BGE 133 III 43
Urteilskopf
133 III 43
4. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. X. gegen A.Y. und B.Y.
(Berufung)
4C.172/2006 vom 30. Oktober 2006
Regeste
Angeld; Teilzahlung; Herabsetzung einer bereits geleisteten
Konventionalstrafe (Art. 158 Abs. 1, Art. 162 Abs. 1 und Art. 163 Abs. 3
OR).
Verfällt das Angeld bei Nichterfüllung des Vertrages dem Empfänger, hat es
die Funktion einer Konventionalstrafe. Von einem Angeld kann nur gesprochen
werden, wenn die Leistung bei Vertragsschluss zu erfolgen hat. Andernfalls
liegt eine Teilzahlung vor, auf welche die Bestimmungen der
Konventionalstrafe im Rahmen von Art. 162 OR ebenfalls Anwendung finden (E.
3.2).
Zulässigkeit der Herabsetzung einer bereits geleisteten Konventionalstrafe
(E. 3).
Bei Beurteilung der Übermässigkeit der Konventionalstrafe ist nicht
abstrakt vom höchstmöglichen Schaden auszugehen, sondern es sind die
konkreten Umstände zu berücksichtigen unter Einschluss des Schadensrisikos,
dem der Gläubiger ausgesetzt war. Anforderungen an die Substanziierung der
Bestreitung des Übermasses (E. 4).
Sachverhalt
A.- A.Y. und seine Ehefrau B.Y. (Kläger) schlossen am 20. Oktober 2003 mit
X. (Beklagter) einen öffentlich beurkundeten Kaufrechtsvertrag über eine
Wohn- und Geschäftsliegenschaft mit Restaurant, Wirtewohnung, Gastzimmern,
Bäckerei sowie Parkplätzen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 890'000.-
festgesetzt. Für die Einräumung des Kaufrechts war eine Entschädigung von
Fr. 100'000.- vereinbart, zu deren Bezahlung sich die Kläger in einer
separaten Schuldanerkennung solidarisch verpflichteten. Sie sollte bei
Ausübung des Kaufrechts an den Kaufpreis angerechnet werden, sonst aber beim
Beklagten verbleiben. Das Kaufrecht wurde den Klägern für die Dauer von 10
Jahren eingeräumt. Für diesen Zeitraum schlossen die Parteien gleichentags
einen festen Mietvertag über die Liegenschaft. Der Mietzins wurde auf Fr.
5'208.- festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus einem Teilbetrag von Fr.
1'916.-, der bei Ausübung des Kaufrechts an den Kaufpreis angerechnet werden
und sonst beim Beklagten verbleiben sollte. Hinzu kamen Fr. 3'292.- als
Verzinsung des im Kaufrechtsvertrag festgesetzten Kaufpreises abzüglich der
geleisteten Anzahlungen. Dieser Teil des Mietzinses sollte sich im Verlauf
des Mietverhältnisses entsprechend der mit dem anderen Teil des Mietzinses
geleisteten Amortisationen verringern. Zudem war im Kaufrechtsvertrag
vereinbart, dass dieser als aufgehoben gelte, wenn die Kläger mit Zahlungen,
darunter namentlich auch Mietzinszahlungen, drei Monate in Rückstand geraten
sollten.
B.- Die Kläger beabsichtigten, eine eigene Gastwirtschaft zu betreiben,
und waren daher mit dem Makler, der die Liegenschaft zum Kauf oder Mietkauf
anbot, in Kontakt getreten. Dieser hatte ihnen angeraten, einen Treuhänder
beizuziehen, der den Klägern für das erste Jahr ein Budget für den
Gastwirtschaftsbetrieb samt Bäckerei erstellte. Die Kläger traten das
Mietverhältnis am 21. Oktober 2003 an und bezahlten die Entschädigung für
das Kaufrecht fristgerecht aus dem Pensionskassenguthaben des Ehemannes und
einem unverzinslichen Darlehen im Zusammenhang mit einem vom Makler
vermittelten Getränkeliefervertrag mit einer Brauerei. Kurz nach Beginn des
Mietverhältnisses kamen die Kläger mit den Mietzinszahlungen
in Rückstand, worauf der Beklagte den Mietvertrag am 26. Februar 2004 nach
erfolgloser Fristansetzung gestützt auf Art. 257d OR per Ende März 2004
kündigte, nachdem er den Klägern am 9. Februar 2004 mitgeteilt hatte, er
hebe den Kaufrechtsvertrag auf, womit die Entschädigung für das Kaufrecht in
sein "Eigentum" falle.
