BGE 132 V 6
Urteilskopf
132 V 6
2. Auszug aus dem Urteil i.S. Klinik X. AG gegen 1. santésuisse
Zentralschweiz, 2. Regierungsrat des Kantons Zug, und Schweizerischer
Bundesrat
K 71/05 vom 28. Dezember 2005
Regeste
Art. 39 Abs. 1 und Art. 53 KVG; Art. 98 in Verbindung mit Art. 128 OG;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend Spitalliste.
Bestätigung der Rechtsprechung in BGE 126 V 172, wonach die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen ablehnenden Beschwerdeentscheid
des Bundesrates betreffend eine Spitalliste unzulässig ist und die
Nichtaufnahme (bzw. hier: die Aufnahme mit weniger als der beantragten
Bettenzahl) eines Spitals in die kantonale Spitalliste auch ausserhalb des
Anwendungsbereiches von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt. Dies gilt ebenso in Bezug
auf Betten, die ausschliesslich für zusatzversicherte Patienten in
Privatspitälern vorgesehen sind.
Sachverhalt
A.- Mit Beschluss vom 16. Dezember 1997 hatte der Regierungsrat des
Kantons Zug eine Spitalliste erlassen, in die auch die von der Klinik X. AG
betriebene Klinik X. (nachfolgend: Klinik) mit 50 Betten, zuzüglich
Säuglings- und Spezialbetten, aufgenommen wurde. Nachdem die Klinik
verschiedentlich bekundet hatte, zum Auffangen saisonaler Schwankungen bis
zu 66 Betten zu betreiben, eröffnete die Gesundheitsdirektion des Kantons
Zug ein Verfahren zur Frage der Planbettenzahl. In diesem Verfahren vertrat
die Klinik die Auffassung, im Bereich der Zusatzversicherungen hätten die
Privatspitäler Anspruch auf Aufnahme in die Spitalliste. Mit Beschluss vom
27. Mai 2003 erwog der Regierungsrat, soweit die Klinik mit 66 Betten
saisonale Schwankungen auffangen wolle, sei darin eine unzulässige Umgehung
der Spitalliste zu erblicken. Er beschloss, der Planbettenbestand von 50
Betten entspreche der maximalen Anzahl Betten über alle
Versicherungsklassen, welche die Klinik betreiben dürfe, unabhängig von
Liegeklasse, Versicherungsdeckung und Patientenströmen. Zugleich forderte er
die Klinik auf, den Kapazitätsbeschränkungen gemäss Spitalliste innert vier
Monaten uneingeschränkt Beachtung zu schenken.
B.- Gegen diesen Beschluss erhob die Klinik X. AG am 1. Juli 2003
Beschwerde an den Schweizerischen Bundesrat und beantragte Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung
an den Regierungsrat zurückzuweisen, verbunden mit der Feststellung, dass
dessen Beschluss in Widerspruch zu den Grundsätzen des
Spitalplanungsverfahrens gemäss Art. 39 KVG stehe und dass die Klinik auf
Grund der geltenden Spitalliste von 1997 berechtigt sei, mehr als 50
Planbetten (exklusive Säuglings- und Spezialbetten) zu betreiben, soweit
damit nicht die Zahl von 50 Betten für die ausschliesslich obligatorisch
Krankenpflegeversicherten überstiegen werde. Der Bundesrat wies die
Beschwerde mit Entscheid vom 13. April 2005 ab und gewährte der Klinik ab
diesem Datum eine Anpassungsfrist von vier Monaten.
