BGE 132 V 257
Urteilskopf
132 V 257
28. Urteil i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen T. und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
H 47/05 vom 3. Mai 2006
Regeste
Art. 49 Abs. 1 und 2 ATSG; Art. 5 Abs. 1 lit. a, b und c , Art. 25 Abs. 2
VwVG; Art. 5 Abs. 2, Art. 9 Abs. 1 AHVG: Kassenzugehörigkeit; Anschluss an
eine Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender.
Der Entscheid über die Ablehnung des Gesuchs einer versicherten Person um
Anschluss als Selbstständigerwerbender und Eintrag im Register ist
rechtsgestaltender Natur. Die zuständige Ausgleichskasse hat somit eine
einsprachefähige Verfügung und allenfalls einen beschwerdefähigen
Einspracheentscheid zu erlassen. Diese sind, soweit bekannt, grundsätzlich
auch dem oder den allenfalls abrechnungs- und beitragszahlungspflichtigen
Arbeitgebern zu eröffnen (Änderung der Rechtsprechung). (Erw. 2.4 und 2.5)
Sachverhalt
A.- Der 1968 geborene T., Inhaber der seit 5. Dezember 1994 im
Handelsregister eingetragenen Einzelfirma Q., war ab 1. September 1996 der
Ausgleichskasse des Kantons Zürich als Selbstständigerwerbender im
Hauptberuf (Branche: Inter-Risk-Management) angeschlossen. Im November 2003
ersuchte er um Registrierung als selbstständiger Unternehmensberater ab 1.
Januar 2004. Im Fragebogen für Selbstständigerwerbende und
Personengesellschaften vom 26. November 2003 umschrieb er seine Tätigkeit
mit Risiko- und Versicherungsberatung für Unternehmungen. Vertragspartner
seien die X. AG und Kunden. Es bestehe ein Maklervertrag. Mit Schreiben vom
12. Februar 2004 bestätigte die X. AG, "dass Herr T. als
Selbstständigerwerbender bei uns tätig ist. Er betreut und beratet in
unserem Namen die Kunden und stellt weder Rechnungen noch Korrespondenz im
eigenen Namen aus. Mit den Kunden besteht eine Maklervereinbarung lautend
auf uns. Herr T. ist somit für die Abrechnung der Sozialversicherungen oder
obligatorischen Versicherungen selber verantwortlich." Am 27. Februar 2004
teilte die kantonale Ausgleichskasse T. mit, die Erwerbstätigkeit für die X.
AG sei als unselbstständig zu qualifizieren. Als sein Arbeitgeber habe die
Firma mit der zuständigen Ausgleichskasse abzurechnen und die entsprechenden
Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Eine Kopie des Schreibens ging auch
an die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber, welcher die X. AG unterstellt
war.
Mit Verfügung vom 2. April 2004 und Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004
lehnte die Ausgleichskasse die Anerkennung von T. als
selbstständigerwerbender Unternehmensberater ab.
B.- Die Beschwerde des T. hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich mit Entscheid vom 3. Februar 2005 in dem Sinne gut, dass es den
Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 mit der Begründung aufhob, die
Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung über das
Beitragsstatut seien nicht gegeben.
C.- Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich führt
Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale
Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
T. beantragt die Anerkennung seiner Selbstständigkeit. Die Ausgleichskasse
Zürcher Arbeitgeber schliesst auf Gutheissung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung
verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1. Gemäss Art. 49 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen,
Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die
betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu
erlassen (Abs. 1). Dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist
zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein schützenswertes
Interesse glaubhaft macht (Abs. 2). Erforderlich ist ein rechtliches oder
tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des
Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, dem keine
erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und
welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann
(BGE 130 V 391 Erw. 2.4, 129 V 290 Erw. 2.1, je mit Hinweisen; vgl. auch
KIESER, ATSG-Kommentar, N 19 zu Art. 49, wonach "schützenswert" gleich zu
verstehen ist wie "schutzwürdig" im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG und Art.
