BGE 132 V 93
Urteilskopf
132 V 93
12. Urteil i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen B. und
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen
I 745/03 vom 8. Februar 2006
Regeste
Art. 36 Abs. 1, Art. 44 und 49 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1, Art. 55 ATSG; Art.
5 Abs. 1 und 2, Art. 20 Abs. 1, Art. 45 Abs. 1 und 2 VwVG: Begutachtung
durch den Sozialversicherer; Ausstandsbegehren.
Der Anordnung einer Begutachtung durch den Sozialversicherer kommt kein
Verfügungscharakter zu. (Erw. 5)
Einwendungen gegen Sachverständige sind in Form einer selbstständig
anfechtbaren Zwischenverfügung zu behandeln, sofern gesetzliche
Ausstandsgründe geltend gemacht werden. Geht es um Rügen, welche über die
gesetzlichen Ausstandsgründe hinausgehen, ist diesen im Rahmen der
Beweiswürdigung Rechnung zu tragen. (Erw. 6)
Sachverhalt
A.- Der 1972 geborene B. meldete sich am 16. September 1997 zum
Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons
St. Gallen holte unter anderem das Gutachten der Medizinischen
Abklärungsstelle (Medas) am Spital X. vom 8. Juli 1998 ein, welchem ein
psychiatrisches Konsilium des Dr. med. S. beilag. In der Folge sprach sie
dem Versicherten berufliche Massnahmen im Sinne einer Umschulung zum
Metallbearbeiter zu, welche im Jahre 2002 abgeschlossen werden konnte.
Nachdem der behandelnde Psychiater Dr. med. A. geltend gemacht hatte, B. sei
nur in geschütztem Rahmen arbeitsfähig, ordnete die IV-Stelle eine
psychiatrische Begutachtung durch Dr. med. S. an, welche am 18. September
2002 erfolgte und eine Arbeitsfähigkeit von 80 % attestierte. Da die
Arbeitsvermittlung erfolglos blieb und der Hausarzt Dr. med. V. eine
Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % bescheinigte, teilte die IV-Stelle B. am
2. Juli 2003 mit, es sei eine erneute medizinische Abklärung durch Dr. med.
S. vorgesehen. Der Versicherte gab der IV-Stelle am 9. Juli 2003 bekannt, er
wolle nicht mehr von diesem Psychiater abgeklärt werden, weil er schon
zweimal bei ihm gewesen sei und ihn dieser nicht korrekt behandelt habe. Die
IV-Stelle hielt mit Schreiben vom 22. Juli 2003 an der Begutachtung durch
Dr. med. S. fest. Gleichzeitig wies sie den Versicherten darauf hin, dass er
eine einsprachefähige Verfügung verlangen könne, falls er damit nicht
einverstanden sei. Am 25. Juli 2003 teilte B. mit, es fehle ihm am Vertrauen
in Dr. med. S., da dieser als Serbe gegenüber ihm als Moslem nach den
kriegerischen Auseinandersetzungen nicht objektiv sei. Er habe das Gefühl,
der Gutachter nehme ihn nicht ernst und gehe zu wenig auf ihn ein. Zudem
habe er die Berichte des Hausarztes Dr. med. V. und des Psychiaters Dr. med.
A. in Zweifel gezogen. Daraufhin erliess die IV-Stelle am 29. Juli 2003 eine
Verfügung, mit welcher sie an der Begutachtung durch Dr. med. S. festhielt.
Triftige Einwendungen gegen die begutachtende Person oder die begutachtende
Stelle und allfällige Gegenvorschläge seien innerhalb von 10 Tagen bei der
IV-Stelle schriftlich einzureichen. Gemäss Rechtsmittelbelehrung konnte
gegen die Verfügung innert 30 Tagen bei der Sozialversicherungsanstalt St.
Gallen Einsprache erhoben werden. Der Rechtsmittelbelehrung entsprechend
erhob B. am 8. August 2003 Einsprache, mit welcher er die Begutachtung durch
einen anderen Psychiater verlangte. Die IV-Stelle überwies die Eingabe
zuständigkeitshalber dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ist auf die Eingabe
vom 8. August 2003 eingetreten und hat die geltend gemachten
Befangenheitsgründe materiell geprüft. Mit Entscheid vom 18. November 2003
hat es die Beschwerde gutgeheissen und die Verfügung vom 29. Juli 2003
aufgehoben mit der Begründung, es liege Befangenheit von Dr. med. S. vor.
C.- Die IV-Stelle erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Sache zur ergänzenden
Abklärung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.
1.1 Angefochten ist der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons
St. Gallen vom 18. November 2003. Mit diesem ist das kantonale Gericht auf
die Eingabe des Versicherten vom 8. August 2003 eingetreten und hat diese
als gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 29. Juli 2003 gerichtete
Beschwerde materiell behandelt. Dabei hat es erwogen, der Versicherte habe
zu Recht eine dritte Abklärung durch Dr. med. S. abgelehnt, weil ihm dieser
mit guten Gründen als voreingenommen und befangen erschienen sei. In
Gutheissung der Beschwerde hob es daher die angefochtene Verfügung auf.
1.2 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische
Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse
des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf
die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen,
dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell
entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu
berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben
ist (BGE 128 V 89 Erw. 2a mit Hinweisen).
1.3 Wie es sich damit verhält, hängt von der Rechtsnatur der streitigen
Verfügung ab. Aufgrund ihres Wortlautes beinhaltet sie die Anordnung einer
ambulanten medizinischen Abklärung durch Dr. med. S. Im Gesamtkontext
gesehen geht es aber auch um die Abweisung
der vom Versicherten gegenüber der begutachtenden Person geltend gemachten
Einwendungen, welche Verwaltung und Vorinstanz als Ausstandsgründe behandelt
haben.
Erwägung 2
2.
