BGE 133 III 620
Urteilskopf
133 III 620
83. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen
Y. (Berufung)
5C.256/2006 vom 21. Juni 2007
Regeste
Einrede mangelnden neuen Vermögens (Art. 265a SchKG).
Die Einrede mangelnden neuen Vermögens steht dem ehemaligen Konkursiten
nicht nur in einer gestützt auf einen Konkursverlustschein gegen ihn
erhobenen Betreibung zu, sondern auch dann, wenn einer von ihm geltend
gemachten Forderung verrechnungsweise eine auf einem Konkursverlustschein
beruhende Forderung entgegengehalten wird (E. 2-4).
Sachverhalt ab Seite 620
Im Jahre 1983 wurde über X., dipl. Maler- und Gipsermeister, der Konkurs
eröffnet. Die Z. AG erhielt aus diesem Verfahren drei Konkursverlustscheine
über insgesamt Fr. 72'640.90.
Nunmehr unter der Firma U. AG trat die genannte Konkursgläubigerin am 5.
September 2003 einen ihrer Verlustscheine (über Fr. 20'010.-) Y. ab, der
sich Mitte September 2003 entschloss, ein Einfamilienhaus in B. zu kaufen.
Auf seine Anfrage unterbreitete ihm X. nach einer Besichtigung der
Liegenschaft am 25. September 2003 eine Offerte für Verputz- und
Malerarbeiten in der Höhe von insgesamt Fr. 12'368.-. Am 30. September/3.
Oktober 2003 schlossen X. und Y. einen Werkvertrag, worin unter anderem
vereinbart wurde, dass bei Zahlung innert 10 Tagen ein Rabatt von 3 %
gewährt werde. Y. sagte X. mündlich die Zahlung der Rechnung innert 10 Tagen
zu. Nach Abschluss der Arbeiten liess X. am 3. November 2003 Y. die Rechnung
über insgesamt Fr. 14'394.45 zukommen. In diesem Betrag waren Fr. 1'079.45
für die durch die V. AG ausgeführte Lackierung der Heizungsradiatoren
eingeschlossen. Y. wies X. mit Schreiben vom 8. Dezember 2003 auf den von
der U. AG erworbenen Verlustschein über Fr. 20'010.- hin und liess ihn
wissen, dass er den Rechnungsbetrag von Fr. 14'394.45 davon abziehe, so dass
sich der von X. noch geschuldete Betrag auf Fr. 5'615.55 reduziere. Mit
Schreiben vom 15. Dezember 2003 widersetzte sich X. einer Verrechnung, da er
nicht zu neuem Vermögen gekommen sei.
In der von X. für die Forderung von Fr. 14'394.45 alsdann eingeleiteten
Betreibung des Betreibungsamtes C. erhob Y. Rechtsvorschlag.
Mit Verfügung vom 8. April 2004 nahm der Präsident 2 des Gerichtskreises
D. davon Kenntnis, dass Y. sich dem von X. eingereichten Gesuch um
Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Betrag von Fr. 14'394.45
unterziehe, und wies das Grundbuchamt an, das Pfandrecht vorläufig
einzutragen.
Am 14. Juni 2004 reichte X. beim Gerichtskreis D. gegen Y. Klage ein mit
den Anträgen, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 14'394.45 zuzüglich Zins zu
5 % seit 16. Dezember 2003 zu verpflichten und den Rechtsvorschlag in der
Betreibung des Betreibungsamtes C. aufzuheben. Der Beklagte schloss auf
Abweisung der Klage und auf Löschung des auf dem Grundstück B. Gbbl.-Nr. 1
vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechts.
Mit Urteil vom 11. August 2005 schützte der Gerichtspräsident 5 das
klägerische Forderungsbegehren vollumfänglich und beseitigte den vom
Beklagten in der Betreibung des Betreibungsamtes C. erhobenen
Rechtsvorschlag im entsprechenden Umfang. Gleichzeitig wurde das
Kreisgrundbuchamt D. angewiesen, nach vollzogener Zahlung des dem Kläger
zugesprochenen Betrags das auf dem Grundstück B. Gbbl.-Nr. 1 vorgemerkte
Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.
In Gutheissung einer Appellation des Beklagten erkannte das Obergericht
(Appellationshof, 1. Zivilkammer) des Kantons Bern am 6. Juli 2006, dass die
Klage abgewiesen und der zuständige Grundbuchverwalter angewiesen werde, das
vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht sofort zu löschen.
