BGE 133 III 368
Urteilskopf
133 III 368
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. et
Association B. contre Autorité de Surveillance du Registre du Commerce du
canton de Genève (recours en matière civile)
4A_26/2007 du 5 juin 2007
Regeste
Art. 74 BGG und Art. 32 HRegV; Eintragung im Handelsregister; Streitwert;
privatrechtlicher Einspruch gegen die Eintragung eines Beschlusses über die
Herabsetzung des Aktienkapitals.
Erfordernis eines minimalen Streitwerts für die Beschwerde in Zivilsachen
gegen einen Entscheid über eine Eintragung im Handelsregister (E. 1).
Vorgehensweise bei einem privatrechtlichen Einspruch gegen eine noch nicht
angemeldete Eintragung (Frage offengelassen); Mangel in Bezug auf das
Verfahren der Eintragung eines Beschlusses über die Herabsetzung des
Aktienkapitals; überwiegendes Interesse der Gläubiger und der Aktionäre an
der Aufrechterhaltung dieser Eintragung (E. 2).
Sachverhalt
A.- Le 23 juin 2005, lors de leur assemblée générale ordinaire, les
actionnaires de la Société Anonyme C. (ci-après: C.), qui a son siège à
Genève, ont décidé, à la majorité de 985'543 voix contre 2'034, de réduire
le capital de la société de 13'950'000 fr. à 4'068'750 fr., en application
de l'art. 732 CO. La valeur nominale de chacune des 1'162'500 actions de la
société a été ramenée de 12 fr. à 3 fr. 50. Le remboursement de 8 fr. 50 par
titre devait s'effectuer par compensation de la créance globale des
actionnaires à hauteur de 6'187'312 fr. 50, le solde de 3'693'937 fr. 50
étant versé en espèces.
B.- Le 5 juillet 2005, le conseil de vingt-trois actionnaires minoritaires
de la société, dont A. et l'Association B. (ci-après: l'Association), qui
avaient refusé la réduction du capital, a fait savoir au Préposé du registre
du commerce du canton de Genève (ci-après: le Préposé) que ses clients
s'opposaient, en vertu de l'art. 32 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le
registre du commerce (ORC; RS 221.411), à l'inscription de cette
modification et qu'ils déposeraient prochainement une action en annulation
de la décision prise par l'assemblée générale. Le Préposé a répondu, par
courrier du même jour, qu'il prenait acte de l'opposition qu'il tenait pour
valable jusqu'au 5 juillet 2006, sous réserve d'une éventuelle prolongation
au-delà de cette date; il était précisé que, dans l'hypothèse où une
réquisition serait déposée, les opposants se verraient impartir un délai de
20 jours pour obtenir une ordonnance provisionnelle suspendant la procédure
d'inscription.
Le 23 août 2005, les actionnaires minoritaires ont saisi le Tribunal de
première instance du canton de Genève d'une action en annulation des
décisions prises par l'assemblée générale du 23 juin 2005, dont celle
portant sur la réduction du capital social.
Les administrateurs de C. ont, pour leur part, fait publier dans la
Feuille officielle suisse du commerce (ci-après: la FOSC) les 2, 5 et
6 septembre 2005 la décision de réduction du capital social; les créanciers
ont été invités à produire leurs prétentions jusqu'au 7 novembre 2005. Aucun
créancier ne s'est annoncé.
C.- Le 29 novembre 2005, les administrateurs ont requis l'inscription de
la réduction du capital social au registre du commerce. Le 6 décembre 2005,
le Préposé, sans inviter les opposants à agir par la voie des mesures
provisionnelles, a procédé à l'inscription, qui a été publiée le 12 décembre
2005 dans la FOSC.
