BGE 133 III 257
Urteilskopf
133 III 257
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. Konkursmasse B. gegen
A. (Berufung)
4C.180/2005 vom 28. November 2006
Regeste
Kaufvertrag; Wandelung; Schadenersatz; Art. 208 Abs. 2 und 3 OR.
Darstellung der Rechtsprechung und Lehre zur Frage, welche Schäden unter
Art. 208 Abs. 2 OR fallen (E. 2.1).
Grundsätze der Auslegung von Gesetzen (E. 2.4).
Art. 208 Abs. 2 OR erfasst Schäden, welche dem Käufer durch Mängel der
gelieferten Ware unmittelbar verursacht wurden. Dies ist zu bejahen, wenn
der Schaden innerhalb der Kausalkette direkt durch den Mangel und nicht erst
durch das Hinzutreten weiterer Schadensursachen hervorgerufen wurde (E.
2.5).
Ein Schaden ist nicht bereits deshalb als mittelbare Folge eines Mangels
zu qualifizieren, weil er sich erst beim normalen Gebrauch der Sache im
Rahmen des üblichen oder vereinbarten Verwendungszwecks auswirkte (E. 3.2).
Liefert der Verkäufer dem Käufer kranke Tiere, so stellt der durch die
Übertragung der Krankheit verursachte Verlust des Tierbestandes des Käufers
unmittelbaren Schaden dar (E. 3.3).
Sachverhalt
A.- A. mit Wohnsitz in Z. züchtet gewerbsmässig Papageien. Mit Vertrag vom
30. Juni 2000 kaufte er von B. mit Wohnsitz in X. sechs
Mülleramazonen-Papageien zum Preis von Fr. 4'800.-. Diese Papageien waren
beim Verkäufer während mehreren Monaten in Quarantäne. Nach ihrer
Einstallung beim Käufer erkrankten und verstarben die sechs Papageien und in
der Folge fast der gesamte weitere Zuchtbestand des Käufers. Mit Schreiben
vom 2. August 2000 erklärte der Käufer die Wandelung des Kaufvertrages. Die
Parteien liessen bezüglich der Erkrankung der Vögel mehrere Gutachten
erstellen. Diese kamen zum Ergebnis, es sei wahrscheinlich, dass einer der
vom Verkäufer gelieferten Papageien mit dem Pacheco-Virus infiziert gewesen
sei und die Krankheit durch den Stress der
Neueinstallung zum Ausbruch gekommen sei, worauf das Virus auf den gesamten
Vogelbestand des Käufers übergegriffen habe. In der Folge verlangte der
Käufer vom Verkäufer die Rückerstattung des Kaufpreises und den Ersatz des
durch die Krankheit der gekauften Papageien verursachten Schadens. Der
Verkäufer verweigerte die Zahlung, worauf der Käufer ihn mit Zahlungsbefehl
Nr. 1 des Betreibungsamtes Y. vom 11. September 2003 über Fr. 2'000'000.-
nebst 5 % Zins seit 2. August 2000 betreiben liess. Der Verkäufer erhob
keinen Rechtsvorschlag.
B.- Am 5. November 2003 klagte der Verkäufer (nachstehend: Kläger) beim
Bezirksgericht Arbon nach Art. 85a SchKG auf Feststellung, dass die vom
Käufer (nachstehend: Beklagter) in Betreibung gesetzte Forderung von Fr.
2'000'000.- nicht bestehe und verlangte die vorläufige Einstellung der
Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Y.
Das Bezirksgericht ging davon aus, der Kläger habe dem Beklagten auf Grund
der Wandelung des Kaufvertrages den Kaufpreis von Fr. 4'800.-
zurückzuerstatten und gemäss Art. 208 Abs. 2 OR die unmittelbar mit der
Vertragsrückabwicklung und der Feststellung der Schadensursache angefallenen
Kosten von insgesamt Fr. 2'175.10 zu ersetzen. Mangels eines Verschuldens
habe der Kläger jedoch nicht für den Mangelfolgeschaden in der Form des
Verlusts des restlichen Vogelbestandes aufzukommen. Mit Urteil vom 4. März
2004 stellte das Bezirksgericht demnach fest, die in Betreibung gesetzte
Forderung bestehe nur im Betrag von Fr. 6'975.10 nebst 5 % Zins seit 2.
August 2000.
Am 9. August 2004 wurde über den Kläger der Konkurs ausgesprochen. Auf
Berufung des Beklagten hin hob das Obergericht des Kantons Thurgau, in
Unkenntnis des Konkurses des Klägers, das erstinstanzliche Urteil am 10.
Februar 2005 auf und wies die Klage im Wesentlichen ab, indem es
feststellte, dass die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 2'000'000.-
nebst 5 % Zins seit 2. August 2000 im Fr. 1'990'925.10 nebst 5 % Zins seit
2. August 2000 übersteigenden Betrag nicht bestehe. In diesem Umfang stellte
das Obergericht die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Y. ein.
C.- Der Kläger erhob am 13. Mai 2005 eidgenössische Berufung mit den
Anträgen, das Urteil des Obergerichts vom 10. Februar 2005 sei aufzuheben
und es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr.