59 ATSG).
Nach dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 2 ATSG genügt das Glaubhaftmachen eines
rechtlichen oder tatsächlichen und aktuellen Interesses an der sofortigen
Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses für
den Erlass einer Feststellungsverfügung (KIESER, a.a.O., N 18 zu Art. 49).
1.1 Das kantonale Gericht hat den die Verfügung vom 2. April 2004
bestätigenden Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 betreffend die
Nichtanerkennung des Versicherten und heutigen Beschwerdegegners als
selbstständigerwerbender Unternehmensberater aufgehoben. Die Vorinstanz hat
erwogen, ob die Einkünfte aus der Tätigkeit für resp. aus der Zusammenarbeit
mit der X. AG als Einkommen aus selbstständiger oder unselbstständiger
Erwerbstätigkeit zu betrachten seien, könne ohne Weiteres durch eine
rechtsgestaltende Verfügung über paritätische Beiträge geklärt werden. Eine
allfällige rückwirkende Vertragsabwicklung zwischen Arbeit- oder
Auftraggeberin und Versichertem sei in Bezug auf
die Beitragsregelung zumutbar. Ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der
Tätigkeit für die X. AG sei allenfalls dann nicht ausgeschlossen, wenn die
am Verfahren beteiligte Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber dieser Firma den
Erlass einer paritätischen Beitragsverfügung verweigern sollte. Die übrigen
Tätigkeiten seien nicht näher bekannt. Der Versicherte habe nicht dargelegt,
um welche Dienstleistungen es sich hierbei handle. Es fehle somit die
Glaubhaftmachung eines Feststellungsinteresses. Es sei nicht
auszuschliessen, dass der Versicherte sowohl selbstständig wie
unselbstständig erwerbstätig sei. Ein einziger materieller Entscheid über
das Beitragsstatut sei bei der gegebenen offenen Sachlage nicht möglich und
auch nicht zulässig.
1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende kantonale Ausgleichskasse
bringt vor, Art. 49 Abs. 2 ATSG verlange im Unterschied zur früheren
Rechtsprechung zu Art. 25 Abs. 2 VwVG lediglich, dass die gesuchstellende
Person ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung des
Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses glaubhaft macht.
Dies treffe vorliegend in Würdigung sämtlicher Umstände zu. Im Übrigen
widerspreche sich die Vorinstanz selber, wenn sie einerseits ein
schutzwürdiges Interesse des Versicherten an der Feststellung des
Beitragsstatuts als Unternehmensberater verneine, anderseits die für ihn
daraus sich ergebende Unklarheit über seine beitragsrechtliche Situation als
unbefriedigend bezeichne.
1.3 Die Vorinstanz, die kantonale Ausgleichskasse und auch die als
Mitinteressierte am Verfahren beteiligte Verbandsausgleichskasse gehen somit
übereinstimmend davon aus, dass es sich beim Einspracheentscheid vom 7. Mai
2004 um eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 49 Abs. 2 ATSG (und
Art. 5 Abs. 1 lit. b sowie Art. 25 Abs. 2 VwVG) handelt.
Erwägung 2
2.
2.1 Bei Verfügungen über das AHV-Beitragsstatut bejaht die Gerichtspraxis
ein Feststellungsinteresse bei komplizierten Verhältnissen, wo der mit der
Abrechnung über paritätische Beiträge verbundene Arbeitsaufwand oft nur dann
zumutbar ist, wenn bereits feststeht, dass eine unselbstständige
Erwerbstätigkeit ausgeübt wird und die Abrechnungs- und
Beitragszahlungspflicht der als Arbeitgeber oder Arbeitgeberin
angesprochenen Person erstellt ist. Für die Bejahung eines schutzwürdigen
resp. schützenswerten Interesses im dargelegten Sinne sprechen u.a. die
grosse Zahl von
betroffenen Versicherten und der Umstand, dass die Rechtsfrage nach dem
Beitragsstatut wegen besonderer Verhältnisse neuartig ist (BGE 129 V 290
Erw. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2001 S. 219 Erw. 2a).