C.- Am 23. Februar 2004 gelangten die Kläger an das Kreisgericht
Alttoggenburg-Wil mit dem Begehren, der Kaufrechtsvertrag sowie die separate
Schuldanerkennung seien aufzuheben, eventuell sei festzustellen, dass diese
nichtig seien. Zudem sei der Beklagte zur Zahlung von Fr. 100'000.- nebst
Zins zu verpflichten und der Mietzins angemessen herabzusetzen, eventualiter
sei festzustellen, dass der Mietvertrag für die Kläger unverbindlich sei.
Der Beklagte erhob Widerklage und verlangte von den Klägern im Wesentlichen
Fr. 36'815.- nebst Zins unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Ferner seien
die Kläger zu verpflichten, die Löschungsbewilligung in Bezug auf das
Kaufrecht zu unterzeichnen. Am 21. Dezember 2004 verkündete der Beklagte dem
Makler und dem Treuhänder den Streit, welche ihre Beteiligung am Prozess
erklärten.
D.- Das Kreisgericht wies die Klage ab, nahm von der erteilten Zustimmung
zur Löschung des Kaufrechts Vormerk, schrieb das Verfahren diesbezüglich als
erledigt ab und hiess die Widerklage mit einer minimalen Korrektur bezüglich
des Zinsenlaufes gut. Auf Berufung der Kläger sprach das Kantonsgericht St.
Gallen den Klägern nach Verrechnung der Forderung des Beklagten Fr. 30'185.-
nebst Zins zu, wobei es den Klägern die unentgeltliche Prozessführung
bewilligte. Das Kantonsgericht setzte den von den Klägern als Entschädigung
für das Kaufrecht zu bezahlenden Betrag von Fr. 100'000.- um zwei Drittel
auf Fr. 33'000.- herab.
E.- Gegen diesen Entscheid führt der Beklagte eidgenössische Berufung. Er
beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Eventualiter sei die
Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger
schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung und stellen gleichzeitig
ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Das
Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. Die Vorinstanz verwarf die von den Klägern gegen die Gültigkeit der
getroffenen Vereinbarung erhobenen Einwände und erachtete
auch den Mietzins nicht als übersetzt. Sie trug dabei der Tatsache Rechnung,
dass der ungenügende Ertrag des Mietobjekts auch in der mangelnden Erfahrung
und dem nicht übermässigen Einsatz der Kläger begründet war. Über beide
Aspekte hatten die Kläger bei den Vertragsverhandlungen unwahre Angaben
gemacht. Aus diesem Grund erachtete sie die Mietzinsforderung des Beklagten
für begründet. Ob die Kläger von ihrem Treuhänder hinreichend beraten worden
seien, liess sie offen. Sie qualifizierte die als Entschädigung für das
Kaufrecht bezahlten Fr. 100'000.- als Haftgeld, welches zufolge
Vertragsverletzung der Kläger als im Voraus bezahlte Konventionalstrafe zu
behandeln sei. Diese erachtete die Vorinstanz als übermässig, setzte sie um
zwei Drittel herab und verpflichtete den Beklagten zur Rückzahlung des
überschiessenden Betrages unter Verrechnung seiner Forderung.
(...)