2.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die dazugehörige
Verordnung vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Dieses Gesetz
koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es u.a. ein
einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege
regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG). Seine Bestimmungen sind auf die
bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit
die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen (Art. 2 ATSG).
2.2 Nach Art. 1 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar bis 31. Dezember 2003
geltenden Fassung sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts auf die Invalidenversicherung
(Art. 1a-70) anwendbar, soweit das Invalidenversicherungsgesetz nicht
ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Die allgemeinen
Verfahrensvorschriften des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62) treten
grundsätzlich sofort in Kraft. Der intertemporalrechtliche Grundsatz der
sofortigen Anwendbarkeit gilt indessen dort nicht, wo hinsichtlich des
verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine
Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue
Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 130 V 4 Erw. 3.2 mit
Hinweisen).
2.3 Im Urteil vom 25. August 2004 (I 570/03; vgl. auch PETRA
FLEISCHANDERL, Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zu
dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetz über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000
und dessen Ausführungsverordnung vom 11. September 2002 [Verordnung über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV], in: ZBJV 2004 S. 749)
hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf das
Abklärungsverfahren vor den IV-Stellen erwogen, das ATSG habe keine gänzlich
neuen rechtlichen Strukturen geschaffen, weshalb die neuen
Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort
anwendbar seien. Die Kontinuität des alten und neuen verfahrensrechtlichen
Systems und damit die sofortige
und umfassende Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts sei indessen in dem
Sinne zu relativieren, als neues Recht nicht auf alle im Zeitpunkt seines
In-Kraft-Tretens noch hängigen Verfahren Anwendung finde. Massgebend sei der
Zeitpunkt, in welchem sich die strittige Verfahrensfrage stelle oder darüber
entschieden worden sei. Liege der Streitgegenstand in diesem Sinne vor dem
1. Januar 2003, sei gestützt auf die altrechtlichen Bestimmungen zu
befinden. Ein unter den alten Verfahrensvorschriften eingeleitetes
Administrativverfahren nehme sodann unter der Hoheit des neuen Rechts seinen
Fortgang, ohne dass deswegen bereits getroffene Anordnungen, welche
unangefochten geblieben seien oder bisher nicht angefochten werden konnten,
nach den Regeln des neuen Rechts neu aufzurollen wären. Einen unter altem
Recht abgeschlossenen Verfahrensschritt - wie beispielsweise die Anordnung
einer medizinischen Begutachtung - unter neuem Recht zu wiederholen käme der
rückwirkenden Anwendung neuen Rechts gleich, indem Streitfragen nach einer
Verfahrensordnung beurteilt würden, die zur Zeit ihrer Entstehung noch nicht
in Geltung gestanden habe, was dem Grundsatz der Nichtrückwirkung
gesetzlicher Bestimmungen widersprechen würde.
2.4 Die IV-Stelle hatte im Rahmen des laufenden Abklärungsverfahrens
bereits am 18. Juli 2002 eine Begutachtung durch Dr. med. S. angeordnet.
Dieser Verfahrensschritt wurde mit der Erstellung des Gutachtens vom 18.
September 2002 abgeschlossen. Mit der Mitteilung der IV-Stelle vom 2. Juli
2003, es müsse von diesem Psychiater nochmals eine Expertise eingeholt
werden, und mit der Verfügung vom 29. Juli 2003, mit welcher sie an der
Begutachtung festhielt und das Vorliegen von Ausstandsgründen verneinte, hat
die Verwaltung nach In-Kraft-Treten des ATSG einen neuen Verfahrensschritt
eingeleitet. Die Anwendung des neuen Verfahrensrechts auf diese Verfügung
stellt somit keine Beeinträchtigung der Kontinuität des Verfahrens dar,
weshalb die verfahrensrechtlichen Neuerungen des ATSG für die Beurteilung
der Rechtmässigkeit und Anfechtbarkeit der am 29. Juli 2003 erlassenen
Verfügung massgebend sind.
Erwägung 3
3.
3.1 Art. 44 ATSG hat folgenden Wortlaut: "Muss der Versicherungsträger
zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen
Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen
bekannt. Diese kann den Gutachter
aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen". Gemäss Art.
49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und
Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht
einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Abs. 3 dieser
Bestimmung sieht vor, dass Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu
versehen sind. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien
nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung
darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen. Leistungen, Forderungen
und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 fallen, können nach Art. 51
Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden. Diesfalls räumt
Abs. 2 dieser Bestimmung der betroffenen Person die Möglichkeit ein, den
Erlass einer Verfügung zu verlangen. Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30
Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon
ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1
ATSG). Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine
Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs.
1 ATSG). Beschwerde kann auch erhoben werden, wenn der Versicherungsträger
entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen
Einspracheentscheid erlässt (Art. 56 Abs. 2 ATSG).
3.2 Auch unter der Herrschaft des ATSG bildet im System der
nachträglichen Verwaltungsrechtspflege der Erlass einer Verfügung
unabdingbare Sachurteilsvoraussetzung im nachfolgenden Verwaltungs- oder
Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren, ohne die auf ein Rechtsmittel nicht
eingetreten werden darf. Der Begriff der Verfügung bestimmt sich dabei
mangels näherer Konkretisierung in Art. 49 Abs. 1 ATSG nach Massgabe von
Art. 5 Abs. 1 VwVG (vgl. Art. 55 ATSG; BGE 131 V 46 Erw. 2.4, 130 V 391 Erw.
2.3). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der
Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen
(oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum
Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder
Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von
Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten
auf solche Begehren (BGE 124 V 20 Erw. 1,
123 V 296 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Der Verfügung gleichgestellt sind
gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG (rechtsgestaltende oder feststellende)
Einspracheentscheide (BGE 130 V 391 Erw. 2.3).