2'000'000.- nebst 5 % Zins seit 2. August
2000 im Fr. 6'975.10 nebst Zins zu 5 % seit 2. August 2000 übersteigenden
Betrag nicht bestehe, und die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Y. sei
in diesem Umfang einzustellen. Mit Antwort vom 11. Juli 2005 schloss der
Beklagte auf Abweisung der Berufung.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2005 teilte das Kantonale Konkursamt des
Kantons Freiburg dem Bundesgericht mit, der Gerichtspräsident des
Greyerzbezirks habe mit Urteil vom 9. August 2004 über den Kläger den
Konkurs ausgesprochen und der Beklagte habe in diesem Konkurs am 11. März
2005 die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 2'000'000.- nebst Zins
eingegeben. Daraufhin wurde das Berufungsverfahren vom Bundesgericht mit
Beschluss vom 18. November 2005 gemäss Art. 207 SchKG sistiert.
Mit Schreiben vom 4. August 2006 teilte das Kantonale Konkursamt des
Kantons Freiburg dem Präsidenten der I. Zivilabteilung mit, der Konkurs des
Klägers werde im summarischen Verfahren durchgeführt, der Kollokationsplan
sei vom 30. Juni bis 20. Juli 2006 aufgelegt gewesen und die Konkursmasse
wünsche, den Prozess an Stelle des Klägers weiterzuführen.
Das Bundesgericht schreibt die Berufung als gegenstandslos ab, soweit
damit die Aufhebung der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Y. im Fr.
6'975.10 nebst Zins zu 5 % seit 2. August 2000 übersteigenden Betrag
verlangt wird. Im Übrigen weist es die Berufung ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Das Obligationenrecht sieht bei vollständiger Entwehrung und der
Wandelung eine verschuldensunabhängige Haftung des Verkäufers für den durch
die Entwehrung bzw. durch die Lieferung fehlerhafter Ware unmittelbar
verursachten Schaden vor (Art. 195 Abs. 1 Ziff. 4 und Art. 208 Abs. 2 OR).
In beiden Fällen ist der Verkäufer verpflichtet, den weiteren Schaden zu
ersetzen, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last
falle (Art. 195 Abs. 2 und Art. 208 Abs. 3 OR). Das Bundesgericht hat in
einem Entscheid aus dem Jahre 1953 dem Sinne nach ausgeführt, die kausale
Haftung gemäss Art. 195 Abs. 1 und Art. 208 Abs. 2 OR sei als Ausnahme von
der allgemeinen verschuldensabhängigen vertraglichen Haftung des Schuldners
einschränkend auszulegen. Gerechtfertigt sei, dass der Verkäufer auch ohne
Verschulden den eingetretenen Schaden
(damnum emergens) zu ersetzen habe. Jedoch könne der Käufer nicht mehr als
das negative Vertragsinteresse verlangen. Es wäre übertrieben, ihm gestützt
auf Art. 195 Abs. 1 und Art. 208 Abs. 2 OR einen Anspruch auf den
entgangenen Gewinn einzuräumen (BGE 79 II 376 E. 3 S. 380 f.).
In Übereinstimmung mit diesem Entscheid nimmt ein Teil der Lehre an, der
unmittelbare Schaden erfasse nur das negative Vertragsinteresse bzw. den
eingetretenen Schaden (GIGER, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 38 zu Art. 208
OR; GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 388 Rz.
40; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl., S. 43; PIERRE CAVIN,
Kauf, Tausch und Schenkung, Schweizerisches Privatrecht [SPR], Bd. VII/1, S.
101; vgl. auch OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., N. 7 f. zu
Art. 195 OR und N. 5 zu Art. 208 OR; PETER BALDI, Über die
Gewährleistungspflicht des Verkäufers von Aktien, insbesondere beim Verkauf
aller Aktien einer Gesellschaft, Diss. Zürich 1975, S. 54). Die Mehrheit der
Lehre vertritt dagegen die Meinung, bezüglich der Unterscheidung zwischen
unmittelbarem und mittelbarem Schaden sei auf die Nähe bzw. die Intensität
des Kausalzusammenhangs zwischen der Schadensursache und dem eingetretenen
Schaden abzustellen. Ein unmittelbarer Schaden liege demnach vor, wenn er
ohne Hinzutreten weiterer Schadensursachen in direkter Folge der
fehlerhaften Lieferung entstanden sei. Dagegen werde mittelbarer Schaden
durch zusätzliche Teilursachen verursacht, so dass er als entfernte Folge
der Lieferung mangelhafter Ware erscheine (SCHÖNLE/HIGI, Zürcher Kommentar,
3. Aufl., N. 67 f. und 78 zu Art. 195 OR; KELLER/SIEHR, Kaufrecht, 3. Aufl.,
S. 63 und 90; SILVIO VENTURI, Commentaire romand, N. 11 zu Art. 208 OR;
EUGEN BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 104 f.;
GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 61;
HERBERT SCHÖNLE, Remarques sur la responsabilité causale du vendeur selon
les art. 195 al. 1 et 208 al. 2 C.O., SJ 1977 S. 465 ff., S. 484; WILLI
FISCHER, Der unmittelbare und der mittelbare Schaden im Kaufrecht, eine
dogmatische Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der
Entstehungsgeschichte sowie der Funktion der Gewährleistungsinstitute, Diss.
Zürich 1984, S. 286 ff.; GUY STANISLAS, Le droit de résolution dans le
contrat de vente, Sanction de l'inexécution des obligations contractuelles,
Diss. Genf 1979, S. 139; FRANZ BURKI, Produktehaftpflicht nach
schweizerischem und deutschem Recht, Diss. Bern 1975, S. 34; ROLF FURRER,
Beitrag zur Lehre der Gewährleistung
im Vertragsrecht, Diss. Zürich 1973, S. 27 und 68; MARKUS NEUENSCHWANDER,
Die Schlechterfüllung im schweizerischen Vertragsrecht, Diss. Bern 1970, S.