Erwägung 3
3. Auch der Beklagte geht davon aus, dass es sich bei den Fr. 100'000.-
um ein Haftgeld handle, genauer um ein Angeld, da es auf den Kaufpreis hätte
angerechnet werden sollen. Da dieses aber im Voraus bezahlt werde, liege
darin eine Anerkennungshandlung, die eine Herabsetzung, wenn überhaupt, nur
unter den Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung gemäss Art. 63
OR zulässig erscheinen lasse. Diese Voraussetzungen seien im zu
beurteilenden Fall nicht erfüllt. Zweck der Konventionalstrafe sei es nicht
allein, dem Gläubiger eine Entschädigung für den Vertragsbruch zuzugestehen,
sondern auch, den Gläubiger vom Beweis des Schadens zu befreien. Diesen
Zweck verkenne die Vorinstanz, wenn sie den Betrag so weit herabsetzte, dass
nicht einmal der vom Beklagten erlittene Schaden gedeckt sei. Der
angefochtene Entscheid verstosse auch gegen die Vertragsfreiheit und das
Prinzip "pacta sunt servanda", sei im Vertrag doch klar festgelegt, dass die
Kläger im Falle des Vertragsbruchs, beziehungsweise der Nichtausübung des
Kaufrechts der Entschädigung von Fr. 100'000.- verlustig gehen.
3.1 Die Fr. 100'000.- wurden als Entgelt für die Einräumung eines
Kaufrechts bezahlt. Eine Kaufspflicht bestand von vornherein nicht. Insoweit
steht kein Vertragsbruch zur Diskussion. Die Kläger haben einzig ihre aus
dem Mietvertrag fliessenden Pflichten verletzt, auf welche allerdings im
Kaufrechtsvertrag Bezug genommen wird. Ob diese Verknüpfung im konkreten
Fall zulässig ist (vgl. BGE 132 III 549; Urteil des Bundesgerichts
4C.153/1994 vom 17. Januar 1995, E. 4), braucht nicht entschieden zu werden,
sofern die Herabsetzung
durch die Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist, da die Kläger
gegen den angefochtenen Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen haben. Daher
ist diese Frage vorab zu prüfen.
3.2 Soll das Angeld für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages beim
Empfänger verbleiben, hat es nach herrschender Lehre die Bedeutung einer im
Voraus bezahlten Konventionalstrafe (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des
schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. II, S. 288; MOOSER,
Commentaire romand, N. 12 zu Art. 163 OR; BENTELE, Die Konventionalstrafe
nach Art. 160-163 OR, Diss. Freiburg 1994, S. 17).
3.2.1 Die Kläger mussten allerdings nach dem Wortlaut des Vertrages die
Fr. 100'000.- nicht bei Vertragsschluss am 20. Oktober 2003 leisten, sondern
sie verpflichteten sich im Vertrag zur Zahlung von je Fr. 50'000.- am Tage
der Grundbucheinschreibung und per Mietantritt, beides spätestens aber bis
15. November 2003. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann von einem "Angeld"
nur gesprochen werden, wenn die Leistung bei Vertragsschluss erfolgt (Art.
158 Abs. 1 OR; vgl. GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. II, Rz. 4076 S. 345; BENTELE, a.a.O., S. 17;
ROGER SECRÉTAN, Etude sur la clause pénale en droit suisse, Diss. Lausanne
1917, S. 18 f.; FISCHER, Vertragliche Pauschalierung von Schadenersatz,
Diss. Zürich 1998, S. 62). In der Lehre wird die analoge Anwendung von Art.
158 Abs. 1 OR bei der Hingabe zur Sicherung eines noch abzuschliessenden
Vertrages befürwortet (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art.
158 OR; MEHMET ERDEM, La clause pénale, Diss. Neuenburg 2006, S. 26;
FISCHER, a.a.O., S. 63). Dagegen fällt die Vereinbarung, zu einem späteren
Zeitpunkt einen bestimmten Betrag zu leisten, nicht unter die gesetzlichen
Bestimmungen über das Haftgeld (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 287 Fn. 4;
BECKER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 158 OR; BÜHLER, Haft- und Reugeld
sowie Konventionalstrafe im alten und im geltenden Obligationenrecht, in
Peter/Stark/Tercier [Hrsg.], 100 Jahre schweizerisches Obligationenrecht,
Freiburg 1982, S. 143 ff., S. 160).