Erwägung 4
4. Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren
der versicherten Person, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen
vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein, wobei mündlich erteilte
Auskünfte schriftlich festzuhalten sind. Soweit ärztliche oder fachliche
Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die
versicherte Person diesen zu unterziehen (Art. 43 Abs. 2 ATSG). Kommen die
versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, den
Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach,
so kann der Versicherungsträger aufgrund der Akten verfügen oder die
Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er muss diese
Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen
ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 3 ATSG). Auch
unter der Herrschaft des ATSG fällt es der IV-Stelle zu, nach Eingang der
Anmeldung zum Leistungsbezug die Verhältnisse abzuklären (Art. 57 IVG in
Verbindung mit Art. 69 ff. IVV). In Ergänzung und Präzisierung zu Art. 43
Abs. 1 ATSG hält Art. 69 Abs. 2 IVV (in der seit 1. Januar 2003 in Kraft
stehenden Fassung in Verbindung mit Art. 1 und Art. 57 Abs. 2 IVG) fest,
dass die IV-Stelle, wenn die versicherungsmässigen Voraussetzungen erfüllt
sind, die erforderlichen Unterlagen, insbesondere über den
Gesundheitszustand, die Tätigkeit, die Arbeits- und Eingliederungsfähigkeit
der versicherten Person sowie die Zweckmässigkeit bestimmter
Eingliederungsmassnahmen, beschafft und zu diesem Zwecke Berichte und
Auskünfte verlangen, Gutachten einholen, Abklärungen an Ort und Stelle
vornehmen sowie Spezialisten der öffentlichen oder privaten Invalidenhilfe
beiziehen kann. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die
Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen,
die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person
arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige
Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person
noch zugemutet werden können
(BGE 125 V 261 Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw.
1).
Erwägung 5
5. Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Anordnung einer Begutachtung
als solche durch die Verwaltung nach den Verfahrensvorschriften des ATSG in
Verfügungsform zu ergehen hat, oder ob sie - entsprechend der bis 31.
Dezember 2002 gültig gewesenen Rechtsordnung im
invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren (vgl. BGE 125 V 401) - als
Realakt zu betrachten ist, dem kein Verfügungscharakter zukommt.
5.1 Begründet wurde die bisherige Praxis damit, dass sich das Verfahren
vor den IV-Stellen nach den vom Bundesrat gestützt auf alt Art. 58 und alt
Art. 86 Abs. 2 IVG erlassenen alt Art. 69-77 IVV und, soweit damit nicht in
Widerspruch stehend, nach kantonalem Verfahrensrecht richte und bei der
Anordnung eines Gutachtens nicht über Rechte und Pflichten eines
Versicherten (vgl. alt Art. 75 Abs. 1 IVV) befunden werde, könne doch die
Teilnahme an einer Begutachtung ebenso wenig erzwungen werden wie diejenige
an einer beruflichen Abklärung. Das ablehnende Verhalten wirke sich vielmehr
dahin gehend aus, dass die IV-Stelle bei schuldhafter Verweigerung einer
Begutachtung unter Ansetzung einer angemessenen Frist und Darlegung der
Säumnisfolgen auf Grund der Akten beschliessen könne (alt Art. 73 IVV; vgl.
auch Art. 73 IVV in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung). Weiter stehe
fest, dass für Anordnungen, welche bei der Abklärung der Verhältnisse oder
beim Vollzug einer rechtskräftigen Verfügung getroffen würden, nach
ausdrücklicher Vorschrift keine Verfügung zu erlassen sei (alt Art. 75 Abs.
2 IVV). Auch aus Art. 57 Abs. 1 IVG ergebe sich, dass die IV-Stelle nur -
aber immerhin - über Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e), nicht
aber über die Abklärung (lit. a und b) zu verfügen habe (BGE 125 V 404 Erw.
3 und 406 Erw. 4b). Im Urteil vom 26. Oktober 2004 (I 457/04) hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, ob die zu alt Art. 75
Abs. 2 IVV (auf den 1. Januar 2003 hin durch Ziff. I der Verordnung vom 11.
September 2002 [AS 2002 3721] aufgehoben) ergangene Rechtsprechung unter der
Geltung des ATSG weiterhin Bestand hat.
5.2 Das ATSG bezeichnet als Gegenstand der Verfügung in Art. 49 Abs. 1
Leistungen, Forderungen und Anordnungen. Dieselben Begriffe finden sich auch
in Art. 51 Abs. 1 ATSG über das formlose Verfahren. Leistungen und
Forderungen entsprechen dem
Begriffspaar Rechte und Pflichten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. c
VwVG (KIESER, ATSG-Kommentar, N 4 zu Art. 49). Schwierigkeiten bietet der
Begriff der "Anordnung". Zu prüfen ist daher im Wege der Auslegung, was
unter Anordnung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG zu verstehen ist.
5.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung.
Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich,
so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung
aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der
Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den
Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind
zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn
der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von
Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 131 II 31
Erw. 7.1, 131 V 93 Erw. 4.1, 128 Erw. 5.1, 130 V 232 Erw. 2.2, 129 II 118
Erw. 3.1, 125 II 196 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
5.2.2 Aus dem Wortlaut "Anordnungen", "injonctions", "ingiunzioni" kann
nicht darauf geschlossen werden, was darunter zu subsumieren ist, da damit
je nach Definition - welche im ATSG indessen fehlt - Entscheidungen,
Verfügungen und Massnahmen einer Verwaltungsbehörde gemeint sein können
(vgl. KÖLZ/BOSSHART/ RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbemerkungen zu §§ 4-31, N 9). In
grammatikalischer Hinsicht fällt auf, dass "Leistungen, Forderungen und
Anordnungen", über welche der Versicherungsträger gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG
eine Verfügung zu erlassen hat, in der Gesetzesbestimmung in einem Zug
genannt werden. Die beiden zuerst erwähnten Begriffe "Leistungen" und
"Forderungen" sind zweifellos materieller Natur.
