BGE 133 III 614
Urteilskopf
133 III 614
82. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X.
contre Présidente de la Cour de justice du canton de Genève (recours en
matière civile)
5A_40/2007 du 23 mai 2007
Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege bei der Konkurseröffnung auf eigenes Begehren
(Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 191 SchKG).
Art. 191 SchKG begründet ein Insolvenzverfahren mit dem Ziel, den Erlös
aus den schuldnerischen Vermögenswerten in gerechter Weise auf alle
Gläubiger aufzuteilen. Wer freiwillig seinen eigenen Konkurs begehrt, muss
demnach über ein gewisses Vermögen verfügen, dessen Erlös seinen Gläubigern
übertragen werden kann. Somit muss die unentgeltliche Rechtspflege wegen
Aussichtslosigkeit verweigert werden, falls das Konkursverfahren gemäss Art.
230 Abs. 1 SchKG mangels Aktiven sogleich eingestellt werden muss. Nur
demjenigen Schuldner, der verwertbares Vermögen besitzt aber nicht über die
notwendigen Mittel verfügt, um den in Art. 169 SchKG geforderten
Kostenvorschuss zu leisten, kann demnach die unentgeltliche Rechtspflege
gewährt werden (E. 5 und 6).
Sachverhalt
A.- X. est un ancien administrateur unique d'une société de mise à
disposition de personnel temporaire et stable dans le domaine de la
construction. Cette société a été déclarée en faillite le 27 juin 1997 et la
faillite a été suspendue pour défaut d'actifs le 30 septembre 1997.
B.- Le 27 septembre 2006, X. a demandé à être mis au bénéfice de
l'assistance judiciaire pour requérir de l'autorité judiciaire sa faillite
personnelle, sans poursuite préalable, au sens de l'art. 191 LP. Sa requête
a été rejetée par décision du vice-président du Tribunal de première
instance de Genève du 28 septembre 2006, au motif que la procédure envisagée
était vouée à l'échec du fait que le requérant ne possédait pas d'immeubles
ou de biens de valeur.
Le 6 novembre 2006, X. a fait recours contre cette décision; puis, le 4
décembre suivant, il a déposé devant le Tribunal de première instance une
requête de déclaration d'insolvabilité au sens de l'art. 191
LP. Il y indiquait ne posséder aucun bien mobilier ou immobilier, ni aucun
actif commercial en Suisse ou à l'étranger.
Statuant le 16 janvier 2007 sur le recours dirigé contre la décision de
refus de l'assistance judiciaire du 28 septembre 2006, la présidente de la
Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté et a confirmé la décision
attaquée.
C.- Par acte du 19 février 2007, X. a recouru au Tribunal fédéral en le
requérant d'annuler la décision du 16 janvier 2007 et d'ordonner qu'il soit
procédé au versement immédiat du montant de 3'590 fr. réclamé par la Caisse
du Palais de justice pour l'introduction, devant le Tribunal de première
instance, de sa demande d'insolvabilité personnelle.
La Présidente de la Cour de justice s'est référée à sa décision.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 5
5. Conformément à l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas
de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire gratuite, à
moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès; elle a
droit, de surcroît, à l'assistance gratuite d'un défenseur dans la mesure où
la sauvegarde de ses droits le requiert.
D'après la jurisprudence, un procès est dépourvu de chances de succès
lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les
risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme
sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée
renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir
supporter; il ne l'est pas non plus lorsque les chances de succès et les
risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que
légèrement inférieures aux secondes (ATF 129 I 129 consid. 2.3.1 p.
135/136). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête
(même arrêt, consid. 2.3.1 p. 136) et sur la base d'un examen sommaire (ATF
88 I 144 p. 145; cf. ATF 124 I 304 consid. 4a p. 308/309).
En l'occurrence, il y a donc lieu d'examiner si la procédure de faillite
volontaire (art. 191 LP) pour laquelle le débiteur requiert l'assistance
judiciaire n'est pas dépourvue de chances de succès.
Erwägung 6
6.