Le 23 janvier 2006, l'avocat des opposants a demandé au Préposé d'ordonner
la suspension immédiate des opérations et de procéder à la communication
officielle prévue par l'art. 32 al. 2 ORC, afin qu'il puisse entreprendre
valablement les démarches nécessaires. Le 27 janvier 2006, le Préposé, se
fondant sur l'art. 32 ORC, a imparti aux opposants un délai de 20 jours pour
obtenir du juge compétent qu'il rende une mesure provisionnelle ordonnant la
rectification à titre provisoire des inscriptions au registre du commerce
dans le sens d'un rétablissement de la situation dans l'état d'avant le 6
décembre 2005.
Le 2 février 2006, l'avocat a protesté, en rappelant l'assurance qui lui
avait été donnée, au mois de juillet 2005, de se voir impartir un délai pour
s'opposer à l'inscription par la voie provisionnelle. Le 3 février 2006, le
Préposé a répondu qu'il maintenait sa décision.
D.- Le 10 février 2006, les opposants, dont A. et l'Association, ont
recouru auprès de l'Autorité cantonale de surveillance du registre du
commerce (ci-après: l'Autorité de surveillance) contre les prononcés du
Préposé des 27 janvier et 3 février 2006, en concluant à la radiation de
l'inscription portée au registre du commerce le 6 décembre 2005 et à
l'octroi d'un délai pour obtenir une ordonnance provisionnelle conformément
à l'art. 32 al. 2 ORC.
Le 23 mars 2006, l'Autorité de surveillance a rendu une décision
d'irrecevabilité, que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit
administratif interjeté par A. et l'Association, a annulée par arrêt du 1er
septembre 2006.
Statuant à nouveau le 23 janvier 2007, l'Autorité de surveillance a rejeté
le recours interjeté contre les décisions du Préposé des 27 janvier et 3
février 2006.
E.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté
par A. et l'Association contre la décision de l'Autorité de surveillance.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 1
1.
1.1 Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le
1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit
(art. 132 al. 1 LTF).
1.2 Le recours a été interjeté, dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la
forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, par les parties qui ont succombé dans
leurs conclusions prises devant l'autorité précédente et qui ont un intérêt
juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art.
76 al. 1 LTF). Il est par ailleurs dirigé contre un jugement final (art. 90
LTF) qui est sujet au recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. b ch. 2
LTF) et qui a été rendu par une autorité cantonale de dernière instance
(art. 75 LTF).
1.3 Dans les affaires pécuniaires concernant d'autres matières que le
droit du travail et le droit du bail à loyer, pour lesquelles le seuil est
fixé à 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours en matière civile
n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr.
1.3.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 74 al. 2 LTF, cette
exigence s'applique à toutes les affaires pécuniaires sujettes au recours en
matière civile, y compris en ce qui concerne les décisions prises en
application de normes de droit public dans des matières connexes au droit
civil (art. 72 al. 2 let. b LTF). Cela vaut donc aussi pour les décisions
qui, sous l'ancien droit, étaient sujettes au recours de droit administratif
indépendamment de la valeur litigieuse, telles que celles rendues par les
autorités cantonales de surveillance du registre du commerce (art. 97 et 98
let. g OJ [RO 3 p. 521], art. 5 ORC; ATF 121 III 368 consid. 1), qui ne
peuvent désormais être attaquées par la voie du recours en matière civile
que si la valeur litigieuse exigée par l'art. 74 al. 1 let. b LTF est
atteinte, dans la mesure où il s'agit d'affaires pécuniaires (HANS PETER
WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in Neue Bundesrechtspflege, Berne 2007, p.
116).
1.3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 46 OJ, l'action en
annulation des décisions de l'assemblée générale (art. 706 et 706a CO), par
laquelle il est notamment possible d'attaquer une décision de réduction du
capital-actions (art. 732 CO), est pécuniaire (arrêt du
Tribunal fédéral 4C.266/1992 du 25 novembre 1992, consid. 2 non publié à
l'ATF 118 II 496; ATF 107 II 179 consid. 1). La valeur déterminante est
celle de l'intérêt de la société au maintien des décisions contestées,
intérêt dont la valeur est en principe plus élevée que celle de l'intérêt
personnel de l'actionnaire demandeur (ATF 75 II 149 consid. 1; 92 II 243
consid. 1b).