3.2.2 Unter diesem Gesichtspunkt ist zweifelhaft, ob die Leistung der
Kläger mit der Vorinstanz und dem Beklagten als Haft- beziehungsweise Angeld
zu behandeln ist oder eher als das grundsätzlich in zwei Raten zu leistende
Entgelt für die Einräumung des Kaufrechts (beziehungsweise als Teilzahlung
an den Kaufpreis im
Falle der Ausübung des Kaufrechts), das bei Vertragsrücktritt beim Gläubiger
verbleiben soll. Der Entscheid wird jedoch in diesem Punkt von keiner Partei
substanziiert beanstandet. Zudem finden die Bestimmungen über die
Konventionalstrafe Anwendung, auch wenn kein bei Vertragsschluss zu
leistendes Haftgeld vorliegt, sondern eine gewöhnliche Teilzahlung, die bei
Vertragsrücktritt dem Gläubiger verbleibt (Art. 162 OR; MOOSER, a.a.O., N. 1
zu Art. 162 OR).
3.3 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe
Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen (BGE 116 II 302 E. 4
S. 304 mit Hinweis).
3.3.1 Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit
Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in
beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher
Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag
so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch
vereinbare Mass übersteigt (BGE 114 II 264 E. 1a; 103 II 129 E. 4 S. 135, je
mit Hinweisen). Der wichtigste Grund für einen solchen Eingriff ist darin zu
erblicken, dass die gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit gemäss Art.
19/20 OR sich auf die Lage anlässlich des Vertragsschlusses beziehen, sich
aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es
sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264
E. 1a; 69 II 76 E. 1 S. 79; ALBERT SCHERRER, Das "Richterliche
Ermässigungsrecht" bei Verträgen nach schweizerischem Obligationenrecht,
Diss. Freiburg 1934, S. 24). Art. 163 Abs. 3 OR kann somit nicht schon nach
Abschluss der Strafabrede angewendet werden, sondern erst dann, wenn die
gesicherte Hauptvertragspflicht verletzt wurde (so schon BGE 69 II 76 E. 1
S. 79; EHRAT, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 11 zu Art. 163 OR; MOOSER,
a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342;
BENTELE, a.a.O., S. 110).
3.3.2 Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertigt sich
insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des
Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis
besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht
allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören
insbesondere die Art und Dauer des Vertrages, die Schwere des Verschuldens
und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung
des Verbots
sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des
Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus
dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten.
Gegenüber einer wirtschaftlich schwachen Partei rechtfertigt sich eine
Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich gleichgestellten und
geschäftskundigen Vertragspartnern (BGE 114 II 264 E. 1a mit zahlreichen
Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; EHRAT, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 163
OR; MOOSER, a.a.O., N. 8 zu Art. 163 OR; BENTELE, a.a.O., S. 116 ff.; VON
TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285 f.).
3.4 Ob eine bereits geleistete Konventionalstrafe nachträglich
herabgesetzt werden kann, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen und
ist in der Lehre streitig (BGE 88 II 511 E. 3a S. 512 f.; Urteil des
Bundesgerichts 4C.178/1993 vom 8. September 1993, E. 3a; MOOSER, a.a.O., N.
12 zu Art. 163 OR; ERDEM, a.a.O., S. 169 ff.; SCHOCH, Begriff, Anwendung und
Sicherung der Konventionalstrafe, Diss. Bern 1935, S. 69; RUDOLF M. RECK,
Lohnrückbehalt, Kaution und Konventionalstrafe im schweizerischen
Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 121, je mit Hinweisen). Auch in Bezug
auf das Angeld werden unterschiedliche Auffassungen vertreten (EHRAT,
a.a.O., N. 5 zu Art. 158 OR; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR, je mit
Hinweisen). Dagegen ist die Herabsetzbarkeit von Leistungen, die unter Art.
162 OR fallen, allgemein anerkannt (EHRAT, a.a.O., N. 2 zu Art. 162 OR;
MOOSER, a.a.O., N. 1 zu Art. 162 OR; KUNTER, La réduction de la peine
conventionnelle déjà acquittée, in ZSR 61/1942 S. 98; VON BÜREN,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 412; VON
TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 280; BECKER, a.a.O., N. 3 zu Art. 162 OR und N. 22
zu Art. 163 OR).
