete Doppelnutzung erscheint somit künstlich und ist ohnehin dann
nicht zwingend, wenn das Herunterladen nicht über einen Computer, sondern
direkt auf einen Kleinspeicher wie denjenigen eines MP3-Gerätes
erfolgt, was offenbar vereinzelt möglich ist. Die hier fraglichen
Speichermedien stellen bisher, im Unterschied zu herkömmlichen Leerträgern
wie Compact Discs oder DVDs, nur ausnahmsweise eine Handelsware dar, die
auch in bespieltem Zustand wegen ihres Inhaltes und nicht bloss als
unbespielter Leerträger verkauft wird und selbst nach erstmaliger
Beschaffung oder Benutzung weitergehandelt oder allenfalls vermietet werden
kann. Der Tarif erfasst im Übrigen nur dann auch bespielte Leerträger, wenn
diese trotz des bereits bespielten Zustandes im Hinblick auf eine Verwendung
als Datenträger für privates Kopieren angeboten werden (Ziff. 2.3 des GT
4d).
Überhaupt ist strittig, ob bei legalen Downloads ein Privatgebrauch nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG vorliegt, nachdem die Werknutzung ja im
Einverständnis des Urhebers und nicht aufgrund einer gesetzlichen Lizenz
erfolgt, wobei immerhin insofern eine gewisse Parallele zum Kauf einer
bespielten Compact Disc besteht. Wie es sich damit verhält, kann aber
offenbleiben. Jedenfalls handelt es sich beim Herunterladen über Digital
Rights Management-Systeme um einen urheber- bzw. verwertungsrechtlich
eigenständig zu beurteilenden Vorgang. Dabei geniesst bei solchen legalen
Downloads die individuelle Verwertung gegenüber der kollektiven Vorrang. Die
Rechteinhaber werden bereits über die individuelle Verwertungskette, d.h.
über die Gebühr, die für das Herunterladen zu begleichen ist, vollständig
abgegolten. Diese enthält auch die Vergütung für eine bestimmte Anzahl von
Folgekopien, bzw. es steht den Rechteinhabern und ihren
Verwertungsgesellschaften sowie den Online-Anbietern frei, entsprechende
Regelungen zu treffen. Insgesamt rechtfertigt sich eine zusätzliche
Entschädigung daher nicht. Das parallele Bestehen von individuellen und
kollektiven Verwertungssystemen erscheint im Übrigen auch durchaus
angebracht und dürfte noch einige Zeit sinnvoll bleiben (vgl.
GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 418 f.).
10.3 Künftig soll nach dem Vorschlag des Bundesrates im Gesetz
ausdrücklich festgehalten werden, dass Vervielfältigungen, die beim Abrufen
von erlaubterweise zugänglich gemachten Werken hergestellt werden, vom
Vergütungsanspruch nach Art. 20 Abs. 3 URG ausgenommen sind (neuer Art. 19
Abs. 5 URG; vgl. BBl 2006 S. 3429 f.). Das lässt aber nicht den zwingenden
Schluss zu, dass eine solche Ausnahme bisher ausgeschlossen ist. Die neue
Regelung, so sie in Kraft treten sollte, dient einerseits der Klarstellung.
Andererseits ist sie allgemein formuliert. Im geltenden Recht ist
demgegenüber
auf die jeweils konkreten Zusammenhänge und Besonderheiten eines
Kopiervorganges abzustellen, die allenfalls gewisse rechtliche Unterschiede
zu rechtfertigen vermögen. Für die hier fraglichen Digital Rights
Management-Systeme ergibt sich schon heute, dass sich eine doppelte
Vergütung nicht rechtfertigt und mit der gesetzlichen Regelung der
Verwertungsabgabe nicht im Einklang steht. Soweit somit die
Leerträgervergütung Speichermedien erfasst, die beim erlaubten Herunterladen
von Werken über On-Demand-Dienste Verwendung finden, ist dies bei der
Festsetzung der Entschädigungshöhe zu berücksichtigen, was zu einem
entsprechenden Abzug führt.