C.- Die Klinik X. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt,
soweit die Beschwerde vom 1. Juli 2003 betreffend, sei der Entscheid des
Bundesrates vollumfänglich aufzuheben, und es sei festzustellen, dass dem
Kanton Zug im Bereich der "Zusatzversicherungsbetten" keine Planungshoheit
zustehe. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an den Bundesrat
zurückzuweisen, verbunden mit der Feststellung, dass der angefochtene
Entscheid in Widerspruch zu den Grundsätzen des Spitalplanungsverfahrens
gemäss Art. 39 KVG stehe und dass die Klinik auf Grund der geltenden
Spitalliste von 1997 berechtigt sei, mehr als 50 Planbetten zu betreiben,
soweit damit nicht die Zahl von 50 Betten für die ausschliesslich
obligatorisch Krankenpflegeversicherten überstiegen werde. (...)
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesamt für
Gesundheit verzichten auf eine Stellungnahme. Die Gesundheitsdirektion des
Kantons Zug namens des Regierungsrates sowie santésuisse Zentralschweiz
beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten,
eventuell sei sie abzuweisen. (...)
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. Gegen Beschlüsse einer Kantonsregierung über die Spitalliste kann
Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden (Art. 53 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 39 KVG). Das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt auf dem
Gebiete der Sozialversicherung - unter Vorbehalt der in Art. 129 OG
genannten Ausnahmen, wozu Verfügungen über Spitallisten nicht gehören -
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Anordnungen der
Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen
und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum
Gegenstand haben (sowie entsprechende Feststellungen und die Abweisung bzw.
das Nichteintreten auf solche Begehren; Art. 128 in Verbindung mit Art. 97
Abs. 1 OG). Zulässig sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden indessen nur, wenn
sie sich gegen Verfügungen von Vorinstanzen, die in Art. 98 lit. b-h OG
abschliessend genannt sind, richten (Art. 128 OG; BGE 125 II 424 Erw. 4c).
Dazu gehört der Bundesrat nicht. Auch die staatsrechtliche Beschwerde steht
nicht offen (Art. 84 Abs. 1 und 2 OG). Gegen Verfügungen des Bundesrates ist
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht somit nur im hier
nicht gegebenen Fall von Art. 98 lit. a OG zulässig, die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht ist
ganz ausgeschlossen (vgl. BGE 126 V 179 Erw. 5c).
Erwägung 2
2. In Kenntnis dieser Rechtslage bekräftigt die Beschwerdeführerin ihren
Standpunkt, dass gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein gerichtlicher
Rechtsschutz möglich sein müsse, und darum die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ungeachtet des entgegenstehenden innerstaatlichen Rechts zulässig sei.
2.1 Das Bundesgericht ist in BGE 125 II 417 entgegen dem innerstaatlichen
Recht auf eine Beschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates eingetreten,
weil auf Grund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine gerichtliche Überprüfung möglich
sein müsse (BGE 125 II 424 ff. Erw. 4d). Voraussetzung für ein derartiges
Vorgehen ist, dass es sich bei der im Streit liegenden Rechtssache um eine
zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne dieser Bestimmung handelt (BGE 131 I
14 Erw. 1.1).
2.2 In Bezug auf die Nichtaufnahme in die kantonale Spitalliste hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 126 V 182 Erw. 6d ausgeführt, es
liege diesbezüglich kein "Anspruch" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor,
weshalb eine entsprechende Streitigkeit nicht in den Anwendungsbereich
dieser Bestimmung falle. Im Unterschied zu dem damals zu beurteilenden Fall
beantragt hier die Beschwerdeführerin nicht die Aufnahme in eine Spitalliste
A oder die Zulassung als Leistungserbringerin für obligatorisch
Krankenpflegeversicherte, sondern sie bestreitet die Kompetenz der Kantone,
im Rahmen der Spitalplanung die ausschliesslich für zusatzversicherte
Personen vorgesehene Bettenzahl zu begrenzen.