Diese Rechtsprechung hat grundsätzlich auch unter der Herrschaft von Art.
49 Abs. 2 ATSG Gültigkeit.
2.2 Es besteht eine umfangreiche Gerichtspraxis zur Frage der
Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut von nach
dem AHVG obligatorisch versicherten Personen. Dabei geht es in der
überwiegenden Mehrzahl der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht
letztinstanzlich beurteilten Fälle um die Abrechnungs- und paritätische
Beitragspflicht von als Arbeitgeber angesprochenen Selbstständigerwerbenden
resp. um das Beitragsstatut der für sie tätigen Versicherten als
Arbeitnehmer oder um die Rechtsnatur von an Arbeitnehmer ausgerichteten
Nebenentgelten (vgl. EVGE 1960 S. 219; BGE 102 V 148; ZAK 1973 S. 514, 1978
S. 458, 1980 S. 627, 1987 S. 359, 1989 S. 30; AHI 2001 S. 218 und BGE 129 V
289).
2.3 Präjudizien betreffend Feststellungsverfügungen über die persönliche
Beitragspflicht von Versicherten insbesondere im Zusammenhang mit der
Erfassung und Registrierung als Selbstständigerwerbende gibt es wenige.
2.3.1 Im Fall H 245/01 hatte der für verschiedene
Versicherungsgesellschaften als Berater und Vermittler für Versicherungs-
und Finanzlösungen tätige A. die Ausgleichskasse seines Wohnsitzkantons
ersucht, ihn als Selbstständigerwerbenden zu erfassen. Die Verwaltung lehnte
das Begehren mit der Begründung ab, die von ihm bezogenen Entgelte stellten
massgebenden Lohn dar und darauf seien von den diversen
Versicherungsgesellschaften paritätische Beiträge zu entrichten. Sie
weigerte sich, eine anfechtbare Feststellungsverfügung zu erlassen. Das von
A. beschwerdeweise angerufene kantonale Verwaltungsgericht verneinte ein
rechtswidriges Verhalten der Ausgleichskasse mangels eines schutzwürdigen
Interesses an der Feststellung des Beitragsstatuts. Das Eidgenössische
Versicherungsgericht hat diese Rechtsauffassung ohne Weiteres bestätigt
(Urteil A. vom 24. Februar 2003 [H 245/01]).
2.3.2 Im Fall H 187/99 hatte der in der Informatikbranche tätige F. seit
Januar 1995 Arbeiten für die Firma D. AG erledigt. Sein Gesuch vom 12. Juni
1998 um Erfassung als Selbstständigerwerbender
lehnte die kantonale Ausgleichskasse ab, weil er als
Unselbstständigerwerbender zu betrachten sei. Davon machte sie der
Ausgleichskasse der D. AG Mitteilung und ersuchte um Überprüfung des
Beitragsstatuts. Eine Rechtsverweigerungs-, eventuell
Rechtsverzögerungsbeschwerde von F. wies das Bundesamt für
Sozialversicherung mit der Begründung ab, es bestehe kein schutzwürdiges
Feststellungsinteresse, da eine rechtsgestaltende Verfügung ergehen könne.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht wies die hiegegen erhobene
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (unveröffentlichtes Urteil F. vom 8. Juli
1999 [H 187/99]).