5.2.3 Aus systematischer Sicht ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber in
derselben Bestimmung nicht materielle und verfahrensmässige Ansprüche
vermengt hat, indem er zuerst zwei materielle und hernach noch einen
verfahrensrechtlichen Verfügungsgegenstand aufgeführt hat. Diese Auslegung
wird durch die Entstehungsgeschichte gestützt. Im Bericht der Kommission des
Ständerates zur Parlamentarischen Initiative über einen Allgemeinen Teil der
Sozialversicherung vom 27. September 1990 wird zu Art. 56 und
Art. 57 des Entwurfs unter dem Titel "Verfügung und formloses Verfahren"
festgehalten, die konkreten Rechtsverhältnisse sollten in der ganzen
Sozialversicherung grundsätzlich durch Verfügung geordnet werden. Dies sei
von vornherein gegeben für Leistungen, Forderungen und Anordnungen von
erheblicher Bedeutung, wie Renten und Abfindungen, Beitragsnachforderungen,
wichtige Anordnungen zur Unfallverhütung und dergleichen. Andere
Rechtsbeziehungen, namentlich im Bereich der Taggelder, Sachleistungen,
Arbeitgeber/Arbeitnehmerbeiträge und dergleichen sollten zweckmässigerweise
auch weiterhin in formloser Weise durch Abrechnungen oder Mitteilungen
abgewickelt werden können (sog. De-facto-Erledigungen). Es müsse jedoch auch
in diesen Fällen eine Verfügung ergehen, wenn der Betroffene mit der
Erledigung nicht einverstanden sei (vgl. BBl 1991 II 261 f.). Im erwähnten
Kommissionsbericht wird zudem bei dem die Einsprache betreffenden Art. 58
des Entwurfs festgehalten, dass die Einsprache bei Anordnungen von hoher
Dringlichkeit, wie beispielsweise im Bereich der Unfallverhütung,
ausgeschlossen und in solchen Fällen die Verfügung dem Einspracheentscheid
gleichgestellt sei (BBl 1991 II 262). Die Subkommission ATSG der Kommission
für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates befasste sich an der
Sitzung vom 8. Mai 1995 mit dem Thema. Als Beispiele für ein formloses
Verfahren im Sinne von Art. 57 des Entwurfs wurden Arztabrechnungen genannt,
die formlos bezahlt werden (Protokoll, S. 29). An der Sitzung vom 11./12.
September 1995 wurde diskutiert, was unter dem Begriff "erheblich" im Sinne
von Art. 56 des Entwurfs zu verstehen sei. Als Beispiele aus dem Bereich der
Unfallversicherung wurden die Rentenleistungen, Abfindungen und
Integritätsentschädigungen genannt. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass es
im Rahmen der Kranken-, Militär- und Invalidenversicherung eine Reihe von
Leistungen gebe, bei denen sich die Frage nicht absolut beantworten lasse.
Um dem Rechnung zu tragen, wurde schliesslich die offene Formulierung
"erheblich" gewählt, welche den Entscheid dem Versicherer überlässt, der
nicht gezwungen werden soll, unnötige Verfügungen zu erlassen (Protokoll, S.
31). Aus den Materialien ergibt sich somit, dass die Organe der Gesetzgebung
bei Art. 49 Abs. 1 und Art. 51 Abs. 1 ATSG an materielle Verwaltungsakte und
nicht prozess- und verfahrensleitende
Verfügungen gedacht haben. Gegenstand dieser beiden Bestimmungen bildet die
Frage, ob die Verwaltung verfügen muss, oder ob - wie bisher in der Praxis
der Versicherer üblich - auch eine formlose materielle Erledigung möglich
ist.
5.2.4 Wenn verfahrensleitende Anordnungen des Sozialversicherers als
Anordnungen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG zu verstehen wären, ist nicht
ersichtlich, weshalb daneben in Art. 52 Abs. 1, 2. Satzteil, ATSG noch
prozess- und verfahrensleitende Verfügungen vorgesehen sind. Aus
systematischer Sicht wäre auch nicht einzusehen, weshalb sich der
Gesetzgeber in Art. 44 ATSG veranlasst sah, der zu begutachtenden Person das
Recht einzuräumen, sich zur Person des Gutachters zu äussern und
Gegenvorschläge zu machen, wenn die Anordnung der Begutachtung
Verfügungsgegenstand nach Art. 49 Abs. 1 ATSG bildete, da in diesem Fall
dieses Recht bereits gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl.
Art. 42 ATSG) gegeben wäre.
5.2.5 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, der in Art. 49 Abs. 1
ATSG verwendete Begriff "Anordnung" sei unter dem Gesichtswinkel von Art. 51
Abs. 1 ATSG zu verstehen. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass es
Anordnungen gebe, welche Verfügungscharakter hätten und Anordnungen, welche
diesen nicht aufweisen sollten. Letzteres sei dann gegeben, wenn die
Anordnung nicht erheblich sei oder wenn die betroffene Person mit ihr
einverstanden sei. Dabei lege der Gesetzgeber Art. 49 und Art. 51 ATSG
offensichtlich einen weiten Begriff der Anordnung zugrunde, welcher
jedenfalls nicht auf die in den Materialien beispielsweise genannten
Anordnungen bei der Unfallverhütung beschränkt bleiben dürfe. Daraus lasse
sich ableiten, dass der Gesetzgeber grundsätzlich alle Entscheide, die in
der "Abwicklung" eines konkreten Rechtsverhältnisses gefällt würden, als
Verfügungen betrachte. Damit weiche Art. 49 Abs. 1 ATSG nicht von Art. 5
VwVG ab (UELI KIESER, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, in:
SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Aktuelle Rechtsfragen der
Sozialversicherungspraxis, St. Gallen 2001, S. 158 f.; derselbe,
ATSG-Kommentar, N 6 zu Art. 49; RENÉ WIEDERKEHR, Begutachtung im Kontext des
ATSG, in: AJP 2004 S. 1144 f.). Dieser Ansicht kann, abgesehen davon, dass
sich dafür in der Entstehungsgeschichte des ATSG keine Anhaltspunkte finden,
auch aus den nachstehenden Gründen nicht beigepflichtet werden.