10.4 Inwiefern der angefochtene Entscheid in diesem Zusammenhang gegen
Staatsvertragsrecht verstossen sollte, ist unerfindlich. Die Urheber
verfügen über sämtliche gesetzlichen Möglichkeiten, sich ihre Rechte über
ihre Verträge mit den - hier einzig interessierenden - legalen
Online-Anbietern vollumfänglich zu sichern, womit die staatsvertraglichen
Verpflichtungen der Schweiz als erfüllt zu gelten haben.
10.5 Der Entscheid der Vorinstanz, einen Abzug für legale Downloads
vorzunehmen, ist demnach nicht zu beanstanden. Die Schiedskommission hat
ihren entsprechenden Beurteilungsspielraum und ihr Ermessen weder
überschritten noch missbraucht. Vielmehr beruht das Ergebnis auf einer
nachvollziehbaren tatsächlichen Grundlage, entspricht den gesetzlichen
Vorgaben und verletzt weder Bundesrecht noch Staatsvertragsrecht.
Erwägung 11
11.
11.1 Insgesamt ist der Tarif, wie er von der Schiedskommission festgelegt
wurde, somit inhaltlich zu schützen. Offen ist allerdings, wann er in Kraft
treten und wie lange er gelten soll. Die entsprechende Regelung der
Vorinstanz wurde von den Nutzerorganisationen mitangefochten. Sie wenden
sich vor allem gegen den Zeitpunkt der Inkraftsetzung. Durch den
Präsidialentscheid des Bundesgerichts, einzelnen Beschwerden die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, was sich aufgrund der vorliegenden
Interessenlage rechtfertigte, wurde nun aber die Bestimmung über die Geltung
des Tarifs (Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids und darin insbesondere die
Neuregelung von Ziff. 9.1. des Gemeinsamen Tarifs GT 4d) weitgehend obsolet.
Es ist nicht möglich, die fragliche Regelung unverändert bestehen zu lassen,
da der Tarif, der am 1. März 2006 mit Geltungsdauer bis zum 31. Dezember
2007 hätte in Kraft treten sollen, während der Hängigkeit
des bundesgerichtlichen Verfahrens keine Anwendung fand und keine
Vergütungen erhoben wurden. Es ist daher unausweichlich, das Inkrafttreten
und die Geltungsdauer des Tarifs neu zu bestimmen. Soweit die
Nutzerorganisationen den damaligen Zeitpunkt des Inkrafttretens anfechten,
sind sie allerdings nicht mehr beschwert. Im Übrigen sind ihre Beschwerden
im fraglichen Punkt aber gutzuheissen und muss der angefochtene Entscheid im
Hinblick auf das Inkrafttreten und die Geltungsdauer des Tarifs aufgehoben
und angepasst werden.
11.2 Eine Rückweisung der Sache an die Schiedskommission für die
Neuregelung des Inkrafttretens und der Geltungsdauer des Tarifs rechtfertigt
sich nicht. Einerseits ist inzwischen ohnehin schon viel Zeit verstrichen
und eine Rückweisung hätte eine erneute (unerwünschte) Verzögerung zur Folge
(vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E.
16). Andererseits verläuft die technische und preisliche Entwicklung im
fraglichen Markt sehr schnell. Die Berechnungsgrundlagen sind bereits heute
nicht mehr in jeder Beziehung uneingeschränkt aktuell und drohen mit jeder
zeitlichen Verzögerung zusätzlich zu veralten. Das rechtfertigt, dass das
Bundesgericht direkt entscheidet (Art. 114 Abs. 2 OG). Dabei kommen
zwangsläufig verschiedene Lösungen in Frage. Zu treffen ist diejenige, die
der Sach-, Rechts- und Interessenlage am besten entspricht.
11.3 Hinsichtlich des Inkrafttretens des Tarifs verlangen die
Nutzerorganisationen eine zwei- bis dreimonatige Einführungsfrist,
währenddem die Verwertungsgesellschaften eine rückwirkende Inkraftsetzung
auf den 1. März 2006 oder eventuell eine solche auf den Beginn des zweiten
Monates nach Eintritt der Rechtskraft der Tarifgenehmigung beantragen.
Unabhängig davon, wieweit eine Rückwirkung rechtlich zulässig ist (vgl. dazu
BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 11 zu Art. 46 URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., S.