2.3.3 Im Fall H 80/85 hatte sich Z. bei der kantonalen Ausgleichskasse
als Selbstständigerwerbender angemeldet. Sein Tätigkeitsbereich umfasste
handwerkliche Arbeiten ("Montagen, Malerarbeiten u.ä.") für verschiedene
Kunden. Mit einem als Verfügung bezeichneten und mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehenen Schreiben teilte ihm die Verwaltung mit, er
sei als Unselbstständigerwerbender zu betrachten. Das Eidgenössische
Versicherungsgericht verneinte letztinstanzlich ein hinreichendes Interesse
an der Feststellung des Beitragsstatuts von Z. In Erw. 2 seines Urteils vom
30. August 1985 (H 80/85; = ZAK 1986 S. 48) führte das Gericht u.a. aus, die
gegenseitigen Rechte und Pflichten der zuständigen Ausgleichskasse
einerseits sowie von Z. und seiner Auftraggeber anderseits könnten ohne
Weiteres durch rechtsgestaltende Verfügungen festgehalten werden, welche
beschwerdeweise beim kantonalen Gericht angefochten werden könnten. Auch
unter Berücksichtigung des Umstandes, für mehrere Auftraggeber tätig zu
sein, könne nicht von derart komplizierten Verhältnissen gesprochen werden,
dass der mit der Abrechnung über paritätische Beiträge verbundene
Arbeitsaufwand nur dann zumutbar wäre, wenn das Beitragsstatut als
Unselbstständigerwerbender bereits feststände.
2.4 Eine Gerichtspraxis ist u.a. zu ändern, wenn sie als unrichtig
erkannt und die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht
oder den veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten
Rechtsanschauungen besser Rechnung trägt (vgl. BGE 131 V 110 Erw. 3.1, 125 I
471 Erw. 4a, je mit Hinweisen).
2.4.1 Versicherte haben keinen Anspruch darauf, dass eine Ausgleichskasse
ihr Beitragsstatut in Bezug auf die Tätigkeit für eine ihr als
Selbstständigerwerbender angeschlossene natürliche oder juristische Person
verbindlich festlegt, allenfalls durch eine Verfügung
über paritätische Beiträge auf den bezogenen Entgelten. Daran ändert nichts,
dass ein solcher Verwaltungsakt grundsätzlich auch dem oder den davon
betroffenen Arbeitnehmern zu eröffnen ist und diese ein selbstständiges
Einsprache- und Beschwerderecht haben (vgl. BGE 113 V 1 sowie Urteil K. vom
5. Juli 2000 [H 376/98] Erw. 2b und 3a). Entscheidend ist, dass
Arbeitnehmer weder abrechnungs- noch beitragszahlungspflichtig sind und
somit in keinem oder zumindest nicht in einem direkten Rechtsverhältnis zur
Ausgleichskasse des Arbeitgebers stehen. Dies spricht umgekehrt für ein
schützenswertes Interesse an einer einsprachefähigen Verfügung und
allenfalls an einem beschwerdefähigen Einspracheentscheid, wenn die
zuständige Ausgleichskasse das Gesuch einer versicherten Person um Anschluss
als Selbstständigerwerbender und Eintrag im Register gänzlich oder in Bezug
auf eine oder mehrere bestimmte Tätigkeiten ablehnen will. Ebenfalls kann in
der Regel nur so dem berechtigten Interesse des Gesuchstellers an der
rechtskräftigen Entscheidung über sein Beitragsstatut innert nützlicher
Frist genügend Rechnung getragen werden. Diesem berechtigten Anliegen
widerspricht, warten zu müssen, bis in einem unter Umständen ein Jahr oder
noch länger dauernden Verfahren über paritätische Beiträge (auch) darüber
entschieden wird.
2.4.2 Es kann offen bleiben, ob die dargelegten Gründe in jedem Fall ein
schützenswertes Interesse an einer Feststellungsverfügung im Sinne von Art.
49 Abs. 2 ATSG zu begründen vermögen. Entscheidender Gesichtspunkt ist, dass
das Gesuch um Anschluss und Registrierung als Selbstständigerwerbender nicht
auf einen reinen Feststellungsentscheid abzielt. Vielmehr will die
versicherte Person in ein Rechtsverhältnis mit der (zuständigen)
Ausgleichskasse treten im Hinblick auf die Entrichtung persönlicher
Beiträge, wozu sie gleichzeitig gesetzlich verpflichtet und berechtigt ist.