Der Kläger ist mit Berufung vom 9. Oktober 2006 an das Bundesgericht
gelangt. Er beantragt, es seien in teilweiser Aufhebung des
obergerichtlichen Urteils die Forderungsklage gutzuheissen und der
Rechtsvorschlag in der von ihm eingeleiteten Betreibung zu beseitigen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Anlass zur vorliegenden Berufung gibt die Frage, ob der vormalige
Konkursit auch ausserhalb eines gegen ihn gerichteten Betreibungsverfahrens
die Einrede mangelnden neuen Vermögens nach Art. 265a SchKG erheben kann.
Das Obergericht gelangte unter Hinweis auf die neuere Lehre und auf das
Fehlen einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Schluss,
dass es sich bei dieser Einrede um ein rein betreibungsrechtliches Institut
handle. Die materiellrechtlichen Wirkungen des Konkursverlustscheins würden
in Art. 149 SchKG abschliessend geregelt; darüber hinaus komme der Einrede
keinerlei materiellrechtliche Wirkung zu. Zwar solle dem Gemeinschuldner
durch Art. 265 Abs. 2 SchKG ermöglicht werden, sich nach Abschluss des
Konkursverfahrens wirtschaftlich zu erholen, doch wäre es unbillig, einem
Schuldner des ehemaligen Konkursiten die Verrechnungseinrede zu versagen.
Alsdann hat die Vorinstanz erklärt, dass im zur Beurteilung stehenden Fall
weder der Erwerb des Verlustscheins durch den Beklagten zum Zweck der
späteren verrechnungsweisen Geltendmachung der entsprechenden Forderung noch
die Begründung einer Schuld gegenüber dem früheren Konkursiten und die
anschliessende Verrechnungserklärung als rechtsmissbräuchlich zu
qualifizieren seien.
Erwägung 3
3.
3.1 Wer im Sinne der Art. 39 f. SchKG der Konkursbetreibung unterliegt,
hat zu dulden, dass sein gesamtes pfändbares Vermögen zur Befriedigung
sämtlicher bekannter Gläubiger herangezogen wird (Generalexekution). Ist das
Konkursverfahren einmal abgeschlossen, soll der Gemeinschuldner sich
wirtschaftlich erholen dürfen. Zu diesem Zweck wird er vor den
Konkursgläubigern geschützt. Falls er von einem von ihnen erneut betrieben
wird, kann er zusammen mit dem Rechtsvorschlag die Einrede mangelnden neuen
Vermögens erheben. Macht er davon Gebrauch, legt das Betreibungsamt den
Rechtsvorschlag dem Richter zur Prüfung vor (Art. 265a Abs. 1 SchKG). In dem
dafür vorgesehenen summarischen Verfahren (Art. 25 Ziff. 2 lit. d SchKG)
bewilligt dieser den Rechtsvorschlag, falls der Betriebene glaubhaft zu
machen vermag, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist (Art. 265a Abs.
2 SchKG). Der Gläubiger kann daraufhin im ordentlichen (beschleunigten)
Prozess auf Feststellung neuen Vermögens klagen (Art. 265a Abs. 4 SchKG; BGE
131 I 24 E. 2.1 S. 27).
Die Einrede mangelnden neuen Vermögens wird dem (ehemaligen)
Gemeinschuldner nur für Forderungen zugestanden, die vor der
Konkurseröffnung begründet worden sind (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 7 zu Art.
265a SchKG; UELI HUBER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, Basel 1998, N. 9 zu Art. 265a SchKG; BEAT FÜRSTENBERGER,
Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem
Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Basel 1999, S. 12) und nicht auf
einen Verlustschein aus Pfändung zurückgehen (vgl. HANS FRITZSCHE/HANS
ULRICH WALDER-BOHNER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, Bd. II, § 53 N. 5 f., S. 390).
3.2 Mit der dargelegten Regelung wird in Kauf genommen, dass gewisse
Gläubiger schlechter behandelt werden als andere. Die vorliegende Berufung
wirft die Frage auf, ob ein Konkursgläubiger sich seine Zurücksetzung in
jedem Fall gefallen zu lassen habe oder ob seine Benachteiligung nur im
Rahmen einer von ihm neu angehobenen Betreibung zum Tragen komme. Die
Antwort hängt davon ab, ob die Einrede mangelnden neuen Vermögens als rein
betreibungsrechtliches oder auch als materiellrechtliches Institut
verstanden wird.
Erwägung 4
4.