1.3.3 Comme l'inscription au registre du commerce de la réduction du
capital-actions a un effet constitutif (art. 647 al. 3 CO; MANFRED KÜNG,
Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2e éd. 2002, n. 1 et 6 ad art. 734
CO; WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, vol. V/5b/2, 1969, n. 7 ad art. 734
CO; GUILLAUME VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets,
thèse Fribourg 2000, p. 268 s. et les références citées), il y a lieu de
considérer que, lorsque le litige porte sur la radiation de cette
inscription, la valeur litigieuse - que le Tribunal fédéral fixe selon son
appréciation lorsque les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme
d'argent déterminée (art. 51 al. 2 LTF) - est celle de l'intérêt de la
société à l'inscription contestée. En l'espèce, comme l'a constaté
l'autorité cantonale en application de l'art. 112 al. 1 let. d LTF, la
valeur litigieuse est manifestement supérieure à 30'000 fr., compte tenu de
la réduction du capital-actions à concurrence de 9'881'250 fr. (13'950'000
fr. - 4'068'750 fr.) objet de l'inscription contestée, si bien que le
recours apparaît recevable de ce chef.
Erwägung 2
2.
2.1 Les recourants se plaignent de l'application erronée de l'art. 32 ORC
et de la violation du principe de la bonne foi. Ils exposent que l'art. 32
ORC règle l'opposition de droit privé à une inscription au registre du
commerce de manière différenciée selon que l'opposition est soulevée à
l'encontre d'une inscription déjà opérée (al. 1) ou avant qu'une inscription
ne soit opérée (al. 2), la voie des mesures provisionnelles n'étant
envisageable que dans cette deuxième hypothèse. En l'espèce, la réduction du
capital-actions de C. a été inscrite au registre du commerce alors même que
la validité de cette décision faisait l'objet d'une action en annulation
pendante, qu'une opposition anticipée à cette inscription avait été
valablement formée le 5 juillet 2005 et que le Préposé avait pris acte de
cette opposition anticipée en annonçant qu'il procéderait selon l'art. 32
al. 2 ORC si une réquisition d'inscription devait lui être adressée. Les
recourants font valoir que dans ces circonstances, le Préposé aurait violé
l'art. 32 al. 2 ORC et les règles de la bonne foi en procédant à
l'inscription litigieuse; il ne pouvait prétendre réparer après coup cette
violation par l'invitation aux recourants d'agir par le biais de mesures
provisionnelles non prévues par le droit fédéral. Selon les recourants, dès
lors que l'inscription publiée le 12 décembre 2005 consacrait une violation
de l'art. 32 al. 2 ORC, elle devait être annulée par la voie administrative
et les recourants invités à agir selon la voie prévue par l'art. 32 al. 2
ORC.
2.2
2.2.1 Sous le titre marginal "Opposition de droit privé à une
inscription", l'art. 32 ORC dispose que si des tiers forment opposition à
une inscription déjà opérée, en alléguant une violation de leurs droits, le
préposé les renvoie au juge, à moins qu'ils n'invoquent des dispositions que
les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office (al. 1); si
une opposition de droit privé est formée contre une inscription non encore
opérée, le préposé impartit à l'opposant un délai suffisant d'après la
procédure cantonale pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle, et,
si le juge n'interdit pas l'inscription dans ce délai, le préposé y procède
pourvu que les autres conditions requises soient remplies (al. 2).
2.2.2 L'art. 32 ORC distingue selon que l'opposition est dirigée contre
une inscription déjà opérée ou seulement à venir: lorsque l'inscription
n'est pas encore opérée, le préposé doit, conformément à l'art. 32 al. 2
ORC, impartir à l'opposant un délai suffisant d'après la procédure cantonale
pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle; lorsque l'inscription a
déjà été opérée, le préposé doit, conformément à l'art. 32 al. 1 ORC,
renvoyer l'opposant au juge, pour autant que les griefs qu'il soulève
doivent être invoqués par la voie judiciaire civile (VIANIN, op. cit., p.