509 f.), erscheint eine solche im vorliegenden Fall wenig sinnvoll. Wegen
der gewährten aufschiebenden Wirkung wurde die Vergütung, soweit bekannt,
nicht erhoben und nicht auf die Konsumenten überwälzt; auch wären
entsprechende Rückstellungen angesichts der bestehenden Unklarheiten,
insbesondere bezüglich der gesetzlichen Grundlage, nicht zumutbar gewesen.
Andrerseits ist erneut zu berücksichtigen, dass eine weitere Verzögerung
vermieden werden muss. Die Nutzerorganisationen und ihre Mitglieder bzw. die
Hersteller und Importeure hatten inzwischen genügend Zeit, sich auf die
Einführung des
Tarifs vorzubereiten und die entsprechenden erforderlichen Massnahmen zu
treffen. Auch wenn ihren Beschwerden die aufschiebende Wirkung erteilt
wurde, mussten sie spätestens seit dem Entscheid der Schiedskommission mit
der Möglichkeit der Einführung des vorliegenden Tarifs rechnen. Es
rechtfertigt sich daher nicht, ihnen zulasten der Rechteinhaber nochmals
einen Aufschub zu gewähren. Der Gemeinsame Tarif GT 4d ist somit nicht
rückwirkend, aber mit einer minimalen Umsetzungsfrist gemäss dem
Eventualantrag der Verwertungsgesellschaften auf den Beginn des zweiten
Monats nach Rechtskraft des Genehmigungsbeschlusses, d.h. nach Rechtskraft
des bundesgerichtlichen Urteils, in Kraft zu setzen.
11.4 Was die Geltungsdauer des Tarifs betrifft, so ist einerseits klar,
dass dieser angesichts der Dynamik der Berechnungsgrundlagen von vornherein
nur beschränkt Anwendung finden kann. Er wird nach relativ kurzer Zeit durch
einen neuen Tarif abzulösen sein, der die dannzumal massgeblichen
Verhältnisse berücksichtigt, die tendenziell vermutlich zu einer
Verbilligung führen dürften. Andererseits stehen den Rechteinhabern seit
einer gewissen Zeit Vergütungen zu. Es kann hier offenbleiben, ob es
zulässig war, den Tarif auf den 1. März 2006 einzuführen, wie dies die
Schiedskommission vorgesehen hatte, oder ob dafür ein späterer Zeitpunkt
hätte gewählt werden müssen, wie die Nutzervertreter geltend machen.
Jedenfalls hat ein gewisser Ausgleich stattzufinden für den
verfahrensrechtlich verpassten Bezug von rund einem Jahr. Der Vorschlag der
Verwertungsorganisationen, den Tarif für zwei Jahre in Kraft zu setzen,
erscheint insofern durchaus sachgerecht. Er verstösst allerdings, da die
Verwertungsgesellschaften die fragliche Tarifbestimmung nicht selbst
angefochten haben, gegen das Verbot der reformatio in peius. Dies trifft
nicht deshalb zu, weil die Vorinstanz für den Tarif lediglich eine
Geltungsdauer bis Ende 2007 vorgesehen hat, denn eine darüber
hinausreichende Gültigkeit ist einzig die Folge des gewährten
Suspensiveffekts und stellt daher keine reformatio in peius dar. Hingegen
hat die Schiedskommission die Geltungsdauer auf 22 Monate (vom 1. März 2006
bis zum 31. Dezember 2007) festgesetzt, womit dem Bundesgericht verwehrt
bleibt, eine längere Frist festzulegen. Es muss daher bei einer maximalen
Geltungsdauer von 22 Monaten sein Bewenden haben. Dabei erscheint ein
Zuschlag auf dem Tarif, wie das die Verwertungsgesellschaften zusätzlich
beantragen, nicht erforderlich. Die relativ lange Dauer des inzwischen auf
eher überholter sachlicher Grundlage berechneten Tarifs führt zu nach
aktuellem
Stand wohl zunehmend überhöhten Vergütungen, was den Rechteinhabern einen
gewissen Ausgleich für die erlittenen bisherigen Ausfälle ermöglicht. Für
die Zeit nach Ablauf der Geltungsdauer wird der Tarif durch eine neue
Version abzulösen sein, die den dannzumal massgeblichen Verhältnissen
Rechnung trägt.