4.1 Das Bundesgericht hat die zu prüfende Frage letztmals in einem
Entscheid aus dem Jahre 1964 angesprochen, doch brauchte es sie auf Grund
der internationalen Verflechtung des Falles - die in Betreibung gesetzte
Forderung war auf einen Verlust in einem deutschen Konkurs zurückgegangen -
damals nicht abschliessend zu beurteilen (BGE 90 III 105 E. 2 S. 107 f.). In
BGE 40 III 464 (E. 2 S. 467 f.) hatte es festgehalten, dass trotz des
Wortlauts von aArt. 265 Abs. 2 SchKG, wonach das Nichtvorhandensein neuen
Vermögens zur Folge zu haben scheine, dass auf Grund des
Konkursverlustscheins keine neue Betreibung angehoben werden könne, es sich
beim Fehlen neuen Vermögens nicht etwa um ein der Betreibung als solcher
entgegenstehendes Hindernis handle; vielmehr berechtige das Fehlen neuen
Vermögens zu einer der Forderung entgegenstehenden zivilrechtlichen Einrede,
die auch dann erhoben werden könne, wenn die Forderung gar nicht auf dem
Wege der Betreibung, sondern beispielsweise durch ein Begehren um
Konkurseröffnung ohne Betreibung (Art. 190 SchKG) oder einfach durch eine
Verrechnung geltend gemacht werden wolle; gleich wie
alle anderen der Vollstreckbarkeit einer Forderung entgegenstehenden
zivilrechtlichen Einreden, beispielsweise diejenige der Stundung, im
ordentlichen Prozess zu erheben und vom ordentlichen Richter zu beurteilen
seien, sei grundsätzlich auch die Einrede mangelnden neuen Vermögens im
ordentlichen Forderungs- oder im Aberkennungsprozess zu erheben.
Für die Beurteilung der strittigen Frage unbehelflich ist der im
vorliegenden Zusammenhang bisweilen zitierte BGE 35 II 684 ff., wo es in
einem neuen Konkurs um die Rangordnung von Verlustscheinsforderungen aus dem
früheren Konkurs und neuen Kurrentforderungen gegangen war. Unbehelflich ist
sodann aber auch der klägerische Hinweis auf BGE 103 IV 134 ff.: Jenem
Urteil lag die einem wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten
Verurteilten gestützt auf Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB erteilte
strafrichterliche Weisung zugrunde, neben den laufenden Unterhaltsbeiträgen
monatlich einen bestimmten Betrag an die Rückstände zu zahlen. Der
Verurteilte wies in seiner Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht
darauf hin, dass in dem über ihn eröffneten Konkurs die Alimentenrückstände
in Verlustscheinsforderungen umgewandelt worden seien. Es war dort somit
nicht um eine rechtsgeschäftliche Geltendmachung der Einrede mangelnden
neuen Vermögens gegangen, und das Bundesgericht tat damals nichts anderes,
als die kantonale Instanz unter Hinweis auf den Zweck einer Weisung der
genannten Art zu Abklärungen dazu anzuhalten, ob und inwieweit die Weisung,
den Schaden zu decken, mit Rücksicht auf die finanzielle Situation des
Verurteilten und auf dessen übrige Konkursverlustscheinsgläubiger geeignet
erscheine, den Verurteilten zu bessern und ihn von weiteren Delikten
abzuhalten (BGE 103 IV 134 E. 3 und 4 S. 136 f.).
4.2 Ob die dem Gemeinschuldner zustehende Einrede mangelnden neuen
Vermögens auf die von einem Verlustscheinsgläubiger eingeleitete Betreibung
beschränkt sei oder ob sie auch einer anderweitigen Geltendmachung der
Verlustscheinsforderung entgegengehalten werden könne, wird in der Lehre
unterschiedlich beantwortet: So erklärte CARL JAEGER (Das Bundesgesetz
betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., Zürich 1911, N. 8 zu
aArt. 265 SchKG, S. 280 f.), es wäre ein fragwürdiger Schutz des
Gemeinschuldners, wenn den Verlustscheinsgläubigern zwar die Möglichkeit
einer direkten Belangung genommen wäre, ihnen dagegen die indirekte
Befriedigung durch Abtretung an einen neuen
Gläubiger und Geltendmachung der Forderung durch diesen offenstünde. Nichts
spreche dafür, dass die Exekutionsbeschränkung eine nur dem im Konkurs
selbst zu Verlust gekommenen Gläubiger persönlich auferlegte Einschränkung
sei; die Beschränkung laste vielmehr auf der Forderung und gehe mit ihr auf
den Zessionar über (gleichlautend die von HANS ULRICH WALDER, THOMAS M. KULL
und MARTIN KOTTMANN bearbeitete 4. Aufl., Zürich 1997/1999, N. 18 zu Art.