79 f.; ALFRED SCHUBIGER, Verhältnis der Sachgewährleistung zu den Folgen der
Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung OR 197 ff. - OR 97 ff., Diss.
Bern 1957, S. 76 f.; vgl. ferner AUGUST SIMONIUS, Über den Ersatz des "aus
dem Dahinfallen des Vertrages" erwachsenen Schadens, ZSR 37/1918 S. 225 ff.,
265 f.).
Auch HONSELL geht davon aus, die Abgrenzung zwischen unmittelbarem und
weiterem Schaden in Art. 208 Abs. 2 OR beziehe sich auf die Länge der
Kausalkette. Er erachtet diese Abgrenzung jedoch als "unbrauchbar", da man
nicht angeben könne, wo die Grenze im Einzelnen zu ziehen sei. Die
Einschränkung auf die Schäden, die ohne weitere Schadensursachen in direkter
Folge der Mangelhaftigkeit entstanden sind, sei "wertlos", weil die meisten
Mangelfolgeschäden nichts weiter voraussetzten als den späteren Gebrauch der
Sache durch den Käufer oder einen Dritten. Trotzdem könne man
Mangelfolgeschäden unter den weiteren Schaden im Sinne des Abs. 3
subsumieren, denn die Kausalkette sei relativ lang. Für diese Subsumtion
spreche auch die Verwandtschaft der Fälle zur so genannten positiven
Vertragsverletzung nach Art. 97 OR, die ebenfalls Verschulden voraussetzten.
So würden auch im Mietrecht Mangelfolgeschäden nur bei Verschulden ersetzt,
weshalb für den Kauf nichts anderes gelten sollte. Auch das
Produktehaftpflichtgesetz sehe eine verschuldensunabhängige Haftung nur für
den Hersteller und Importeur vor. Es wäre ungereimt, den Verkäufer, der
nicht selbst hergestellt hat und den auch sonst kein Verschulden trifft, für
Mangelfolgeschäden kausal haften zu lassen (HEINRICH HONSELL,
Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8. Aufl., S. 106 ff.;
derselbe, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 8 f. zu Art. 208 OR). VON BÜREN
vertritt die Meinung, bei einem durch ein defektes Automobil bewirkten
Erwerbsausfall, Unfall oder entgangenem Weiterverkaufsgewinn brauche die
Kausalität keine langen Wege zu gehen, weshalb von unmittelbaren Schäden
gesprochen werden könnte. Indessen seien solche Schädigungen nicht
unmittelbar im Sinne von Art. 208 Abs. 2 OR, weil für den Verkäufer eine
kausale Haftung für Schäden solcher Art völlig unerträglich wäre.
Gerechtfertigt sei eine kausale Haftung bloss für die Umtriebe, die der
Käufer im Zusammenhang mit der Wandelung oder Minderung gehabt habe (BRUNO
VON BÜREN, Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 41 f.).
2.2 Das Obergericht führte dem Sinne nach aus, der Beklagte habe beweisen
können, dass zumindest eine der gekauften Mülleramazonen das Pacheco-Virus
in sich getragen habe, das sich später auf den übrigen Vogelbestand des
Beklagten übertragen habe. Die Lieferung des Klägers sei damit mit einem
Mangel im Sinne von Art. 197 Abs. 1 OR behaftet gewesen. Der Kläger habe
zugestanden, dass nach einer Quarantäne beim Verkäufer eine weitere
Quarantäne beim Käufer nicht nötig sei und er keine Kollegen kenne, die eine
solche vorsehen würden. Dem Beklagten könne daher nicht als ein den
adäquaten Kausalzusammenhang unterbrechendes Selbstverschulden angelastet
werden, dass er die gekauften Papageien nicht nochmals in Quarantäne gesetzt
habe. Demnach sei der Beklagte als Käufer berechtigt gewesen, die Wandelung
bzw. Rückgängigmachung des Kaufvertrages zu verlangen. Der Verkäufer habe
mithin gemäss Art. 208 Abs. 2 OR den bezahlten Kaufpreis samt Zinsen
zurückzuerstatten und überdies die Prozesskosten, die Verwendungen und den
Schaden zu ersetzen, der dem Käufer durch die Lieferung fehlerhafter Ware
unmittelbar verursacht wurde. Gemäss Art. 208 Abs. 3 OR sei der Verkäufer
zudem verpflichtet, den weiteren Schaden zu ersetzen, sofern er nicht
beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Da den Kläger
unbestrittenermassen kein Verschulden treffe, habe er dem Beklagten
lediglich den durch die Lieferung der mangelhaften Ware unmittelbar
verursachten Schaden zu ersetzen. Die erste Instanz sei der insbesondere von
HONSELL vertretenen Meinung gefolgt, wonach Mangelfolgeschäden nicht als
unmittelbare Schäden im Sinne von Art. 208 Abs. 2 OR zu qualifizieren seien,
da von der Sachmängelhaftung abgesehen überall im Vertragsrecht für
Schadenersatz wegen Nicht- oder Schlechterfüllung ein Verschulden gefordert
werde. Diese Argumentation vermöge nicht zu überzeugen. Zwar sei dem
Umstand, dass im Übrigen Schuldrecht für die Haftung ein Verschulden
vorausgesetzt werde, dadurch Rechnung zu tragen, dass der Begriff des
unmittelbaren Schadens restriktiv ausgelegt werde. Dies dürfe aber nicht zur
Folge haben, dass Art. 208 Abs. 2 OR praktisch keine Anwendung mehr finde.