2.3
2.3.1 Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass
über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und
Verpflichtungen eine gerichtliche Beurteilung möglich ist. Der Begriff der
zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ist dabei nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts entsprechend der Praxis der Strassburger
Organe und unabhängig vom Landesrecht auszulegen (BGE 131 I 469 Erw. 2.4;
130 I 394 Erw. 5.1; 129 I 210 Erw. 3 mit Hinweisen).
2.3.2 Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt voraus, dass ein
"Anspruch" (französisch: "droit", italienisch: "diritto",
englisch: "right") besteht. Die EMRK enthält nicht selber Rechte im Sinne
dieser Bestimmung, sondern stellt darauf ab, ob das landesinterne Recht
solche Rechte anerkennt (BGE 125 I 216 Erw. 7a mit Hinweisen;
HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die
Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 136). Dazu ist erforderlich, dass Existenz,
Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von aus dem innerstaatlichen Recht
ableitbaren subjektiven Rechten oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur
im Streit liegen; die Streitigkeit muss echt und ernsthafter Natur sein und
deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar
entscheidend erweisen; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus
(Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. S. AG
und andere gegen Schweiz vom 31. August 2004, 46841/99; BGE 131 I 14 Erw.
1.2, 130 I 323 Erw. 3.1.1, 394 Erw. 5.1). Dass die Behörden bei der
Beurteilung der Voraussetzungen, unter denen ein Recht ausgeübt werden kann,
einen gewissen Beurteilungsspielraum haben, schliesst die Annahme eines
Anspruchs nicht aus (Urteile des EGMR i.S. H. gegen Belgien vom 30. November
1987, Serie A Bd. 127 § 43; Mats Jacobsson gegen Schweden vom 28. Juni 1990,
Serie A Bd. 180 § 32). Fällt hingegen die Behörde einen Ermessensentscheid
in einem Bereich, in dem überhaupt kein Rechtsanspruch besteht, so liegt
kein Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor (BGE 127 I 121 f. Erw.
5b/bb mit Hinweisen auf Anwendungsfälle). Der blosse Umstand, dass auch die
Ermessensausübung gewissen rechtlichen Schranken unterliegt, vermag die
Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu begründen (BGE 125 II 312
Erw. 5b). So hat zum Beispiel der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verneint in einem Streit um die
Erteilung einer Radiokonzession, weil nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG) kein Anspruch auf eine
solche Konzession besteht (erwähntes Urteil i.S. S. AG und andere gegen
Schweiz, 46841/99). Ebenso wenig ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar auf die
Erteilung von Sondernutzungskonzessionen für die Benützung des öffentlichen
Grundes (BGE 125 I 217 Erw. 7b), obwohl solche Entscheide Auswirkungen auf
die wirtschaftliche Tätigkeit von Unternehmen haben können und dabei
verfassungsmässige Grundsätze wie zum Beispiel die Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen oder die Wettbewerbsneutralität
zu beachten sind (BGE 128 I 145 Erw. 4.1 mit Hinweisen). Der blosse Umstand,
dass eine staatliche Tätigkeit Reflexwirkungen auf die Ausübung einer
rechtlich geschützten Tätigkeit hat, führt noch nicht zur Annahme einer
zivilrechtlichen Streitigkeit, jedenfalls solange dadurch die
bestimmungsgemässe Ausübung dieser Tätigkeit nicht verunmöglicht oder in
unzumutbarer Weise erschwert wird (BGE 131 I 17 Erw. 1.3.5, 125 I 420 Erw.
2b). So fällt zum Beispiel ein Entscheid über die materielle Beurteilung von
Prüfungsergebnissen nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK, auch wenn davon die
Möglichkeit abhängt, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit ausüben zu
können (BGE 131 I 470 ff. Erw. 2.6-2.9, 128 I 294 Erw. 2.7; nicht
veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 15. September 2003 i.S. X.,
2P.113/2003, Erw. 4.2). Die von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf
ANDREAS KLEY-STRULLER (in: AJP 1999 S. 1492 f., im Rahmen einer Besprechung
von BGE 125 II 417) geäusserte Auffassung, Art. 6 EMRK verlange keinen
innerstaatlichen Rechtsanspruch, widerspricht sowohl dem Wortlaut der EMRK
als auch der Rechtsprechung.