162 s.; THOMAS SCHNEIDER, Der Rechtsschutz in Handelsregistersachen und die
Entscheidungskompetenz der Handelsregisterbehörden, thèse Zurich 1960, p.
131-135; KARL REBSAMEN, Das Handelsregister, ein Handbuch für die Praxis, 2e
éd., Zurich 1999, n. 71 s. p. 17 s.).
2.2.3 La décision du préposé de passer une inscription peut faire l'objet
d'un recours administratif à l'autorité de surveillance (art. 3 al. 3 ORC;
cf. MANFRED KÜNG et al., Handbuch für das Handelsregister, Bd. 7: Kommentar
zur Handelsregister-Verordnung, 2e éd., Zurich 2002, n. 10 ad art. 3 ORC),
dans le cadre duquel il ne peut être invoqué que la violation de
dispositions que le préposé doit appliquer d'office (cf. art. 32 al. 1 in
fine ORC), à savoir la violation
de normes sur la tenue du registre - telles que les prescriptions de l'art.
32 ORC sur la procédure à suivre en cas d'opposition de droit privé (cf. ATF
81 I 394 consid. 3) - ou la violation indiscutable de normes impératives
protégeant les tiers ou l'intérêt public (ATF 114 II 68 consid. 2; VIANIN,
op. cit., p. 160 s.; SCHNEIDER, op. cit., p. 124, 130 et 134).
2.2.4 L'art. 32 al. 2 ORC n'indique pas comment le préposé doit procéder
lorsqu'il est saisi, comme en l'espèce, d'une opposition préventive contre
une inscription qui n'a pas encore été requise. Selon REBSAMEN (op. cit., n.
71 p. 18), dans de nombreux offices du registre du commerce, en particulier
dans les plus grands, le préposé impartit à l'opposant un délai pour obtenir
du juge des mesures provisionnelles immédiatement après le dépôt de
l'opposition, même lorsqu'il n'a encore été saisi d'aucune réquisition
d'inscription. L'Office fédéral du registre du commerce expose dans ses
déterminations sur le recours que plusieurs offices cantonaux du registre du
commerce attendent en revanche que l'inscription litigieuse soit requise
pour sommer alors l'opposant d'agir devant le juge civil.
Dans la doctrine, REBSAMEN (loc. cit.) se contente, comme on l'a vu,
d'évoquer la pratique des grands offices, sans se prononcer expressément.
Quant à SCHNEIDER (op. cit., p. 134), il se borne à affirmer que le préposé
doit fixer à l'opposant un délai en vue d'obtenir du juge une ordonnance
provisionnelle immédiatement après avoir été saisi de l'opposition, mais il
n'évoque pas l'hypothèse où aucune inscription n'a encore été requise.
A l'instar de l'autorité cantonale dans sa décision présentement
entreprise, l'Office fédéral du registre du commerce considère qu'il est
plus judicieux et plus conforme à l'art. 32 al. 2 ORC pour le préposé, saisi
d'une opposition contre une inscription non encore requise, de se
"décharger" immédiatement du dossier en fixant d'emblée à l'opposant un
délai pour saisir le juge civil, seul compétent pour prononcer la mesure
provisoire de suspension de la procédure d'inscription (cf. ATF 81 I 394
consid. 3; 97 II 185 consid. II.2 p. 190 s.). La question n'a toutefois pas
à être tranchée ici, comme on le verra.
2.3
2.3.1 Dans le cas d'espèce, A. et l'Association ont recouru auprès de
l'Autorité de surveillance contre le refus du Préposé de rapporter
l'inscription opérée, en soutenant que celle-était affectée d'un vice
juridique puisque, malgré leur opposition et contrairement
aux assurances du Préposé, celui-ci ne leur avait jamais imparti de délai
pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle (art. 32 al. 2 ORC). Ce
faisant, les recourants exercent un moyen de droit administratif dirigé
contre l'inscription opérée le 6 décembre 2005, en invoquant la violation de
règles que les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office,
ce qu'il leur est loisible de faire dans ce cadre (cf. consid. 2.2.3 supra).