6.1 Aux termes de l'art. 191 LP, le débiteur peut lui-même requérir sa
faillite en se déclarant insolvable en justice (al. 1); lorsque
toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est
exclue, le juge prononce la faillite (al. 2). Toutefois, en vertu de l'art.
230 al. 1 LP, lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir
les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite
prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office. Dans ce cas, la
faillite est close, sans délivrance d'actes de défaut de biens, avec pour
conséquence que les poursuites renaissent (art. 230 al. 4 LP) et sont
continuées par voie de saisie, et que le débiteur ne pourra pas exciper de
son défaut de retour à meilleure fortune conformément à l'art. 265 LP.
6.1.1 Sous l'empire de l'ancien art. 191 LP, qui ne comprenait que l'al.
1 de l'actuel art. 191 LP (et dont le texte allemand a été adapté à la
version française), le Tribunal fédéral a admis que le droit à l'assistance
judiciaire était en principe garanti aussi pour la procédure de faillite
ensuite d'une déclaration d'insolvabilité aux conditions usuelles d'octroi
de l'assistance judiciaire selon l'art. 29 al. 3 Cst. Toutefois, s'il était
établi que le débiteur n'avait pas d'actifs du tout ou qu'il ne disposait
pas de biens suffisants, de sorte que la liquidation aurait dû être
suspendue immédiatement faute de biens conformément à l'art. 230 al. 1 LP,
la demande d'assistance judiciaire devait être refusée car la requête de
faillite ensuite d'une déclaration d'insolvabilité était vouée à l'échec
(ATF 119 III 113 consid. 3b/cc).
6.1.2 Cette exigence peut et doit être maintenue dans le cadre de
l'application du nouvel art. 191 LP. La révision du 16 décembre 1994, entrée
en vigueur le 1er janvier 1997, n'a en effet pas fondamentalement changé
l'institution, ainsi que cela ressort des travaux législatifs qui ont abouti
à cette nouvelle réglementation.
Ainsi, sous l'ancien droit, pour dissuader de l'usage (abusif) de la
déclaration d'insolvabilité, les autorités réclamaient l'avance des frais de
la procédure de faillite et des frais de l'office jusqu'à la première
assemblée des créanciers en procédure ordinaire, même si en général la
faillite pouvait être liquidée en procédure sommaire. Le projet de la
commission d'experts proposait d'aller encore plus loin et de réclamer
l'avance des frais de toute la procédure de liquidation. Le Conseil fédéral
a toutefois réduit cette exigence en proposant de n'exiger que les frais
jusqu'à et y compris la suspension de la liquidation faute d'actif ou
jusqu'à l'appel aux créanciers (cf. art. 35 OAOF [RS 281.32]; GILLIÉRON,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
n. 18-20 ad art. 191 LP). Selon
le Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991 (FF 1991 III 1 ss),
le projet de la commission d'experts n'a pas été retenu car il créait une
inégalité entre la faillite requise par le créancier et celle requise par le
débiteur. En outre, l'exigence d'avancer tous les frais aurait eu des effets
prohibitifs sur le débiteur qui a un urgent besoin d'être déclaré insolvable
pour assainir sa situation. Le projet ne proposait donc pas de modifier les
règles ordinaires en matière de frais (FF 1991 III 136). Par la suite, lors
des discussions parlementaires, on a cherché à restreindre encore
l'utilisation par le débiteur insolvable de l'art. 191 LP, pour éviter qu'il
l'utilise manifestement à l'encontre de son but (GILLIÉRON, op. cit., n. 21
ad art. 191 LP). Finalement, le législateur a précisé le texte allemand de
l'art. 191 al. 1 LP de façon à renforcer les conditions de l'obtention de la
faillite volontaire, le débiteur n'ayant pas un droit inconditionnel au
prononcé de sa faillite, a enlevé à cette procédure une partie de son
attractivité en facilitant aux anciens créanciers l'exercice de la procédure
de retour à meilleure fortune (art. 265 ss LP) et a empêché un recours
abusif à la déclaration d'insolvabilité en subordonnant son usage à
l'impossibilité pour le débiteur d'obtenir un règlement amiable de ses
dettes selon les art. 333 ss LP (art. 191 al. 2 LP).