Zur Abgrenzung sei auf die Länge der Kausalkette abzustellen. Schäden
könnten daher nur als "unmittelbar" verursacht gelten, wenn sie ohne
Hinzutreten weiterer Schadensursachen in direkter Folge der Mangelhaftigkeit
entstanden seien. Dies treffe bei entgangenem Gewinn nicht zu, weil die
Kausalkette hier zu lang sei. Dagegen seien als unmittelbare Folge des
Mangels bzw. der Viren der gekauften Vögel
beim Käufer ausgewachsene, junge und erst in befruchteten Eiern vorhandene
Papageien gestorben, ohne dass noch weitere Ursachen hinzugetreten seien.
Der Beklagte habe daher den entsprechenden Schaden zu ersetzen. Der Kläger
anerkenne ausdrücklich, dass die verstorbenen ausgewachsenen Tiere einen
Wert von Fr. 1'839'950.- gehabt hätten. Dass die vom Virus befallenen Eier
und Jungtiere einen Wert von Fr. 144'000.- gehabt hätten, sei ausgewiesen
und werde vom Kläger auch nicht substanziiert bestritten. Demnach habe der
Kläger dem Beklagten zusätzlich zum bereits von der ersten Instanz
zugesprochenen Betrag von Fr. 6'975.10 als Entschädigung für die
verstorbenen ausgewachsenen Papageien Fr. 1'839'950.- und für die
befruchteten Eier und Jungtiere Fr. 144'000.- zu bezahlen, was einen
Gesamtbetrag von Fr. 1'990'925.10 ergebe.
2.3 Der Kläger rügte in der von der Konkursmasse genehmigten Berufung,
das Obergericht habe Mangelfolgeschäden zu Unrecht als unmittelbare Schäden
im Sinne von Art. 208 Abs. 2 OR qualifiziert. Zur Begründung führte der
Kläger zusammengefasst aus, nach dem allgemeinen Sprachgebrauch sei nur ein
an der Kaufsache selber entstandener Schaden als unmittelbarer Schaden zu
qualifizieren. Mangelfolgeschäden könnten demgegenüber keinen ummittelbaren
Schaden darstellen, weil sie mittelbar durch die Mangelhaftigkeit der
Kaufsache verursacht würden. Alsdann sei zu beachten, dass das alte
Obligationenrecht die vertragliche Haftung bei leichtem Verschulden
grundsätzlich auf den unmittelbaren Schaden beschränkte. Bei der Revision
des Obligationenrechts sei diese Beschränkung im allgemeinen Teil gestrichen
worden, weil sie in vielen Fällen zu spitzfindigen und willkürlichen
Entscheiden geführt habe. Gleichwohl habe der Gesetzgeber diese Beschränkung
für die Bestimmung der Schadenersatzpflicht des Verkäufers beibehalten. Für
diese unterschiedliche Vorgehensweise lasse sich in den Materialien keine
Erklärung finden. Jedoch sei der Wille des Gesetzgebers zu berücksichtigen,
willkürliche Abgrenzungen von unmittelbarem und mittelbarem Schaden zu
vermeiden, weshalb Art. 208 Abs. 2 OR eng auszulegen sei. Den Fall des
kranken Tieres, das den Tierbestand des Käufers anstecke, habe schon das
römisch-gemeine Recht gekannt. Die Haftung sei freilich auf die Fälle der
Arglist oder Zusicherung seitens des Verkäufers beschränkt gewesen. Diese
Regelung sei in Deutschland zunächst übernommen worden. Dass der
schweizerische Gesetzgeber eine weitergehende Kausalhaftung für
Mangelfolgeschäden habe einführen wollen, könne nicht angenommen werden. In
systematischer Hinsicht sei zu beachten, dass Mangelfolgeschäden bei anderen
Verträgen über Sachleistungen nur bei Verschulden ersetzt werden müssten.
Dies zeige, dass eine auf den Kaufvertrag beschränkte
verschuldensunabhängige Haftung für Mangelfolgeschäden gemäss der
zutreffenden Meinung von HONSELL systemwidrig wäre. Zudem gehe VON BÜREN
zutreffend davon aus, der Gesetzgeber habe mit der Haftung gemäss Art. 208
Abs. 2 OR bezweckt, die Wirksamkeit der verschuldensunabhängigen Wandelung
zu gewährleisten. Dies habe vorausgesetzt, dass dem Käufer die Umtriebe, die
er im Zusammenhang mit der Wandelung gehabt habe, ebenfalls
verschuldensunabhängig zu ersetzen seien. Dazu gehörten die Ablade- und
Lagerkosten, nicht jedoch die Mangelfolgeschäden. Rechtsvergleichend sei zu
beachten, dass sowohl in Deutschland als auch in Österreich eine Haftung für
Mangelfolgeschäden nur bei Verschulden des Verkäufers vorgesehen sei. Alle
Auslegungselemente würden damit zum Schluss führen, dass Mangelfolgeschäden
nicht als "unmittelbare" Schäden im Sinne von Art. 208 Abs. 2 OR
qualifiziert werden könnten.
2.4 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des
Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen
auszurichten (BGE 128 I 34 E. 3b S. 41). Ausgangspunkt der Auslegung einer
Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch
abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber
diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus
der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem
Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom
historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement
gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese
herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 130 III 76 E. 4 S.