3.5 Im zu beurteilenden Fall erfolgte die Zahlung, bevor die Umstände,
unter denen die Konventionalstrafe verfallen würde, bekannt waren. Im
Zeitpunkt der Zahlung war die vertragliche Verpflichtung, für deren
Übertretung die Strafe vorgesehen war, noch nicht verletzt, weshalb die
Kläger keine Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR verlangen konnten (BGE 69
II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 11
zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; BENTELE,
a.a.O., S. 110; ERDEM, a.a.O., S. 156). Die Frage der Herabsetzbarkeit kann
sich indessen auch stellen, wenn die Zahlung erfolgt, nachdem die
Konventionalstrafe bereits verfallen ist und der Schuldner eine Herabsetzung
hätte verlangen können. Beide Fälle werden in der Lehre nicht immer explizit
auseinandergehalten.
3.5.1 In der Lehre, auf die sich der Beklagte beruft, wird die Meinung
vertreten, in der Zahlung der Konventionalstrafe liege in der Regel eine
Anerkennungshandlung, welche einer Rückforderung entgegenstehe. Auch soweit
keine Anerkennung vorliege, sei eine Rückforderung nur unter den
Voraussetzungen von Art. 63 OR (Nachweis irrtümlicher oder unfreiwilliger
Zahlung) möglich (BUcher, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 532; ihm
folgend EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR und N. 5 zu Art. 158 OR; vgl.
auch KUNTER, a.a.O., S. 106 f.). Soweit sich aber erst nach der Verletzung
des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der
vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264 E. 1a; 69 II 76 E. 1 S. 79;
EHRAT, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; SCHERRER, a.a.O., S. 24; MOOSER,
a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342),
kann in der vor Vertragsverletzung erfolgten Zahlung keine Anerkennung
liegen (ERDEM, a.a.O., S. 171; SCHERRER, a.a.O., S. 25). Auch Autoren, die
grundsätzlich die Herabsetzung der Konventionalstrafe nach erfolgter Zahlung
ablehnen und auf die sich der Beklagte zum Teil beruft, erachten daher die
Herabsetzung für zulässig, wenn der Schuldner die Übermässigkeit erst nach
Zahlung erkannte (GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4053 S. 342 mit Hinweis).
Der Verweis auf Art. 63 OR ergibt mit Bezug auf Fälle wie den zu
beurteilenden keinen Sinn. Mit Unterzeichnung des Vertrages verpflichteten
sich die Kläger, die Entschädigung für das Kaufsrecht fristgerecht zu
bezahlen. Im Moment der Zahlung lag mithin gar keine Nichtschuld im Sinne
von Art. 63 Abs. 1 OR vor, da diese Bestimmung nur Anwendung findet, wenn
die Schuld im Moment der Zahlung nicht oder nicht mehr besteht (BGE 130 III
504 E. 7 S. 513; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 63 OR;
BECKER, a.a.O., N. 1 zu Art. 63 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. I, Rz. 1531 S. 336;
ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 590 f.;
PETITPIERRE, Commentaire romand, N. 8 zu Art. 63 OR). Eine Heranziehung von
Art. 63 OR (EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; BUCHER, a.a.O., S. 532) ist
somit nur in Fällen zu erwägen, bei denen im Moment der Zahlung bereits eine
Herabsetzung hätte verlangt werden können, und läuft im Ergebnis wieder auf
die Prüfung hinaus, ob in der Zahlung eine Anerkennung zu sehen ist (BECKER,
a.a.O., N. 1 zu Art. 63 OR). Eine Anwendung auf das Angeld (EHRAT, a.a.O.,
N. 5 zu Art. 158 OR) fällt daher in der Regel ausser Betracht (vgl.
GUHL/KOLLER, Das
Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., § 27 Rz. 21 S. 225; ERDEM,
a.a.O., S. 171).
3.5.2 In der Lehre wird freilich die Herabsetzung nach erfolgter Zahlung
in Anlehnung an § 343 Abs. 1 BGB auch generell abgelehnt (VON BÜREN, a.a.O.,
S. 412), mit dem Hinweis, der Gesetzgeber hätte sonst analog der
Übervorteilung (Art. 21 OR) eine Frist zur Geltendmachung der Herabsetzung
vorgesehen, da die Verhältnisse nicht auf unbestimmte Zeit bis zum Eintritt
der Verjährung im Ungewissen bleiben können (BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art.