5.2.6 Weil sich aus Art. 49 Abs. 1 ATSG, ausser der materiellen
Stossrichtung (vgl. Erw. 5.2.3), nichts zum Verfügungsbegriff entnehmen
lässt, ist - gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG - für weitere nicht
abschliessend geregelte Verfahrensbereiche das VwVG massgebend (vgl. BGE 131
V 46 Erw. 2.4, 130 V 391 Erw. 2.3). Die Anordnung eines Gutachtens ist unter
den selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügungen gemäss Art. 45 Abs. 2
VwVG nicht aufgeführt. Nach BGE 96 I 294 Erw. 1 fällt eine Beweisverfügung,
durch die eine Expertise angeordnet wird, nicht unter Art. 5 Abs. 1 VwVG, da
sie nicht die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten usw. zum
Gegenstand hat (kritisch dazu SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des
Bundes, S. 81). Im bereits erwähnten BGE 125 V 406 Erw. 4c hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht ebenfalls erwogen, bei der Anordnung
eines Gutachtens werde nicht über Rechte und Pflichten einer versicherten
Person befunden, könne doch die Teilnahme an einer Begutachtung ebenso wenig
erzwungen werden wie die Teilnahme an einer beruflichen Abklärung. Daran
haben das ATSG und die Aufhebung von Art. 75 Abs. 2 IVV nichts geändert.
Ebenso hat das Gericht mit Bezug auf die in Art. 31 Abs. 1 IVG (in Kraft
gestanden bis 31. Dezember 2002; vgl. nunmehr Art. 43 Abs. 2 und 3 ATSG)
statuierte Pflicht der versicherten Person, sich einer angeordneten
Eingliederungsmassnahme zu unterziehen oder das ihr Zumutbare zur
Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beizutragen, dafür gehalten, es handle
sich dabei nicht um eine erzwingbare Rechtspflicht, sondern um eine
sozialversicherungsrechtliche Last, deren Erfüllung Voraussetzung der
Entstehung oder des Fortbestandes des Rentenanspruchs sei, weshalb sie nicht
Gegenstand einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG sein könne
(Urteil vom 9. Februar 2004, I 364/03).
5.2.7 In Verwaltungsverfahren, in denen der Erlass einer formellen
Beweisverfügung nicht vorgesehen ist, kann es sich als sinnvoll erweisen,
die Verfahrensbeteiligten darüber aufzuklären, dass ein bestimmtes Verhalten
zu rechtlichen Folgen führen kann (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2. Aufl., Bern 1983, S. 278; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 56 zu § 7). So
geht die Vorschrift von Art. 43 Abs. 3 ATSG von bestimmten Auskunfts- und
Mitwirkungspflichten bei Leistungsbegehren aus, wozu unter anderem die
Teilnahme an ärztlichen und fachlichen Untersuchungen (Art. 43 Abs. 2 ATSG)
und die Teilnahme an einer Begutachtung
(Art. 44 ATSG) zu zählen sind (KIESER, ATSG-Kommentar, N 36 zu Art. 43), und
sie sieht Sanktionen vor, welche nach Durchführung des Mahn- und
Bedenkzeitverfahrens angeordnet werden können. Dies spricht ebenfalls dafür,
dass Gutachtenanordnungen nicht in Verfügungsform zu ergehen haben.
5.2.8 Hinzu kommt, dass nach dem Untersuchungsgrundsatz die Verwaltung
den rechtserheblichen Sachverhalt von sich aus abzuklären hat, ohne dabei an
die Anträge der Parteien gebunden zu sein. Sie bestimmt daher von sich aus,
wie der Beweis zu führen ist (vgl. Erw. 4). Die Begutachtung bildet Teil
dieses Abklärungsverfahrens, wobei dieser im sozialversicherungsrechtlichen
Leistungsverfahren, insbesondere bei der Feststellung einer gesundheitlichen
Beeinträchtigung, eine überaus grosse Bedeutung zukommt (vgl. auch Art. 69
IVV). Mit deren Durchführung wird in der Regel eine Verbesserung der
Sachverhaltsabklärung bewirkt.
Aus der zentralen Bedeutung des Gutachtens für die materielle
Anspruchsprüfung im Abklärungsverfahren der Sozialversicherer kann indessen
nicht auf den Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung geschlossen
werden. Die Auffassung, der Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung
lasse sich aus einer "materialen" Perspektive begründen, welche sich darauf
stützt, dass ein Gutachten ein Beweismittel darstellt, von dessen
Ergebnissen der Richter nur zurückhaltend abweicht (WIEDERKEHR, a.a.O., S.
1145), ist zu verwerfen. Nach der Rechtsprechung haben Versicherungsträger
und Sozialversicherungsgericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an
förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen, und
zwar unabhängig von ihrer Herkunft. Eine besondere Stellung nehmen lediglich
Gerichtsgutachten ein (BGE 125 V 352 Erw. 3a und 3b/aa), wobei solche hier
nicht zur Diskussion stehen.