82; 130 II 65 E. 4.2 S. 71; 127 III 318 E. 2b mit Hinweisen). Ergibt die
Auslegung eines Bundesgesetzes auf eine Rechtsfrage eine eindeutige Antwort,
so ist diese gemäss Art. 191 BV für das Bundesgericht und die anderen
rechtsanwendenden Behörden massgebend. Diese dürfen daher nicht mit der
Begründung von Bundesrecht abweichen, es sei verfassungswidrig oder
entspreche nicht dem (künftig) wünschbaren Recht (BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71
f.; 129 II 249 E. 5.4 S. 263, je mit Hinweisen). Eine Abweichung von einer
Gesetzesnorm ist jedoch zulässig, wenn der Gesetzgeber sich offenkundig über
gewisse Tatsachen geirrt hat oder sich die Verhältnisse seit
Erlass des Gesetzes in einem solchen Masse gewandelt haben, dass die
Anwendung einer Vorschrift rechtsmissbräuchlich wird (BGE 93 I 401 E. 5 S.
404 f.; 123 III 445 E. 2b/aa S. 448; 125 III 57 E. 2g S. 61).
2.5 Art. 208 OR bestimmt:
"1 Wird der Kauf rückgängig gemacht, so muss der Käufer die Sache nebst
dem inzwischen bezogenen Nutzen dem Verkäufer zurückgeben.
2 Der Verkäufer hat den gezahlten Kaufpreis samt Zinsen
zurückzuerstatten und überdies, entsprechend den Vorschriften über die
vollständige Entwehrung, die Prozesskosten, die Verwendungen und den
Schaden zu ersetzen, der dem Käufer durch die Lieferung fehlerhafter
Ware unmittelbar verursacht worden ist.
3 Der Verkäufer ist verpflichtet, den weiteren Schaden zu ersetzen,
sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle."
Art. 208 Abs. 2 OR lautet in der französischen und italienischen Version:
"Le vendeur doit restituer à l'acheteur le prix payé, avec intérêts, et,
comme en matière d'éviction totale, le frais de procès et les impenses;
il indemnise, en outre, l'acheteur du dommage résultant directement de
la livraison de marchandise défectueuse."
"Il venditore deve restituire il prezzo pagato con gli interessi e
risarcire inoltre, in conformità alle disposizioni sull'evizione totale,
le spese di causa, i disborsi ed i danni direttamente cagionati al
compratore con la consegna della merce difettosa."
2.5.1 Art. 208 Abs. 2 OR geht von Schäden aus, welche dem Käufer durch
die Lieferung fehlerhafter Ware verursacht wurden. Darunter fallen vom
Wortlaut her auch durch die Fehler- bzw. Mangelhaftigkeit der Ware
hervorgerufene Schäden. Betreffen diese nicht die Sache selbst, sondern
andere Rechtsgüter des Käufers, so wird von Mangelfolgeschäden gesprochen
(HONSELL, Basler Kommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 208 OR; ROLF DOERIG, Ersatz
sogenannter "Mangelfolgeschäden" aus Kaufvertrag [Art. 208 OR], Diss. Zürich
1985, S. 92 ff.). Ob solche Schäden als unmittelbare oder mittelbare Schäden
zu qualifizieren sind, hängt davon ab, wie diese Unterscheidung verstanden
wird. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet der Begriff
"unmittelbar", ohne räumlichen oder zeitlichen Abstand, ohne vermittelndes
Glied (vgl. Duden, Das Bedeutungswörterbuch, 3. Aufl., Mannheim 2002, S.
944; G. WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, Hrsg. Renate Wahrig-Burfeind,
Gütersloh 1996, S. 1631) bzw. "directement", en ligne directe, sans détour,
sans intermédiaire (Grand Dictionnaire Encyclopédique Larousse, Bd. 3,
Paris 1982, S. 3278). Entsprechend geht die Lehre allgemein davon aus, die
Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden beziehe sich
auf die Länge bzw. die "Intensität" der Kausalkette. Der unmittelbare
Schaden sei innerhalb der Kausalkette direkte Folge des schädigenden
Ereignisses, während mittelbarer Schaden erst durch das Hinzutreten weiterer
Schadensursachen bewirkt werde (ANTON K. SCHNYDER, Basler Kommentar, 3.
Aufl., N. 7 zu Art. 41 OR; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht,
2. Aufl., S. 75 Rz. 334; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht,
4. Aufl., S. 11 Rz. 44; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, S. 31 f. Rz.
106 ff.; MAX KELLER/CAROLE SCHMIED-SYZ, Haftpflichtrecht, 5. Aufl., S. 16;
vgl. auch BGE 12 S. 165 E. 6 S. 171 und die Hinweise unter E. 2.1). Demnach
ist gemäss dem Wortlaut von Art. 208 Abs. 2 OR davon auszugehen, die Haftung
des Verkäufers für die dem Käufer durch die Lieferung fehlerhafter Ware
unmittelbar verursachten Schäden erfasse auch durch Mängel der Ware
hervorgerufene Schäden, soweit sie innerhalb der Kausalkette als direkte
Folge des Mangels erscheinen.
2.5.2 Bezüglich der Entstehungsgeschichte von Art. 208 Abs. 2 und 3 OR
ist zu beachten, dass die Unterscheidung zwischen unmittelbarem und
mittelbarem bzw. direktem und indirektem Schaden bereits im gemeinen Recht
vorgenommen wurde (GIGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 195 OR; DOERIG, a.a.O., S.