2.4
2.4.1 Die Schweiz kennt ein dualistisches System der Krankenversicherung:
Die für die gesamte Bevölkerung obligatorische Krankenpflegeversicherung
(nachfolgend auch: Grundversicherung) deckt als Sozialversicherung die
Grundbedürfnisse (Art. 1a, 3 und 24 ff. KVG). Die Prämientarife unterliegen
einer staatlichen Genehmigung (Art. 61 Abs. 5 KVG). Für Personen in
bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen wird die Prämie durch staatliche
Mittel verbilligt (Art. 65-66 KVG). Daneben gibt es eine freiwillige
Zusatzversicherung, welche weiter gehende Bedürfnisse abdeckt und
ausschliesslich dem Privatrecht untersteht. Spitäler unterhalten in der
Regel eine allgemeine Abteilung, in welcher die durch die Grundversicherung
finanzierten Leistungen erbracht werden (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG), und
Privat- oder Halbprivatabteilungen, in denen die durch Zusatzversicherungen
finanzierten weiteren Leistungen erbracht werden. Art. 39 Abs. 1 KVG
verpflichtet die Kantone zu einer Spitalplanung und zur Erstellung einer
Spitalliste. Die Bedeutung der Spitalliste liegt darin, dass nur Spitäler,
welche darauf verzeichnet sind, ihre Leistungen zu Lasten der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen können (Art. 35 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG). Dies gilt auch für
Privatspitäler. Der Sinn dieser Bestimmung
liegt namentlich darin, die Zahl der für Leistungen zu Lasten der sozialen
Krankenversicherung zugelassenen Spitäler oder Spitalbetten zu begrenzen, um
Überkapazitäten zu vermeiden und den Kostenanstieg einzudämmen (Botschaft
über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I
167; BGE 126 V 176 Erw. 4a; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht,
Basel 1996, S. 69 f.; THOMAS MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus
verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2003, S. 30). Der Entscheid, ob ein
Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei, hat demnach eine wesentliche
gesundheits- und sozialpolitische, aber regelmässig auch regional-,
beschäftigungs- und allgemeinpolitische Bedeutung. Es handelt sich dabei um
einen primär politischen Entscheid. Dementsprechend gibt das Gesetz den
einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste;
es fehlt weitgehend an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche
Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen sind. Vielmehr haben die zuständigen
kantonalen Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum (BGE 126 V 182 Erw.
4b und 6d; Entscheid des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 in Sachen
Privatklinik P. [RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 301 Erw. 2.1]; GEBHARD EUGSTER,
Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],
Soziale Sicherheit, S. 127 f.; MATTIG, a.a.O., Zürich 2003, S. 130).
2.4.2 Umstritten ist, ob dies auch gilt in Bezug auf Spitalbetten, die
ausschliesslich für zusatzversicherte Patienten vorgesehen sind. Dass nach
Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG die privaten Trägerschaften angemessen in die
Planung einzubeziehen sind, begründet noch keinen Rechtsanspruch auf
Aufnahme in die Liste. Zwar hat der Bundesrat die Ansicht vertreten, dass
für Halbprivat- und Privatabteilungen, für welche eine kantonale
Betriebsbewilligung erteilt worden sei, ein Rechtsanspruch auf Aufnahme in
die Spitalliste des Standortkantons bestehe (RKUV 1999 Nr. KV 84 S. 363 Erw.