5.2.9 Wenn der Anordnung nach Art. 49 Abs. 1 ATSG ein
verfahrensrechtlicher Gehalt verliehen würde, könnte über Art. 51 ATSG
selbst für nicht erhebliche Inhalte solcher Anordnungen eine grundsätzlich
gerichtlich anfechtbare Verfügung erzwungen werden. Dies hätte im Laufe der
dem Versicherungsträger gestützt auf Art. 43 ATSG obliegenden Abklärung eine
eigentliche Verfügungsflut zur Folge und würde der Forderung zuwiderlaufen,
den medizinischen und erwerblich-beruflichen Sachverhalt möglichst rasch und
umfassend abzuklären. Das Abklärungsverfahren würde unnötigerweise noch mehr
formalisiert, verkompliziert und in die
Länge gezogen. In Anbetracht der Vielzahl von verfahrensrechtlichen
Anordnungen, die bis zur materiellen Erledigung in der Regel notwendig sind,
wäre eine geordnete und beförderliche Behandlung der Leistungsgesuche durch
die Versicherer nicht mehr gewährleistet, wenn jedes Mal eine Verfügung
erlassen werden müsste. Die Betroffenen müssten unzumutbar lange auf einen
Endentscheid warten.
5.2.10 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die
Interpretation aufdrängt, auch unter der Herrschaft des ATSG komme der
Anordnung einer Begutachtung kein Verfügungscharakter zu.
Erwägung 6
6. Zu unterscheiden ist zwischen der Anordnung einer Expertise und dem
Entscheid über die in der Folge geltend gemachten Ausstands- und
Ablehnungsgründe gegenüber der Person des Gutachters. Ob diesem
Verfügungscharakter zukommt, ist nachstehend zu prüfen.
6.1 Was unter den in Art. 52 Abs. 1, 2. Satzteil, ATSG erwähnten prozess-
und verfahrensleitenden Verfügungen zu verstehen ist, wird im ATSG selber
nicht definiert. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei um
Zwischenverfügungen (BGE 131 V 46 Erw. 2.4). Im ATSG findet sich keine
ausdrückliche Regelung zur Frage, ob und wann Zwischenverfügungen zu
erlassen sind und ob diese selbstständig angefochten werden können. Da sich
der Verfügungsbegriff unter der Herrschaft des ATSG mangels näherer
Konkretisierung nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG definiert (BGE 130 V
391 Erw. 2.3) und Art. 55 Abs. 1 ATSG auf das Verwaltungsverfahrensgesetz
verweist, soweit die in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen
enthaltenen Verfahrensbereiche nicht abschliessend geregelt sind, ist auch
hier auf das VwVG zurückzugreifen. Nach Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art.
45 Abs. 1 VwVG sind verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen nur
dann selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirken können (vgl. auch KIESER, ATSG-Kommentar, N 9 zu Art. 56).
6.2 Aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozessökonomischen Gründen
ist über Ausstandsgründe möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem
Entscheid in der Sache zu befinden. Ein solches Vorgehen trägt zugleich der
Obliegenheit der Verfahrensbeteiligten Rechnung, Ausstandsgründe zu rügen,
sobald sie von
diesen Kenntnis erlangt haben. Andernfalls läuft die anordnende Behörde
Gefahr, dass ihr Sachentscheid in einem anschliessenden
Rechtsmittelverfahren wegen der Verletzung von Ausstandsvorschriften als
Ganzes aufgehoben wird. Ist die Ausstandspflicht streitig, so ist durch
Verfügung die Lage zu klären (vgl. BGE 131 V 46 Erw. 2.4; RKUV 1997 Nr. U
284 S. 333 Erw. 1b; Urteil vom 14. März 2005, K 178/04; SALADIN, a.a.O., S.
112; KÖLZ/ BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 29 zu § 5a; KIESER, ATSG-Kommentar, N 13
zu Art. 44).
6.3 Nach Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG gelten Verfügungen über den Ausstand
gemäss Art. 10 VwVG als selbstständig anfechtbare Zwischenverfügungen. Das
Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch bereits wiederholt
entschieden, dass Zwischenverfügungen über den Ausstand im Sinne dieser
Bestimmung, insbesondere auch solche betreffend einen Experten,
selbstständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar sind, da sie
einen irreparablen Nachteil bewirken können (AHI 1998 S. 125 Erw. 1 mit
Hinweisen). Zwischenverfügungen über den Ausstand, wie er auch im Art. 10
VwVG nachgebildeten Art. 36 Abs. 1 ATSG geregelt ist (KIESER,
ATSG-Kommentar, N 3 zu Art. 36), sind somit selbstständig anfechtbar. Gemäss
Art. 36 Abs. 1 ATSG treten Personen, die Entscheidungen über Rechte und
Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie in der
Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache
befangen sein könnten.
6.4 Indem Art. 44 ATSG vorsieht, dass die versicherte Person den
Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen kann, geht diese Bestimmung über
die gesetzlichen Ausstandsgründe gemäss Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG
hinaus (MEYER-BLASER, Das medizinische Gutachten aus
sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: SIEGEL/FISCHER [Hrsg.], Die
neurologische Begutachtung, Zürich 2004, S. 107; KIESER, Verfahrensfragen
der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166; WIEDERKEHR, a.a.O., S.
1147; HANS-JAKOB MOSIMANN, Gutachten: Präzisierungen zu Art. 44 ATSG in: SZS
2005 S. 477). Zur Frage, welches solche über die Ausstandsgründe
hinausgehende "triftige" Gründe sein können, äussert sich das ATSG nicht.
Vorbild war Art. 93 Abs. 2 MVG, welcher festhielt, dass die
Militärversicherung bei fehlender Einigung über die Person des
Sachverständigen eine selbstständig anfechtbare Verfügung zu erlassen hat.
Mit der Einführung des ATSG wurde der
dem heutigen Art. 44 ATSG praktisch entsprechende Abs. 1 von Art. 93 MVG
aufgehoben, die Aussage des bisherigen Abs. 2 jedoch in Art. 93 MVG (vgl.