163 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285; SCHOCH, a.a.O., S. 69; vgl. auch
KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. I, Allgemeine Lehren des
Vertragsrechts, 3. Aufl., S. 115). Auch soweit die Herabsetzbarkeit mit
Hinweis auf das Fehlen einer Frist zur Anfechtung oder auf § 343 BGB
abgelehnt wird, geht es genau besehen um die in der Zahlung liegende
Anerkennung der Angemessenheit der Konventionalstrafe (SCHOCH, a.a.O., S. 69
f.), die nur bei Zahlung in Kenntnis der Herabsetzungsgründe angenommen
werden kann (ERDEM, a.a.O., S. 171). Auch nach § 343 BGB bewirkt nämlich nur
eine freiwillige in Anerkennung der Verpflichtung entrichtete Strafe den
Ausschluss des Ermässigungsrechts (SOERGEL/REIMER SCHMIDT, Kommentar zum
BGB, 10. Aufl. [Vorauflage], N. 7 zu § 343 BGB mit Hinweis), weshalb der
Verfall des angezahlten Kaufpreises nicht der die Herabsetzung
ausschliessenden Strafentrichtung gleichgestellt wird (SOERGEL/LINDACHER,
Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 10 zu § 343 BGB mit Hinweisen; vgl. auch
STAUDINGER/KADUK, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 20 zu § 343 BGB).
Entsprechend wird die Herabsetzung der Konventionalstrafe in der Lehre
ausgeschlossen, wenn die Zahlung als "Strafe" geleistet wurde (BECKER,
a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR). Das Angeld wird nicht als "Strafe" geleistet,
sondern als Anzahlung an die Hauptschuld angerechnet und erweist sich
diesbezüglich als erste Teilzahlung an die Gesamtschuld (vgl. schon
JAGEMANN, Die Draufgabe [Arrha], Berlin 1873, S. 31), welche bei
Vertragsschluss zu begleichen ist. Insoweit wird die Herabsetzung auch von
den zitierten Autoren befürwortet (Art. 162 OR; BECKER, a.a.O., N. 22 zu
Art. 163 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 280; VON BÜREN, a.a.O., S. 412;
vgl. auch SOERGEL/LINDACHER, a.a.O., N. 10 zu § 343 BGB).
3.5.3 Dementsprechend hat das Bundesgericht in Bezug auf die analoge
Bestimmung von Art. 417 OR (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 18 zu Art.
163 OR) betreffend die Herabsetzung des übersetzten
Mäklerlohns eine Verwirkung des Anspruchs nur angenommen, wenn der Schuldner
die Leistung in Kenntnis der Herabsetzungsmöglichkeit vorbehaltlos erbringt
(BGE 111 II 366 E. 3c S. 371; 88 II 511 E. 3b. S. 515; Urteil des
Bundesgerichts 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen; GAUTSCHI,
Berner Kommentar, N. 3b zu Art. 417 OR; AMMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl.,
N. 3 zu Art. 417 OR), obwohl auch Art. 417 OR als Frist zur Geltendmachung
nur die Verjährungsfrist kennt (BGE 88 II 511 E. 3b S. 515; GAUTSCHI,
a.a.O., N. 3b zu Art. 417 OR; gegen eine analoge Anwendung der Grundsätze
betreffend den Mäklerlohn auf die Konventionalstrafe allerdings SCHOCH,
a.a.O., S. 70 Fn. 1; vgl. auch KUNter, a.a.O., S. 106). Dies steht einer
Reduktion indessen nicht entgegen, da die rechtlichen Probleme mit
denjenigen bei der Anfechtung des Vertrages wegen Übervorteilung nicht zu
vergleichen sind. Bei erfolgreicher Anfechtung einer Vereinbarung wegen
Übervorteilung (Art. 21 OR) oder Willensmängeln, für welche ebenfalls eine
Jahresfrist gilt (Art. 31 Abs. 1 OR; wobei diese Frist nicht ab
Vertragsschluss, sondern ab Kenntnis des Anfechtungsgrundes beziehungsweise
Wegfall der Drohung läuft), kann der Anfechtende die getroffene Vereinbarung
als Ganzes zu Fall bringen (KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR;
SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 81 f. zu Art. 31 OR). Die einseitige
Unverbindlichkeit ist vorübergehender Natur (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N.