L'art. 191 LP demeure ainsi une procédure d'insolvabilité, dont le but est
de répartir les biens du débiteur de manière équitable entre tous les
créanciers. Celui qui requiert volontairement sa faillite doit donc avoir
quelques biens à abandonner à ses créanciers. Certes, le débiteur en tire
une certaine protection puisqu'il peut opposer son défaut de retour à
meilleure fortune, retrouvant la possibilité de mener un train de vie
conforme à sa situation sans être réduit au minimum vital. Mais, par cet
art. 191 LP, le législateur n'a pas voulu introduire et n'a pas introduit
une procédure de désendettement des particuliers, pour régler le problème du
surendettement des débiteurs les plus obérés, qui n'ont plus d'actifs et
n'ont même pas les moyens d'avancer les frais de la procédure (LOUIS
DALLÈVES, Règlement amiable ou judiciaire des dettes selon la LP révisée,
PJA 1995 p. 1564 ss; cf. également GILLIÉRON, Poursuite pour dettes,
faillite et concordat, 4e éd. 2005, n. 1542; FRANCO LORANDI, PJA 1994 p.
107).
Par conséquent, l'assistance judiciaire gratuite doit être refusée, faute
de chances de succès, lorsque la procédure de faillite doit être aussitôt
suspendue faute d'actifs en vertu de l'art. 230 al. 1 LP. Seul le débiteur
qui a des biens réalisables, mais qui n'a pas les liquidités nécessaires
pour faire l'avance des frais de l'art. 169 LP peut donc
obtenir l'assistance judiciaire. En définitive, si l'assistance judiciaire
est refusée au débiteur, ce n'est pas parce que la faillite est dénuée
d'intérêt pour lui - il a évidemment intérêt à la délivrance d'actes de
défaut de biens qui lui permettront ensuite d'opposer son défaut de retour à
meilleure fortune (art. 265 LP) -, mais parce qu'il n'a pas d'intérêt digne
de protection à la procédure puisque sa requête de faillite ne peut pas être
admise par le juge et qu'elle est vouée à l'échec faute de biens à réaliser
conformément au but de l'institution.
Certes, comme le relèvent certains auteurs (JEAN-FRANÇOIS PERRIN, Du
nouvel usage d'une ancienne loi, l'exemple de la faillite volontaire, PJA
1995 p. 1575; FLAVIO COMETTA, Commentaire romand de la LP, n. 13 ad art. 191
LP; ALEXANDRE BRUNNER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, n. 17 ad art. 194 LP), il en découle une inégalité de traitement
entre le débiteur qui a des biens et celui qui n'en a pas du tout, mais la
LP n'a pas créé une institution permettant à tout débiteur d'obtenir une
procédure de mise à l'abri. La procédure de liquidation ne doit être
continuée que s'il y a des biens suffisants (art. 230 al. 1 LP). A fortiori,
s'il n'y a pas de biens du tout à réaliser, elle ne doit pas être entamée et
le juge doit rejeter la requête de faillite présentée par le débiteur (art.
191 LP), faute d'intérêt. Le fait qu'une pratique erronée de cette procédure
(PERRIN, op. cit., p. 1576 note 33) permette de mener à terme une procédure
de faillite, même en l'absence d'autres actifs que ceux avancés par le
débiteur, ne saurait justifier de détourner l'institution de l'art. 191 LP
et, par le biais de l'assistance judiciaire, de faire supporter à l'Etat les
frais de cette procédure. La révision de la LP n'a pas entendu créer une
procédure de protection des débiteurs surendettés, qui demeurent soumis à la
saisie.
6.2 En l'espèce, la Présidente de la Cour de justice a constaté que le
débiteur a déclaré lui-même ne posséder aucun bien mobilier ou immobilier,
ni aucun actif commercial en Suisse ou à l'étranger. Il le confirme
d'ailleurs dans son recours. Par conséquent, c'est à raison qu'elle lui a
refusé l'assistance judiciaire qu'il sollicitait pour une procédure d'emblée
vouée à l'échec.