4.3; ähnlich auch RKUV 1998 Nr. KV 54 S. 542 f. Erw. II.3.2.3.2 f.). Später
hat er jedoch präzisiert, dass sich diese Praxis nur auf bestehende
Institutionen bezieht, die bereits nach altem Recht als Heilanstalt
anerkannt waren; für die Aufnahme neuer Halbprivat- und Privatabteilungen
gelte dasselbe wie für die allgemeinen Abteilungen, dass nämlich eine
Aufnahme in die Spitalliste nur nach Massgabe der Spitalplanung zulässig sei
(RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 306 f. Erw. 3.3). Dies ist zumindest in Bezug
auf die Aufnahme neuer Abteilungen richtig: Zwar gehört - wie die
Beschwerdeführerin insoweit mit Recht vorbringt - der Bereich der
Zusatzversicherung nicht zur sozialen Krankenversicherung und untersteht an
sich nicht der Spitalplanung, sondern dem Privatrecht und der
Wirtschaftsfreiheit (BBl 1992 I S. 140; RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 304 f. Erw.
II.3.1; 1998 Nr. KV 54 S. 537 Erw. II.3.1). Indessen haben auch
Zusatzversicherte bei Spitalbehandlung einen Anspruch auf einen
Sockelbeitrag aus der Grundversicherung; das heisst, dass die soziale
Krankenversicherung denjenigen Betrag bezahlen muss, den sie leisten müsste,
wenn sich der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandeln liesse (BGE
123 V 304 Erw. 6b/dd; RKUV 2004 Nr. KV 281 S. 211 Erw. 4.1 [Urteil vom 12.
Februar 2004, K 34/02]). Deshalb muss sich insoweit die Spitalplanung auch
auf Spitäler und Spitalbetten beziehen, in denen Zusatzversicherte
untergebracht werden; denn andernfalls könnte die Spitalplanung beliebig
umgangen werden: Es könnten ohne Begrenzung durch die Spitalplanung
Zusatzversicherte aufgenommen werden, bei denen der Sockelbetrag durch die
Grundversicherung bezahlt werden müsste. Der mit der Spitalplanung
angestrebte Zweck - nämlich die Kosteneindämmung in der sozialen
Krankenversicherung durch Begrenzung des Angebots - könnte damit vereitelt
werden. Die Planungskompetenz besteht deshalb nicht in Bezug auf die
Privatspitäler und Zusatzversicherungen als solche, wohl aber in Bezug auf
die dadurch ausgelösten Leistungen der Grundversicherung.
2.4.3 Insgesamt ergibt sich, dass nach schweizerischem Recht kein
Anspruch darauf besteht, dass Privat- und Halbprivatabteilungen privater
Spitäler in die Spitalliste aufgenommen werden. Selbst wenn der genannten
bundesrätlichen Auffassung gefolgt wird, wonach vorbestehende Heilanstalten
einen solchen Anspruch haben, kann die Beschwerdeführerin daraus nichts
ableiten, da sie selber vorbringt, ihr sei die definitive
Betriebsbewilligung erst am 2. Juni 1999 erteilt worden.
2.5 Die Beschwerdeführerin leitet das Vorliegen eines zivilrechtlichen
Anspruchs im Sinne der EMRK daraus ab, dass es um die Zulässigkeit einer der
Wirtschaftsfreiheit unterstehenden Tätigkeit gehe, nämlich des Betriebs von
Spitalbetten im privatrechtlich und privatversicherungsrechtlich geregelten
Bereich.
2.5.1 Als zivilrechtlich gelten insbesondere das Recht auf private
Erwerbstätigkeit und die Ausübung von Eigentumsrechten (BGE
130 I 397 Erw. 5.3 mit Hinweisen, 129 I 108 Erw. 2.3.3). Eine Streitigkeit
über die Bewilligung oder Einschränkung einer gewerblichen Tätigkeit fällt
deshalb in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil des EGMR
i.S. Gautrin gegen Frankreich vom 20. Mai 1998, Recueil 1998-III, S. 1009 §
33; BGE 126 I 230 Erw. 2a/aa, 125 I 420 Erw. 2b; MICHELE DE SALVIA,
Compendium de la CEDH, Kehl 1998, S. 124 ff.), was insbesondere auch für die
freiberufliche ärztliche Tätigkeit gilt (Urteil des EGMR i.S. Kraska gegen
Schweiz vom 19. April 1993, Série A, Bd. 254-B, §§ 23 ff.). Unbestritten
unterliegt auch der Betrieb von Privatspitälern an sich der
Wirtschaftsfreiheit (MATTIG, a.a.O., S. 121 f.; PAUL RICHLI, Die Spitalliste
- Ein Planungsinstrument mit staats- und verwaltungsrechtlichen
Geburtsgebrechen?, Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 407 ff.,
412).