9 zu Art. 31 OR) und führt zu einem Schwebezustand, der aus Gründen der
Rechtssicherheit gesetzlich begrenzt werden muss (KELLER/SCHÖBI, a.a.O., S.
163). Die Parteien müssen wissen, ob sie durch einen Vertrag gebunden sind
oder nicht. Demgegenüber werden durch die Herabsetzung der
Konventionalstrafe der Vertrag als solcher und die übrigen sich daraus
ergebenden Pflichten nicht berührt, und es besteht keine Unsicherheit, die
einer schnellen Klärung bedürfte. So erlaubt auch Art. 162 OR durch Verweis
auf Art. 163 OR die Herabsetzung (und damit die Rückforderung) bereits
geleisteter Teilzahlungen, obwohl keine Frist analog zu Art. 21 OR besteht
(vgl. E. 3.4 hiervor).
3.6 Ist in der vorbehaltlosen Bezahlung keine Anerkennung zu erblicken,
steht einer Herabsetzung der Konventionalstrafe mithin nichts entgegen
(EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; BUCHER, a.a.O., S. 532; MOOSER,
a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; vgl. auch SCHOCH, a.a.O., S. 69 f.). Eine
Anerkennung kann nur vorliegen, wenn die Umstände, welche zu einer
Herabsetzung berechtigen, im Zeitpunkt
der Bezahlung bereits bekannt sind (ERDEM, a.a.O., S. 171; SCHERRER, a.a.O.,
S. 25; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4053 S. 342; vgl. auch RECK, a.a.O.,
S. 121; vgl. zu Art. 417 OR BGE 111 II 366 E. 3c S. 371; 88 II 511 E. 3b. S.
515; Urteil des Bundesgerichts 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit
Hinweisen). Andernfalls fällt ein Verzicht auf die Möglichkeit der
Herabsetzung ausser Betracht (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 17 zu Art. 163
OR; SECRÉTAN, a.a.O., S. 125 f.; vgl. auch ENGEL, a.a.O., S. 867).
3.7 Dass die Vertragsauflösung bereits nach wenigen Monaten erfolgen
würde, weil die Kläger wegen mangelnder Einnahmen nicht in der Lage sein
würden, die Mietzinse zu bezahlen, war für die Kläger bei der Zahlung nicht
voraussehbar. Aus der Zahlung kann daher nicht abgeleitet werden, die Kläger
hätten die Angemessenheit der "Konventionalstrafe" auch für den Fall einer
derart kurzen Vertragsdauer anerkannt. Es verletzt kein Bundesrecht,
gestützt auf diesen Umstand eine Herabsetzung des Angeldes vorzunehmen. Ob
eine nachträgliche Herabsetzung trotz erfolgter freiwilliger Zahlung in
Kenntnis des Herabsetzungsgrundes und des Herabsetzungsrechts ausnahmsweise
zulässig ist (beispielsweise bei Fortbestehen eines
Abhängigkeitsverhältnisses zwischen den Parteien, vgl. RECK, a.a.O., S.
121), braucht nicht entschieden zu werden.
3.8 Sollte kein Angeld vorliegen, sondern eine gewöhnliche Ratenzahlung
(vgl. E. 3.2 hiervor), würde dies dem Beklagten nichts nützen, da auch in
diesem Fall die Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR gestützt auf Art. 162
OR zulässig wäre (vgl. E. 3.4 hiervor). Insoweit erweist sich die Berufung
als unbegründet.
Erwägung 4
4. Für den Fall, dass eine Kürzung nicht ohnehin ausgeschlossen sei,
vertritt der Beklagte die Auffassung, dass kein Anlass bestehe, eine Kürzung
vorzunehmen. Den Klägern sei der Nachweis der Übermässigkeit nicht gelungen.