20 ff.). Als Beispiel eines direkten Schadens nannte POTHIER (1699-1772),
dass ein Bauer eine kranke Kuh erwirbt und seine weiteren Tiere zu Folge der
Übertragung der Krankheit eingehen; eine weiter entfernte und indirektere
Folge (une suite plus éloignée et plus indirecte) liege dagegen vor, wenn
der Bauer auf Grund der Erkrankung seiner (Zug-)Ochsen seine Felder nicht
bearbeiten und er in der Folge seine Schulden nicht mehr bezahlen könne
(ROBERT-JOSEPH POTHIER, Traité des Obligations, Rz. 166 f., abgedruckt in:
Oeuvres de Pothier, Hrsg. M. Siffrein, Paris 1821, Bd. 1, S. 189 f.). In
Anlehnung an die Doktrin des gemeinen Rechts begrenzte der französische Code
Civil von 1804 (im Folgenden: CCfr.) die vertragliche Haftung des Schuldners
bei Nichterfüllung des Vertrages in Art. 1150 auf den Schaden, der zur Zeit
des Vertragsschlusses vorausgesehen wurde oder vorauszusehen war, soweit der
Schuldner den Vertrag nicht vorsätzlich (par son dol) nicht erfüllte. Auch
bei vorsätzlicher Nichterfüllung hat der Schuldner gemäss Art. 1151 CCfr.
den Schaden nur zu ersetzen, soweit dieser eine unmittelbare und direkte
Folge (une suite
immédiate et directe) der Nichterfüllung ist. In der französischen Lehre
wird zur Abgrenzung der Unmittelbarkeit zum Teil auf POTHIER verwiesen (JEAN
CARBONNIER, Droit civil, 4. Les Obligations, 15. Aufl., Paris 1991, S. 291
Rz. 157; HENRI MOTULSKY, Die Zurechenbarkeit des Kausalzusammenhangs im
französischen Schadenersatzrecht, Rabels Zeitschrift für ausländisches und
internationales Privatrecht 25/1960 S. 242 ff., 248). Auch das von
BLUNTSCHLI verfasste Privatrechtliche Gesetzbuch für den Kanton Zürich von
1855 (PGB) stellte auf die Unterscheidung zwischen unmittelbarem und
mittelbarem Schaden ab. Gemäss § 1004 PGB haftete der Schuldner in Fällen
der leichten Fahrlässigkeit nur für das unmittelbare, nicht aber auch für
das mittelbare Interesse, das in § 997 PGB als Schaden definiert wurde,
welcher nur in Verbindung mit anderweitigen Umständen den Gläubiger
betroffen hat. BLUNTSCHLI umschrieb das mittelbare Interesse als den
Schaden, der "um des Zusammenhangs willen, in dem die Sache zu anderen
vermögensrechtlichen Verhältnissen des Gläubigers steht, diesen betroffen
hat", und nannte als Beispiel den entgangenen Gewinn (JOHANN C. BLUNTSCHLI,
Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich, Zürich 1855, Bd. 3, S.
67). Das alte Obligationenrecht von 1881 (aOR) beschränkte in Anlehnung an §
1004 PGB und Art. 1150 f. CCfr. die allgemeine vertragliche
Schadenersatzpflicht bei leichtem Verschulden auf den Schaden, der bei
Eingehung des Vertrages als unmittelbare Folge der Nichterfüllung oder der
nicht gehörigen Erfüllung des Vertrages vorhergesehen werden konnte (Art.
110 und 116 Abs. 1 aOR). Für Schaden in weiterem Umfang war nur bei schwerem
Verschulden und nach richterlichem Ermessen Ersatz zu leisten (Art. 116 Abs.
3 aOR). Bei vollständiger Entwehrung oder Wandelung sah das alte
Obligationenrecht bezüglich des dem Käufer durch die Entwehrung bzw. die
Lieferung fehlerhafter Ware unmittelbar verursachten Schadens eine
Kausalhaftung vor (Art. 241 Abs. 1 Ziff. 4 und Art. 253 aOR). Bei
Verschulden des Verkäufers war dieser verpflichtet, auch weiteren Schaden zu
vergüten (Art. 241 Abs. 2 und Art. 253 aOR mit Verweis auf Art. 241 aOR).
Die Mehrheit der Doktrin zum alten Obligationenrecht stellte bezüglich der
Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden auf die
Intensität des Kausalzusammenhangs ab und nahm an, entgangener Gewinn gehöre
zum mittelbaren Schaden (vgl. FISCHER, a.a.O., S. 168 f. und 171 f. mit
Hinweisen). Das Bundesgericht hat den entgangenen Gewinn zunächst ebenfalls
als mittelbaren Schaden qualifiziert (BGE
14 S. 654 E. 2 S. 656). In späteren Entscheiden nahm es jedoch unter
Einbezug von Art. 116 aOR an, entgangener Gewinn könne unmittelbarer Schaden
sein, wenn voraussehbar sei, dass das Interesse des Käufers sich auf einen
durch Weiterverkauf der Ware erstrebten Gewinn erstrecke (BGE 23 II 1092 E.
4 S. 1100 f.; 24 II 62 E. 10 S. 70 f.; vgl. auch BGE 26 II 739 E. 8 S. 749
f.). Hinsichtlich der geplanten Revision des alten Obligationenrechts schlug
BURCKHARDT vor, die Regelung der allgemeinen Vertragshaftung an die
ausservertragliche Haftung anzupassen und daher auf die Unterscheidung
zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden zu verzichten, zumal sich die
Praxis insoweit mit verschwimmenden Massstäben "abgequält" habe (C. CHR.
BURCKHARDT, Die Revision des Schweizerischen Obligationenrechts in Hinsicht
auf das Schadenersatzrecht, ZSR 22/1903 S. 469 ff., 500). In der Folge hat
der Gesetzgeber bei der Revision des Obligationenrechts von 1911 darauf
verzichtet, die allgemeine vertragliche Haftung in Art. 97 ff. OR auf den
unmittelbaren Schaden zu begrenzen (vgl. SCHÖNLE/HIGI, a.a.O., N. 72 zu Art.