265 SchKG). ANTOINE FAVRE (De l'acte de défaut de biens, ZSR 50/1931 S. 96
f.) hält unter Hinweis auf den Schutzzweck von aArt. 265 SchKG und einen
Entscheid des Waadtländer Kantonsgerichts vom 1. Juni 1915 zumindest für den
Fall der Verrechnung mit einer nach durchgeführtem Konkurs begründeten
Forderung ebenfalls dafür, dass der vormalige Gemeinschuldner jener die
Einrede mangelnden neuen Vermögens müsse entgegenhalten können. In die
gleiche Richtung weisen in neuerer Zeit FRITZSCHE/WALDER (a.a.O., § 53 N.
21, S. 402), HANS WÜST (Die Geltendmachung der Konkursverlustforderung,
Diss. Zürich 1981, S. 35 f.), NICOLAS JEANDIN (Actes de défaut de biens et
retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, SJ 1997 S. 300) und
FÜRSTENBERGER (a.a.O., S. 19).
Wie früher bereits ALEXANDER REICHEL (in: Leo Weber/Alfred Brüstlein, Das
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Zürich 1901, N. 5
zu aArt. 265 SchKG), HANS LEEMANN (Der schweizerische Verlustschein, Bern
1907, S. 107) und ERNST BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen
Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 819) vertreten demgegenüber UELI
HUBER und JÜRGEN BRÖNNIMANN die Auffassung, der Einrede mangelnden neuen
Vermögens komme ausschliesslich betreibungsrechtlicher Charakter zu. HUBER
(a.a.O., N. 14 zu Art. 265a SchKG) hebt hervor, dass auch das neue (seit 1.
Januar 1997 in Kraft stehende) Gesetz ausdrücklich die Erhebung der Einrede
mit Rechtsvorschlag verlange, was gegen eine materiellrechtliche Wirkung
spreche. Für den Fall, dass sich ein Gläubiger nur mit der Absicht, eine
Konkursverlustscheinsforderung zu verrechnen, zum Schuldner machen sollte,
hält er dafür, dass das Rechtsmissbrauchsverbot Abhilfe zu schaffen
vermöchte. Auch BRÖNNIMANN (Zur Verrechnung mit einer
Konkursverlustscheinsforderung, in: Schweizerisches und Internationales
Zwangsvollstreckungsrecht, Festschrift für Karl Spühler, Zürich 2005, S. 48
ff.) erwähnt vorab den Wortlaut von Art. 265a Abs. 2 SchKG. Sodann betont
dieser Autor, dass auch prozessuale Gründe gegen die Zulässigkeit der
Einrede mangelnden neuen Vermögens
im Falle einer Verrechnung sprächen, sehe doch das Gesetz kein Verfahren
vor, in dem die Einrede geltend zu machen wäre. Ausschlaggebend sei
schliesslich, dass die materielle Interessenlage eine ganz andere sei, wenn
es nicht bloss um das Inkasso einer Konkursforderung gehe bzw. um den Schutz
des vormaligen Konkursiten zwecks wirtschaftlicher Erholung, sondern sich
zwei Parteien mit gegenseitigen Forderungen gegenüberstünden; es erschiene
äusserst unbillig, eine Forderung zur Vollstreckung zuzulassen und deren
Schuldner die Verrechnungseinrede zu versagen, wenn dieser Schuldner
seinerseits noch über eine Forderung gegenüber seinem Gläubiger, dem
vormaligen Konkursiten, verfüge, die er nach materiellem Recht an sich zur
Verrechnung zu bringen befugt sei.
4.3 Bei der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision wurden - im
Sinne einer Kodifizierung der früheren Praxis (dazu BGE 45 III 226 E. 3 S.
232 ff.; 82 III 116 E. 2 S. 118) - mit Art. 265a Abs. 1 und Art. 75 Abs. 2
SchKG neue Bestimmungen eingefügt, wonach der betriebene vormalige
Gemeinschuldner, der das Vorhandensein neuen Vermögens bestreiten will, dies
mit einem entsprechend begründeten Rechtsvorschlag zu tun hat. In Art. 265a
Abs. 1-4 SchKG wird im Übrigen das weitere Vorgehen (summarisches Verfahren
zur Bewilligung des Rechtsvorschlags bzw. zur Feststellung des Umfangs neuen
Vermögens; allfälliges daran anschliessendes ordentliches [beschleunigtes]
Verfahren für die Klage auf Bestreitung bzw. Feststellung neuen Vermögens)
festgelegt. Ob die Einrede mangelnden neuen Vermögens auch ausserhalb einer
Betreibung erhoben werden könne, wurde im Rahmen der erwähnten
Gesetzesrevision nicht erörtert. Ebenso wenig wie das frühere Recht gibt
mithin Art. 265a (Abs. 1) SchKG eine (ausdrückliche) Antwort auf diese
Frage.