Fassung gemäss Anhang Ziff. 13 des ATSG) belassen. In Art. 44 ATSG wurde
keine dem bisherigen Art. 93 Abs. 2 MVG entsprechende Normierung
aufgenommen. Damit beurteilt sich nach den Bestimmungen des VwVG, ob eine
selbstständig anfechtbare Verfügung vorliegt, soweit Art. 44 ATSG über die
klassischen Ausstandsgründe hinausgeht (KIESER, ATSG-Kommentar, N 14 zu Art.
44; derselbe, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S.
166). Nach KIESER (ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 44; derselbe,
Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166) hat der
Gesetzgeber an der bisherigen Rechtsprechung, wonach Einwände gegen die
fachliche Qualifikation eines Sachverständigen nicht zu einer
selbstständigen Anfechtbarkeit des Entscheids führten, nichts ändern wollen,
weshalb anzunehmen sei, dass bei Entscheiden über Ablehnungen dann keine
Anfechtbarkeit gegeben sei, wenn andere als die in Art. 36 Abs. 1 ATSG
festgelegten Ausstandsgründe vorgebracht würden. Dieses Ergebnis sei
unbillig, da nicht nachvollziehbar sei, weshalb bei bestimmten
Ausstandsgründen eine Anfechtbarkeit des Entscheids angenommen, bei anderen
Ablehnungsgründen (den triftigen Gründen nach Art. 44 ATSG, soweit sie sich
nicht auf Art. 36 Abs. 1 ATSG stützen) eine solche hingegen abgelehnt werde.
Es dränge sich daher eine Änderung der Rechtsprechung auf. Laut WIEDERKEHR
(a.a.O., S. 1148) ist die Differenzierung nicht nur unbillig, sondern
widerspricht dem System des VwVG und des ATSG.
6.5 Zu unterscheiden ist zwischen Einwendungen formeller und Einwendungen
materieller Natur. Dabei zählen die gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art.
10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) zu den Einwendungen formeller Natur, weil
sie geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen
zu erwecken. Einwendungen materieller Natur können sich zwar ebenfalls gegen
die Person des Gutachters richten. Sie beschlagen jedoch nicht dessen
Unparteilichkeit. Oft sind sie von der Sorge getragen, das Gutachten könne
mangelhaft ausfallen oder jedenfalls nicht im Sinne der zu begutachtenden
Person. Solche Einwendungen sind in der Regel mit dem Entscheid in der Sache
im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln. So hat beispielsweise die Frage,
aus welcher medizinischen Fachrichtung ein Gutachten einzuholen
ist, nichts mit Ausstandsgründen, sondern mit der Beweiswürdigung zu tun.
Dasselbe gilt mit Bezug auf den Einwand, der Sachverhalt sei bereits
hinreichend abgeklärt oder das Leiden aufgrund der selbst ins Recht gelegten
Gutachten erstellt. Es besteht kein Recht der versicherten Person auf einen
Sachverständigen ihrer Wahl. Fehlende Sachkunde eines Gutachters bildet
ebenfalls keinen Umstand, der Misstrauen in die Unparteilichkeit eines
Gutachters wecken würde. Vielmehr ist bei der Würdigung des Gutachtens in
Betracht zu ziehen, dass ein Gutachter nicht genügend sachkundig war (vgl.
Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1999 i.S. D., 1P.553/1999). Nach
der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht in
Verfügungsform zurückzuweisen ist der Einwand, als operierender Chirurge sei
der in Aussicht genommene Experte nicht geeignet, und die Folgen von
HWS-Distorsionstraumata seien nicht von einem Orthopäden oder einem
Rheumatologen, sondern von einem Neurologen zu begutachten (SVR 2002 UV Nr.
10 S. 29, Urteil vom 30. November 2001, U 338/99). Es besteht kein
sachlicher Grund, unter der Herrschaft des ATSG von der bisherigen
Rechtsprechung abzuweichen. Insbesondere besteht kein Anlass, die
Beurteilung von Rügen, welche über die gesetzlichen Ausstandsgründe
hinausgehen und Fragen beschlagen, die zur Beweiswürdigung gehören,
vorzuverlegen. Es gilt insbesondere zu vermeiden, dass das
Verwaltungsverfahren um ein kontradiktorisches Element erweitert und das
medizinische Abklärungsverfahren judikalisiert wird, was vor allem in Fällen
mit komplexem Sachverhalt zu einer Verlängerung des Verfahrens führen würde,
welche in ein Spannungsverhältnis zum einfachen und raschen Verfahren tritt
(vgl. auch MOSIMANN, a.a.O., S. 479).
Erwägung 7
7. Mit der Verfügung vom 29. Juli 2003 hat die IV-Stelle, wenn auch ohne
Begründung, die vom Versicherten bei ihr gegen den medizinischen Experten
erhobenen Einwendungen abgelehnt.
7.1 Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die
gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen
sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die
geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der
Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur
schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht
nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich
befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein
der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen
vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der
Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden
einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver
Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung,
welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die
Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 120 V
364 Erw. 3).
7.2
7.2.1 Der Versicherte lehnte mit Eingabe vom 9. Juli 2003 eine
medizinische Abklärung durch Dr. med. S. ab mit der Begründung, er sei schon
zweimal bei diesem Arzt gewesen und sehe keinen Grund, sich nochmals von
diesem begutachten zu lassen. Er denke, Dr. med. S. behandle ihn nicht
korrekt. In einer weiteren Eingabe vom 25. Juli 2003 präzisierte er, er
fühle sich von diesem Arzt nicht ernst genommen und habe den Eindruck, dass
dieser zu wenig auf ihn eingehe und dass seine Beurteilung nicht objektiv
sei. So habe er die Berichte des Hausarztes Dr. med. V. und des Psychiaters
Dr. med. A. in Zweifel gezogen.