195 OR; SCHUBIGER, a.a.O., S. 66 f.). Dagegen hat der Gesetzgeber diese
Haftungsbegrenzung bei der kausalen Haftung des Verkäufers bei vollständiger
Entwehrung und Wandelung in Art. 195 Abs. 1 Ziff. 4 und Art. 208 Abs. 2 OR
beibehalten. Damit hat der Gesetzgeber zum einen zum Ausdruck gebracht, dass
er bei der Wandelung an der verschuldensunabhängigen Haftung des Verkäufers
für den unmittelbar durch die Lieferung fehlerhafter Ware hervorgerufenen
Schaden festhielt und insoweit keine Anpassung an Rechte anderer Staaten
gewollt war, welche keine solche Haftung kannten. Zum anderen hat er
gezeigt, dass er die verschuldensunabhängige Haftung des Verkäufers
weiterhin auf unmittelbar verursachte Schäden begrenzen und in diesem Rahmen
die vom alten Recht her bekannten Abgrenzungsschwierigkeiten in Kauf nehmen
wollte. Dafür, dass der Gesetzgeber der Unterscheidung zwischen
unmittelbarem und mittelbarem Schaden eine gegenüber dem alten Recht
geänderte Bedeutung geben wollte, bestehen keine Anhaltspunkte. Demnach
bestätigt das historische Auslegungselement, dass bezüglich dieser
Unterscheidung gemäss der gemeinrechtlichen Tradition auf die Länge des
Kausalzusammenhangs zwischen Schadensursache und Schaden abzustellen ist.
Die Regelung des Kaufrechts wurde seit 1911 nicht revidiert. Eine
Anpassung an die seitherige internationale Rechtsentwicklung ist daher nicht
erfolgt.
2.5.3 In systematischer Hinsicht ist zu beachten, dass der Käufer bei der
Wandelung die Sache nebst dem inzwischen bezogenen Nutzen dem Verkäufer
zurückgeben muss und dieser den gezahlten Kaufpreis samt Zinsen
zurückzuerstatten hat (Art. 208 Abs. 1 und 2 OR). Demnach trifft der so
genannte Mangelschaden, d.h. die durch den Mangel bewirkte Wertverminderung
der gelieferten Sache, bei der Wandelung den Verkäufer und nicht den Käufer
(HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, a.a.O., S. 104 f.). Entgegen
der Annahme des Klägers kann sich daher der in Art. 208 Abs. 2 OR genannte
unmittelbare Schaden des Käufers nicht auf den Mangelschaden beziehen.
Weiter fällt in Betracht, dass die kausale Haftung des Verkäufers für den
durch die Lieferung fehlerhafter Ware unmittelbar verursachten Schaden in
Art. 208 Abs. 2 OR nach der im gleichen Absatz geregelten Verpflichtung des
Verkäufers zum Ersatz der Prozesskosten und der Verwendungen entsprechend
den Vorschriften über die vollständige Entwehrung genannt wird. Aus diesem
Zusammenhang könnte geschlossen werden, der Gesetzgeber habe - da bei der
Entwehrung die Kaufsache keinen Mangel aufweist - mit dem durch die
Lieferung fehlerhafter Ware verursachten Schaden nicht die durch die Mängel
verursachten Schäden, sondern nur die mit der Rückgabe der Ware verbundenen
Unkosten gemeint. Indessen stellt die nebenordnende Konjunktion "und" bzw.
"en outre" klar, dass der Schadenersatz für den durch die Lieferung
fehlerhafter Ware unmittelbar verursachten Schaden zusätzlich zum Ersatz der
Prozesskosten und den Verwendungen geschuldet ist. Dies entspricht auch der
inhaltlich übernommenen Regelung in Art. 253 aOR. Danach war der Verkäufer
bei der Wandelung verpflichtet, den gezahlten Kaufpreis samt Zinsen
zurückzuerstatten und überdies dem Käufer den Schaden zu ersetzen, welcher
demselben durch die Lieferung fehlerhafter Ware unmittelbar verursacht
worden ist. Erst anschliessend sah Art. 253 aOR vor, dass im Übrigen die
Bestimmungen des Art. 241 aOR (bezüglich des Kostenersatzes bei der
vollständigen Entwehrung) entsprechende Anwendung finden. Demnach kann aus
der Haftung für die Prozesskosten und die Verwendungen gemäss den
Vorschriften über die vollständige Entwehrung nicht geschlossen werden, die
Haftung für den durch die Lieferung fehlerhafter Ware verursachten Schaden
erfasse nur die mit der Rückabwicklung des Kaufvertrages verbundenen Kosten
des Käufers.
2.5.4 Nach dem Gesagten ergeben sich weder aus der Entstehungsgeschichte
noch dem systematischen Zusammenhang triftige Gründe dafür, dass der
Gesetzgeber den aus dem Wortlaut von Art. 208 Abs. 2 OR abzuleitenden Sinn
nicht gewollt habe. Demnach sieht diese Bestimmung für den dem Käufer durch
die Lieferung fehlerhafter Ware verursachten Schaden eine
verschuldensunabhängige Haftung vor, wobei bezüglich der Beschränkung auf
den unmittelbar verursachten Schaden auf die Länge der Kausalkette zwischen
der Lieferung fehler- bzw. mangelhafter Ware und dem eingetretenen Schaden
abzustellen ist (vgl. E. 2.5.1 hiervor).