4.4 Unter den dargelegten Umständen kann dem Wortlaut von Art. 265a SchKG
nicht die von HUBER und BRÖNNIMANN beigemessene Bedeutung zukommen. Sodann
vermag der von BRÖNNIMANN (a.a.O.) erhobene Einwand, es bestehe ausserhalb
der in Art. 265a SchKG getroffenen Regelung kein Verfahren, in welchem die
Einrede mangelnden neuen Vermögens geprüft werden könnte, nicht zu
überzeugen. Auch für die Verjährung, die einzig auf Einrede hin geprüft wird
(vgl. Art. 142 OR), und ebenso für die Verrechnung, die der Schuldner
ausdrücklich geltend zu machen hat (vgl. Art. 124 Abs. 1 OR), sind keine
besonderen Verfahren vorhanden, in denen
die Berechtigung dieser Einreden zu prüfen wäre. Die genannten Einreden
können als rechtsgeschäftliche Willenserklärung oder im Rahmen eines
Forderungsprozesses nach dem hierfür massgebenden kantonalen Prozessrecht
erhoben werden. Ob die jeweiligen Voraussetzungen gegeben seien, entscheidet
im Streitfall ohnehin der Richter. Gleichermassen kann der Richter über eine
Einrede mangelnden neuen Vermögens befinden, die der klagende vormalige
Konkursit der von seinem Schuldner erhobenen Verrechnungseinrede
entgegenhält.
Von Befürwortern einer auch materiellrechtlichen Natur der Einrede wird
die Ansicht vertreten, über die Frage des neuen Vermögens müsse (zwingend)
im Verfahren nach Art. 265a SchKG entschieden werden. Mache der ehemalige
Konkursit im Rechtsöffnungsverfahren oder im Forderungsprozess die Einrede
mangelnden neuen Vermögens geltend, sei das betreffende Verfahren vom
Richter auszusetzen. Alsdann sei der Gläubiger der zur Verrechnung
gestellten Forderung anzuhalten, dem Schuldner hierfür einen Zahlungsbefehl
zustellen zu lassen, damit jener dann mit einem entsprechend begründeten
Rechtsvorschlag die Einrede mangelnden neuen Vermögens erheben und seinen
Rechtsvorschlag (im Sinne von Art. 265a Abs. 2 SchKG) bewilligen lassen
könne (FÜRSTENBERGER, a.a.O., S. 19 f.; vgl. auch KURT MOSER [Die Einrede
des mangelnden neuen Vermögens, Diss. Zürich 1964, S. 79], der - unter der
Herrschaft des früheren Rechts - vorgeschlagen hatte, der ordentliche
Richter solle den Prozess sistieren und dem beklagten
Konkursverlustscheinsgläubiger Frist ansetzen, um die vom Gemeinschuldner
erhobene Einrede mangelnden neuen Vermögens im beschleunigten Verfahren zu
widerlegen). Es sind indessen keine Gründe ersichtlich, die nach einer
ausschliesslichen Kompetenz des Summarrichters gemäss Art. 265a Abs. 1-3
SchKG und, für den Fall einer anschliessenden Klage auf Bestreitung bzw.
Feststellung neuen Vermögens, des ordentlichen Richters im beschleunigten
Verfahren gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG riefen. Dass im Falle der Erhebung
der Einrede ausserhalb einer Betreibung nicht diese Richter deren
Berechtigung überprüfen, sondern (gegebenenfalls) der nach Massgabe der
Forderung, der die Einrede entgegengehalten wird, zuständige ordentliche
Richter (wie es hier im Urteil des erstinstanzlichen Richters vom 11. August
2005 geschehen ist), führt nicht etwa zu einer Beeinträchtigung des
Rechtsschutzes.
4.5 Was in der Lehre gegen das Zulassen der Einrede mangelnden neuen
Vermögens ausserhalb einer Betreibung angeführt wird, vermag mithin nicht
durchzudringen. Soll dem ehemaligen Konkursiten in wirksamer Weise ein
wirtschaftlicher Neubeginn ermöglicht werden, ist ihm das Recht einzuräumen,
die Einrede nicht nur in einer Konkursverlustscheinsbetreibung zu erheben,
sondern auch dann, wenn einer von ihm geltend gemachten Forderung eine auf
einem Konkursverlustschein beruhende Forderung entgegengehalten wird.