2.5.2 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin geht es im
vorliegenden Streit aber nicht um die Zulassung einer gewerblichen Tätigkeit
als solcher. Wie ausgeführt, steht die Spitalliste im Zusammenhang mit den
Bestimmungen über die Zulassung von Leistungserbringern zu Lasten der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 35 ff. KVG). Die Aufnahme
eines Spitals in die Spitalliste bedeutet einzig, dass es sich dabei um
einen zugelassenen Leistungserbringer handelt, welcher KVG-pflichtige
Kostenvergütungsansprüche auslöst, wenn sich ein Versicherter von ihm
behandeln lässt (BGE 127 V 405 Erw. 2b/cc). Umgekehrt bedeutet die
Nichtaufnahme keineswegs, dass der Betrieb des betreffenden Spitals
unzulässig wäre, sondern einzig, dass es seine Leistungen nicht zu Lasten
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen darf. Der
Regierungsrat beansprucht auch gar nicht, mit seiner Spitalplanung
ausserhalb der sozialen Krankenversicherung in den Betrieb der
Beschwerdeführerin einzugreifen, sondern beschränkt die Wirkung seines
Entscheides entsprechend der dargelegten Rechtslage einzig auf die
Abrechnung zu Lasten der sozialen Krankenversicherung. Die Nichtaufnahme der
streitigen Betten in die Spitalliste bedeutet demnach nicht, dass die
Beschwerdeführerin diese Betten nicht führen dürfte, sondern bloss, dass für
die in diesen Betten untergebrachten Patienten keine Beiträge aus der
Grundversicherung geleistet werden. Die Sozialversicherung ist als solche
der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen; diese gibt insbesondere keinen
Anspruch darauf, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen
Krankenversicherung
zu generieren (BGE 130 I 42 f. Erw. 4.4 u. 4.5, 122 V 95 f. Erw. 5b/bb/aaa).
Die Beschwerdeführerin ist somit durch den Entscheid, die streitigen Betten
nicht in die Spitalliste aufzunehmen, nicht in einer durch die
Wirtschaftsfreiheit geschützten Tätigkeit rechtlich eingeschränkt.
2.5.3 Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Beschwerdeführerin
dadurch in ihrer Tätigkeit faktisch erheblich eingeschränkt wird, da die
meisten Patienten Spitäler meiden, in denen die Behandlung nicht (mindestens
teilweise) von der Grundversicherung bezahlt wird (MATTIG, a.a.O., S. 130).
Es verhält sich ähnlich wie bei den Ärzten, die vom Zulassungsstopp gemäss
Art. 55a KVG betroffen sind: Ihnen wird nicht die Ausübung ihrer Tätigkeit
untersagt, sondern bloss die Abrechnung zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (BGE 130 I 41 Erw. 4.2), was grundsätzlich nicht
der Wirtschaftsfreiheit unterliegt, allerdings faktisch die Tätigkeit der
Ärzte erheblich einschränkt. Im Bereich von Art. 55a KVG hat das
Bundesgericht erwogen, die nicht zugelassenen Ärzte könnten sich infolge
dieser faktischen Erschwerung ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit auf den
aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen berufen (ähnlich in seiner Kritik an BGE 122 V 95 Erw. 5b/bb
MATTIG, a.a.O., S. 122 f.; RICHLI, a.a.O., S. 413 f.), wobei allerdings zu
beachten sei, dass die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit über ein
System erfolge (nämlich die soziale Krankenversicherung), welches als
solches der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen sei; der
Wirtschaftsfreiheit komme dabei im Wesentlichen die Bedeutung zu,
sicherzustellen, dass eine Zugangsregelung nur nach sachlich haltbaren, den
Grundsätzen des Wettbewerbs unter Konkurrenten Rechnung tragenden Kriterien
erfolge (BGE 130 I 42 f. Erw. 4.4 u. 4.5).