7.2.2 In diesem Einwand ist kein Ausstandsgrund zu erblicken. Der
Umstand, dass sich ein Sachverständiger schon einmal mit einer Person
befasst hat, schliesst später dessen Beizug als Gutachter nicht zum
Vornherein aus. Eine unzulässige Vorbefassung liegt auch dann nicht vor,
wenn er zu (für eine Partei) ungünstigen Schlussfolgerungen gelangt (AHI
1997 S. 136 Erw. 1b/bb). Anderes gilt, wenn Umstände vorliegen, die den
Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu
begründen vermögen, etwa wenn der Sachverständige seinen Bericht nicht
neutral und sachlich abfasste (BGE 120 V 364 Erw. 3a; Urteil vom 17. August
2004, I 29/04). Solches ist jedoch nicht ersichtlich und wird auch nicht
geltend gemacht. Die Tatsache, dass Dr. med. S. den Versicherten bereits
früher begutachtet hat, schliesst eine spätere erneute Verlaufskontrolle
nicht aus. Ganz im Gegenteil erscheint es sinnvoll, den bereits mit dem
Versicherten befassten Mediziner zur Entwicklung des Beschwerdebildes und
der Arbeitsfähigkeit zu befragen. Eine von anderen mit dem Versicherten
befassten Ärzten abweichende Beurteilung vermag die Objektivität des
Psychiaters nicht in Frage zu stellen. Es gehört
vielmehr zu den Pflichten eines Gutachters, sich kritisch mit dem
Aktenmaterial auseinander zu setzen und eine eigenständige Beurteilung
abzugeben. Auf welche Einschätzung letztlich abgestellt werden kann, ist
eine im Verwaltungs- und allenfalls Gerichtsverfahren zu klärende Frage der
Beweiswürdigung.
7.2.3 Nach dem in Erw. 6.5 Gesagten handelt es sich hier um Einwendungen
materieller Natur, welche mit dem Entscheid in der Sache zu prüfen sind. Das
kantonale Gericht hätte daher in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht
eintreten dürfen.
7.3 Weiter führte der Beschwerdegegner am 25. Juli 2003 ethnische Gründe
an. Da bei der Geltendmachung von Befangenheit aus ethnischen Gründen
aufgrund der Gegebenheiten des konkreten Falles ein formeller Ausstandsgrund
vorliegen kann, hat die IV-Stelle zu Recht eine Verfügung erlassen und ist
die Vorinstanz diesbezüglich zu Recht auf die Beschwerde eingetreten. Das
Eidgenössische Versicherungsgericht hat indessen bereits wiederholt
festgehalten, die Tatsache allein, dass Dr. S. serbischer Abstammung sei,
reiche nicht für eine Befangenheit bei der Beurteilung von Versicherten
anderer Ethnien aus dem früheren Jugoslawien aus (AHI 2001 S. 116 Erw.
4a/aa, Urteil vom 24. Januar 2000, I 128/98; Urteil vom 14. Februar 2002, I
712/00). Die Vorinstanz hat daher zutreffend verneint, dass aufgrund der
ethnischen Herkunft von Dr. med. S. auf den Anschein einer Befangenheit
geschlossen werden könne.
7.4
7.4.1 In der vorinstanzlichen Replik vom 2. Oktober 2003 erwähnte der
Versicherte sodann erstmals konkrete Äusserungen, welche der Gutachter ihm
gegenüber gemacht habe. Demnach soll dieser gesagt haben, wenn er Dr. med.
V. und Dr. med. A. als Arzt und Rechtsanwalt G. als Rechtsvertreter habe,
sei alles klar. Das kantonale Gericht hat erwogen, diese Bemerkung habe auch
bei objektiver Betrachtung beim Versicherten den Eindruck erwecken lassen,
Dr. med. S. beurteile die Arbeitsfähigkeitsschätzung der beiden genannten
Ärzte als unzuverlässig und regelmässig zu pessimistisch und er betrachte
die von diesen behandelten und zudem von Rechtsanwalt G. vertretenen
Personen als zur Gruppe der Rentenbegehrlichen gehörend. Der Versicherte
habe demnach damit rechnen müssen, der Gutachter habe bei der dritten
Abklärung eine in diesem Sinne vorgefasste Meinung und werde deshalb
voreingenommen und befangen sein.
7.4.2 Ausstands- oder Ablehnungsgründe müssen nach der Rechtsprechung so
früh wie möglich geltend gemacht werden. Es verstösst gegen Treu und
Glauben, Einwendungen dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen,
wenn dies schon vorher hätte getan werden können. Wird die sachverständige
Person nicht unverzüglich als befangen abgelehnt, wenn die betroffene Person
vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, verwirkt sie den Anspruch auf spätere
Anrufung der Verfahrensgarantie (AHI 2001 S. 116 Erw. 4a/aa, Urteil vom 24.
Januar 2000, I 128/98). Weder in den Eingaben vom 9. und 25. Juli 2003 noch
in der Einsprache/Beschwerde vom 8. August 2003 hat der Beschwerdegegner die
angeblich von Dr. med. S. gemachten Äusserungen erwähnt. Es mutet jedenfalls
seltsam an, dass der Versicherte bis dahin mit keinem Wort auf einen solch
gewichtigen Vorfall einging. Die erst zu diesem späten Zeitpunkt
vorgebrachten Rügen sind daher als Schutzbehauptungen zu betrachten, auf
welche das kantonale Gericht nicht hätte abstellen dürfen. Ob die geltend
gemachten Gründe tatsächlich eine Befangenheit von Dr. med. S. darstellen,
kann daher offen bleiben.
7.5 Demnach ergibt sich, dass das kantonale Gericht die Verfügung vom 29.
Juli 2003 zu Unrecht wegen Befangenheit des Gutachters aufgehoben hat.