Wird ein entsprechendes Gesuch abgelehnt, ist dieser Entscheid
rechtsgestaltender Natur im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a oder c VwVG und
nicht bloss ein reiner Feststellungsentscheid. Zu beachten ist sodann, dass
die oder eine zuständige Ausgleichskasse (Art. 64 AHVG und Art. 117 ff.
AHVV) bei gänzlicher oder teilweiser Ablehnung eines Anschlussgesuchs, weil
sie die versicherte Person als unselbstständigerwerbend oder bestimmte ihrer
Tätigkeiten als unselbstständig erachtet, nicht die Möglichkeit hat, eine
Verfügung über paritätische Beiträge zu erlassen oder eine
solche von der Ausgleichskasse des anzusprechenden Arbeitgebers zu erwirken
(vgl. ZAK 1986 S. 574 Erw. 1b). Umgekehrt ist ein die paritätische
Beitragspflicht des angesprochenen Arbeitgebers verneinender rechtskräftiger
Entscheid für die zuständige Ausgleichskasse des mitbetroffenen
"Arbeitnehmers" verbindlich. Diese Rechtslage spricht ebenfalls für den
rechtsgestaltenden Charakter des Entscheids der Ausgleichskasse, das
Anschlussgesuch abzuweisen.
2.5 In Änderung der Rechtsprechung gemäss den in Erw. 2.3 erwähnten
Urteilen A. vom 24. Februar 2003 (H 245/01), F. vom 8. Juli 1999 (H 187/99)
und Z. vom 30. August 1985 (ZAK 1986 S. 48) hat daher eine Ausgleichskasse
bei Ablehnung des Gesuchs einer versicherten Person um Anschluss als
Selbstständigerwerbender und Eintrag im Register eine einsprachefähige
Verfügung und gegebenenfalls einen beschwerdefähigen Einspracheentscheid zu
erlassen (Art. 49 Abs. 1, Art. 52 Abs. 2 und Art. 56 Abs. 2 ATSG). Diese
sind, soweit bekannt, grundsätzlich auch dem oder den allenfalls
abrechnungs- und beitragszahlungspflichtigen Arbeitgebern zu eröffnen (vgl.
EVGE 1957 S. 103 [Beiladung zum verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren]).
Erwägung 3
3. Nach dem Gesagten waren die Verfügung vom 2. April 2004 bzw. der
Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 betreffend die Nichtanerkennung als
selbstständigerwerbender Unternehmensberater zulässig. Der Glaubhaftmachung
eines schützenswerten Interesses an der Feststellung des Beitragsstatuts
nach Art. 49 Abs. 2 ATSG bedurfte es nicht. Das kantonale Gericht hätte
somit entweder die Frage des Beitragsstatuts in Bezug auf die Tätigkeit für
die X. AG ab 1. Januar 2004 unter Beiladung dieser Firma materiell prüfen
oder die Sache an die Ausgleichskasse zurückweisen müssen, damit diese den
Verwaltungsakt auch dieser Firma eröffne und nach allfälligen weiteren
Abklärungen neu verfüge. Die "ersatzlose" Aufhebung des die Verfügung vom 2.
April 2004 bestätigenden Einspracheentscheides vom 7. Mai 2004 durch die
Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
Erwägung 4
4. Das Verfahren ist grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 134 OG e
contrario). Der Aufhebung des angefochtenen Entscheides kommt für die
Kostenverlegung nach Art. 156 Abs. 1 und Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135
OG keine massgebliche Bedeutung zu. In Bezug auf die Frage, ob die
Vorinstanz das streitige Beitragsstatut zu Recht nicht materiell geprüft
hat, haben die Ausgleichskasse
und der Beschwerdegegner in gleicher Weise obsiegt. Von der Auferlegung von
Gerichtskosten ist daher abzusehen.