2.5.4 Diese Überlegungen sind vor dem Hintergrund zu sehen, dass der
Zulassungsstopp nach Art. 55a KVG Ärzte berührt, die grundsätzlich
privatwirtschaftlich tätig sind und zwischen denen deshalb ein
wirtschaftlicher Wettbewerb besteht. In Bezug auf die Spitäler verhält es
sich insofern anders, als Spitalleistungen zu einem erheblichen Teil von
öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern erbracht werden, die
insoweit von vornherein nicht der Wirtschaftsfreiheit unterstehen; auch der
spitalplanerische Entscheid, ein privatrechtlich konstituiertes, aber
öffentlich subventioniertes Spital nicht mehr oder unter anderen
Voraussetzungen
zu subventionieren, berührt dieses Spital nicht in seinen
verfassungsmässigen Rechten, sondern in einer öffentlichen Aufgabe (BGE 121
I 222 Erw. 3c; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9.
Februar 2000 Erw. 3b, 2P.310/1999). Öffentliche Aufgaben unterstehen
grundsätzlich nicht der Wirtschaftsfreiheit. Ein Anspruch auf
Wettbewerbsneutralität zwischen staatlichen und privaten Einrichtungen
besteht nur, wenn der Gesetzgeber eine staatliche Tätigkeit den gleichen
Regeln unterstellt wie private Betriebe, nicht aber dort, wo der Staat im
öffentlichen Interesse eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (nicht
veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 2004 Erw. 1.5,
2P.67/2004; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG;
SR 251] und dazu BGE 129 II 514 f. Erw. 3.3.1). Das Spitalwesen ist als
Ganzes der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen, indem die Spitäler zu
einem erheblichen Teil staatlich finanziert werden (Art. 49 Abs. 1 KVG).
Eine Ungleichbehandlung von öffentlichen und öffentlich finanzierten
Spitälern einerseits, Privatspitälern andererseits ist gesetzlich gewollt.
Einen freien und unverfälschten Wettbewerb zwischen öffentlichen und
privaten Spitälern gibt es nach geltendem Gesetz von vornherein nicht,
ebenso wenig einen aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Anspruch auf
Gleichbehandlung von staatlichen und privaten Spitälern (vgl. BGE 129 II 530
Erw. 5.4.9; THOMAS EICHENBERGER, Wettbewerb aus der Sicht der Spitäler, in:
HÜRLIMANN/POLEDNA/RÜBEL, Privatisierung und Wettbewerb im Gesundheitsrecht,
Zürich 2000, S. 133 ff., 139 ff.). In Frage kommt ein solcher Anspruch nur
zwischen verschiedenen Privatspitälern. Indessen macht die
Beschwerdeführerin nicht geltend, sie werde gegenüber anderen zugerischen
Privatspitälern in Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen benachteiligt. Es steht somit nicht einmal in diesem
eingeschränkten Sinn eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit zur Diskussion
(vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. September
2004 Erw. 1.8, 2P.67/2004).
2.6 Zu Unrecht leitet die Beschwerdeführerin aus der Praxis des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (dazu BGE 119 V 379 Erw. 4b/aa,