Daran vermag nichts zu ändern, dass in der Lehre geltend gemacht wird, die
kausale Haftung für Mangelfolgeschäden gemäss Art. 208 Abs. 2 OR stelle auch
bei der Beschränkung auf die unmittelbare Verursachung im Vergleich zur
allgemeinen verschuldensabhängigen Vertragshaftung und zur
Schadenersatzpflicht bei anderen Verträgen über Sachleistungen eine
systemwidrige, sachlich nicht gerechtfertigte Ausnahmeregelung dar (vgl. die
Hinweise in E. 2.1; BUCHER, a.a.O., S. 104 f.; FISCHER, a.a.O., S. 287; vgl.
ferner SCHÖNLE, a.a.O., S. 485 f.). Ob diese rechtspolitische Kritik
berechtigt ist, haben gemäss dem Prinzip der Gewaltenteilung die
gesetzgebenden und nicht die rechtsanwendenden Behörden zu entscheiden (vgl.
E. 2.4 hiervor). Dass ein Abweichen von Art. 208 Abs. 2 OR ausnahmsweise
zulässig sei, weil der Gesetzgeber beim Erlass dieser Bestimmung einem
offensichtlichen Versehen erlegen oder ihre Anwendung auf Grund veränderter
Umstände als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren sei, macht der Kläger
nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
2.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass das Obergericht kein Bundesrecht
verletzte, wenn es davon ausging, Art. 208 Abs. 2 OR erfasse auch dem Käufer
durch die Mängel der gelieferten Sache unmittelbar verursachte Schäden.
Erwägung 3
3.
3.1 Der Kläger macht für den Fall, dass das Bundesgericht
Mangelfolgeschäden nicht grundsätzlich vom Anwendungsbereich von Art. 208
Abs. 2 OR ausschliesst, geltend, dass die Einstallung der gekauften
Papageien und die dadurch verursachte Stresssituation zum Ausbruch der
Krankheit geführt habe. Der Schaden an der Zucht des Beklagten sei daher
nicht ohne Hinzutreten weiterer Schadensursachen in direkter Folge der
Mangelhaftigkeit entstanden. Vielmehr sei
die Kausalkette lang, weshalb der Mangelfolgeschaden nicht mehr als
"unmittelbar" im Sinne von Art. 208 Abs. 2 OR qualifiziert werden könne.
3.2 Gemäss der vorstehenden Erwägung liegt im Sinne von Art. 208 Abs. 2
OR ein unmittelbarer Schaden vor, der innerhalb der Kausalkette direkt durch
die Lieferung fehlerhafter Ware und nicht erst durch das Hinzutreten
weiterer Schadensursachen verursacht wurde. Wo im Einzelfall die Abgrenzung
vorzunehmen ist, beurteilt sich nach richterlichem Ermessen (SCHÖNLE/HIGI,
a.a.O., N. 70 f. zu Art. 195 OR; vgl. auch HONSELL, Basler Kommentar,
a.a.O., N. 8 zu Art. 208 OR). Ermessensentscheide prüft das Bundesgericht
grundsätzlich frei, es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein,
wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten
Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für
den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie
umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden
müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als
offensichtlich unbillig erweisen (BGE 132 II 117 E. 2.2.5 S. 121; 130 III 28
E. 4.1 S. 32, je mit Hinweisen).
Als Beispiel eines unmittelbaren Schadens wird in der Lehre unter Verweis
auf POTHIER der Verlust des Viehbestands des Käufers zufolge der Übertragung
einer Krankheit der gekauften Kuh angeführt (VON TUHR/PETER, Allgemeiner
Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., 1. Bd., S. 89 Fn. 10;
vgl. auch HANS-PETER KATZ, Sachmängel beim Kauf von Kunstgegenständen und
Antiquitäten, Diss. Zürich 1973, S. 75, der die Übertragung von Holzwürmern
von der gekauften Antiquität auf andere Objekte des Käufers als direkten
Schaden qualifiziert). Weiter wird in der Lehre ein unmittelbarer Schaden
angenommen, wenn die Mangelhaftigkeit einer Geschirrspülmaschine dazu führt,
dass Wasser ausläuft und den Boden des Käufers beschädigt. Dagegen erscheine
als Folge einer hinzutretenden Schadensursache, wenn das auslaufende Wasser
in elektrische Installationen eindringe und hierdurch einen Kurzschluss mit
Brand bewirke (KELLER/SIEHR, a.a.O., S. 90). Diese Beispiele zeigen, dass
ein Mangelfolgeschaden nicht bereits deshalb als entfernte Folge eines
Mangels zu qualifizieren ist, weil sich dieser erst beim normalen Gebrauch
der Sache im Rahmen des üblichen oder vereinbarten Verwendungszwecks
schädigend auswirkte (SCHÖNLE, a.a.O., S. 484).
3.3 Im vorliegenden Fall hat sich die Krankheit der gekauften Papageien
direkt auf den Vogelbestand des Käufers übertragen, weshalb insoweit ein
unmittelbarer Kausalzusammenhang vorliegt. Daran vermag nichts zu ändern,
dass die Übertragung erst durch die Einstallung und den damit verbundenen
Stress möglich wurde, zumal die neue Einstallung zwingend mit dem Verkauf
verbunden war und damit zur üblichen Verwendung gehörte, welche nicht als
selbständige hinzutretende Schadensursache zu betrachten ist. Demnach hat
das Obergericht das ihm bei der Beurteilung der Unmittelbarkeit der
Schadensverursachung zustehende Ermessen nicht überschritten, wenn es
annahm, der Verlust des Vogelbestandes des Beklagten sei als unmittelbarer
Schaden zu qualifizieren.