Auch habe sich die Vorinstanz auf blosse Vermutungen gestützt, welche der
allgemeinen Lebenserfahrung widersprächen, ohne die Beweisanträge der Kläger
abzunehmen. Durch die reduzierte Konventionalstrafe werde nicht einmal der
Schaden gedeckt, den der Beklagte tatsächlich erlitten habe. Es sei aber
nicht vom tatsächlichen, sondern vom höchstmöglichen Schaden auszugehen.
4.1 Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch
das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind nicht vom Gläubiger, sondern
vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen
(Art. 8 ZGB; BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; 103 II 108 S. 109 mit Hinweisen).
Allerdings kann der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger
entstanden ist, aus eigener Kenntnis oft nichts darlegen, weshalb vom
Gläubiger verlangt werden darf, seinen Schaden zu beziffern und die
Behauptung, es liege kein oder bloss ein geringer Schaden vor, substanziiert
zu bestreiten (C. JÜRGEN BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und
Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989,
S. 181). Der Gläubiger hat sein Interesse aber nicht ziffernmässig
nachzuweisen; denn damit würde Art. 161 Abs. 1 OR umgangen. Ebensowenig darf
sich der Richter bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die
Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da
dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen
Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann
mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den
Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung
beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn (BGE 114 II 264
E. 1b S. 265; 103 II 108 S. 109; EHRAT, a.a.O., N. 18 zu Art. 163 OR).
4.2 Soweit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf den
höchstmöglichen Schaden als Bezugsgrösse verwiesen wird (BGE 114 II 264 E.
1b S. 265; 103 II 108 S. 109), bedeutet dies allerdings entgegen der
Auffassung des Beklagten nicht, das Gericht müsse abstrakt den
grösstmöglichen Schaden bestimmen. Das Interesse des Gläubigers an der
Beibehaltung der vollen Konventionalstrafe ist konkret im Zeitpunkt der
Vertragsverletzung zu beurteilen, wobei die gesamten Umstände zu
berücksichtigen sind (BGE 114 II 264 E. 1a; SCHERRER, a.a.O., S. 30;
GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., N. 4050 f. S. 342; EHRAT, a.a.O., N. 15 zu Art.
163 OR). Daher kann gerade das Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen
bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen
Schaden einen Herabsetzungsgrund bilden (BGE 103 II 129 E. 4 S. 136 mit
Hinweis; EHRAT, a.a.O., N. 16 zu Art. 163 OR).
4.3 Bisweilen erlauben freilich nicht vorhersehbare günstige Umstände dem
Gläubiger, den Schaden gering zu halten oder von der Vertragsverletzung gar
zu profitieren (beispielsweise wenn der Beklagte mit einem anderen
Vertragspartner trotz objektiv gleichbleibenden Verhältnissen einen
vorteilhafteren Vertrag aushandeln kann). Ist aber im Zeitpunkt des
Vertragsbruches nicht mit Sicherheit von deren Vorliegen auszugehen, bleibt
es dabei, dass das Risiko
eines weit höheren Schadens besteht. Der Gläubiger hat ein berechtigtes
Interesse daran, derartige Risiken zu vermeiden. Die Angemessenheit der
Konventionalstrafe ist daher nicht allein im Hinblick auf den tatsächlich
entstandenen Schaden zu beurteilen (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; 103 II 108
S. 109), sondern es ist bei Würdigung der gesamten Umstände auch das
Schadensrisiko, dem der Gläubiger im konkreten Fall ausgesetzt war, zu
berücksichtigen sowie weitere Inkonvenienzen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N.
14 zu Art. 163 OR; vgl. auch BECKER, a.a.O., N. 23 zu Art. 163 OR).
Unterlässt es der Gläubiger aber bewusst, die ihm möglichen Angaben zum
tatsächlichen Schaden oder zum konkreten Schadensrisiko zu machen, die der
Schuldner aus eigener Kenntnis nicht beibringen kann (BRÖNNIMANN, a.a.O., S.
181), ist das Gericht nicht gehalten, abstrakt von einem möglichst hohen
Schaden auszugehen, da sich das Schadensrisiko nicht unabhängig von den
konkreten Umständen abschätzen lässt (vgl. BGE 114 II 264 E. 1a; SCHERRER,
a.a.O., S. 28).