2.3.2 Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si le
Préposé, lorsque les recourants l'ont saisi le 5 juillet 2005 d'une
opposition préventive contre l'inscription de la réduction du
capital-actions décidée le 23 juin 2005 par l'assemblée générale de C.,
aurait dû impartir aussitôt aux recourants un délai pour obtenir du juge des
mesures provisionnelles, ou plutôt attendre que l'inscription en question
fût requise pour procéder alors selon l'art. 32 al. 2 ORC (cf. consid. 2.2.4
supra). En effet, il est incontestable qu'en prenant d'abord acte de
l'opposition préventive tout en précisant qu'il procéderait selon l'art. 32
al. 2 ORC dans l'hypothèse où une réquisition viendrait à être déposée, puis
en procédant à l'inscription, une fois que celle-ci eût été requise, sans
avoir invité les recourants à agir par la voie des mesures provisionnelles,
le Préposé a agi contrairement aux règles de la bonne foi (art. 9 Cst.; cf.
ATF 129 I 161 consid. 4.1), comme l'autorité cantonale l'a reconnu à juste
titre.
2.4 Toutefois, contrairement à ce que soutiennent les recourants, ce vice
affectant la procédure d'inscription de la réduction du capital social ne
justifie pas la radiation de cette inscription.
2.4.1 En effet, une telle radiation, opérée pour des motifs procéduraux
et avant droit connu sur le motif matériel de l'opposition des recourants à
l'inscription litigieuse - à savoir l'action en annulation des décisions
prises par l'assemblée générale de C. du 23 juin 2005 -, se heurterait à
l'intérêt tant des tiers que des actionnaires au maintien de l'inscription.
Comme le relève l'Office fédéral du registre du commerce dans ses
déterminations sur le recours, la réinscription de l'ancien capital-actions
aurait pour conséquence d'indiquer au registre du commerce un capital qui
n'est en réalité pas libéré, trompant ainsi les tiers sur les fonds dont
dispose réellement la société. Or l'intérêt des créanciers à pouvoir se fier
à l'inscription est d'autant plus marqué que, en cas de réduction du
capital-actions avec remboursement aux actionnaires, le patrimoine sur
lequel la société répond de ses dettes se trouve diminué (cf. PETER
FORSTMOSER/ARTHUR
MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 53 n. 225 note
68 p. 804). Quant aux actionnaires, une fois la réduction du capital social
inscrite - et donc efficace nonobstant un vice qui affecterait la procédure
de réduction de capital (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 53
n. 238 et 251 p. 806 s.) -, ils doivent pouvoir être certains qu'ils peuvent
disposer des fonds restitués ensuite de la réduction du capital-actions,
comme le relève également à juste titre l'Office fédéral du registre du
commerce dans ses déterminations.
2.4.2 L'intérêt des recourants à obtenir à ce stade, pour des motifs
formels, la radiation de l'inscription de la réduction du capital social
doit ainsi céder le pas devant l'intérêt prépondérant des créanciers et des
actionnaires au maintien de cette inscription. Il ne faut d'ailleurs pas
perdre de vue, dans la pesée des intérêts en présence, que la Cour de
justice devrait prochainement statuer sur l'action en annulation des
décisions prises par l'assemblée générale de C. du 23 juin 2005, qui
constitue le motif matériel de l'opposition des recourants à l'inscription
de la réduction du capital-actions, et que si les recourants devaient
obtenir gain de cause sur le fond, cette inscription devra être rapportée
(cf. ATF 116 II 713 consid. 4b; 97 II 185 consid. I.2 p. 189; VIANIN, op.
cit., p. 417; SCHNEIDER, op. cit., p. 309). En revanche, un rejet définitif
de l'action en annulation en ce qui concerne la réduction du capital social
décidée par l'assemblée générale du 23 juin 2005 viderait du même coup de sa
substance l'opposition des recourants à l'inscription de cette réduction de
capital.