115 V 254 Erw. 4c) ab, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf dem Gebiet der
Sozialversicherung generell anwendbar sei. Anwendbar ist Art. 6 gemäss
dieser Rechtsprechung auf
(subjektive) Ansprüche von Versicherten gegenüber der Sozialversicherung
sowie auf die Verpflichtung, Beiträge zu bezahlen (BGE 131 V 70 Erw. 3.3,
122 V 50 Erw. 2a; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6.
November 2001 Erw. 3, 2P.103/2001). Das bedeutet indessen nicht, dass
sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten ausnahmslos Ansprüche über
zivile Rechte darstellen. Auch hier gilt der Grundsatz, dass Ansprüche
Privater einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen, nicht hingegen die
politische Frage, wofür der Staat (bzw. die staatliche Sozialversicherung)
ihre Mittel einsetzen soll. So hat zwar die Europäische Kommission für
Menschenrechte im Entscheid i.S. Blochmann gegen Bundesrepublik Deutschland
vom 18. Juli 1986 (D.R. 48, 204) den Streit über die Kürzung eines
Zahnarzthonorars zu Lasten der sozialen Krankenversicherung als
Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrachtet mit der Begründung, das
Verhältnis zwischen dem Arzt und dem Patienten sei im Wesentlichen
zivilrechtlich. Dabei ging es aber bloss um die Höhe des Honorars für eine
unbestritten zulässige und kassenpflichtige Tätigkeit, nicht um die Frage,
ob die Tätigkeit überhaupt kassenpflichtig sei. Im Entscheid i.S. Karni
gegen Schweden (D.R. 62, 79) hat demgegenüber die Kommission die Anwendung
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verneint, als ein Arzt von der Liste der in der
sozialen Krankenversicherung zugelassenen Ärzte gestrichen wurde. Entgegen
der Darstellung der Beschwerdeführerin war dafür nicht ausschlaggebend, dass
der Betreffende mit seiner Nichtzulassung "bloss nicht einverstanden"
gewesen sei, aber keine Rechtsverletzung geltend gemacht habe. Die
Kommission stellte vielmehr darauf ab, dass die dort zur Diskussion stehende
schwedische Gesetzgebung einerseits unter bestimmten (in casu nicht
vorliegenden) Umständen einen Anspruch auf Aufnahme vorsah, im Übrigen aber
die Zulassung nur auf Empfehlung des "Medical care principal" zuliess und
eine solche nicht vorlag (D.R. 62, 79, Rz 90 ff.). Dieses System der
Empfehlung durch den "Medical care principal" hatte die Funktion, das
Ausgabenwachstum der Sozialversicherung zu begrenzen (D.R. 62, 79, Rz 34)
und gab den Medical care principals einen bestimmenden Einfluss auf die
Zulassung privater Ärzte (D.R. 62, 79, Rz 38). Diese Regelung war demnach in
ihrer Motivation und Ausgestaltung vergleichbar mit der Spitalliste nach
schweizerischem Recht. Die Anwendung der dort von
der Kommission praktizierten Grundsätze führt auch im vorliegenden
Fall dazu, dass die Nichtaufnahme der streitigen Betten in die Spitalliste
nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt.
2.7 Die Hinweise der Beschwerdeführerin auf Literaturstellen sind
unbehelflich: RAINER SCHWEIZER (Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK]
und schweizerisches Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht
im Wandel, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 19 ff., 38) vertritt zwar
die Auffassung, die Zulassung von Ärzten und Medizinalpersonen nach Art. 21
KUVG oder Art. 53 UVG sei zivilrechtlich im Sinne der EMRK; er begründet
dies damit, dabei gelte neben der Rahmenordnung des KUVG und des UVG auch
privatrechtliches Vertrags- und Wettbewerbsrecht, was indessen bei der
Spitalliste nach Art. 39 KVG nicht zutrifft. RUTH HERZOG gibt in der von der
Beschwerdeführerin zitierten Stelle (Art. 6 EMRK und kantonale
Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 228 FN 684) ohne eigenen Kommentar
die soeben erwähnte Ansicht von SCHWEIZER wieder. MATTIG (a.a.O., S. 143)
lässt offen, ob es bei der Aufnahme in die Spitalliste um zivilrechtliche
Ansprüche geht.
(...)
Erwägung 4
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten unzulässig.
(...)