BGE 132 V 18
Urteilskopf
132 V 18
3. Arrêt dans la cause PHILOS, Caisse maladie-accident, contre Pharmacie
X. concernant: 1. R., 2. G., et Tribunal arbitral des assurances de la
République et canton de Genève
K 145/05 du 13 janvier 2006
Regeste
Art. 25 Abs. 2 lit. b, Art. 42 Abs. 2 und Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG; Art.
73 KVV: Tarifvereinbarung, welche das System des Tiers payant vorsieht.
Streitigkeit über die Person des Schuldners von Honoraren eines
Leistungserbringers - in casu eines Apothekers -, wenn der Versicherer
geltend macht, der therapeutischen Limitierung eines in der
Spezialitätenliste enthaltenen Medikamentes sei nicht Rechnung getragen
worden. (Erw. 3 bis 6)
Art. 89 Abs. 1 KVG: Begehren um Feststellung des Nichtbestehens eines
Anspruches (negatives Feststellungsbegehren).
Grundsätzlich hat ein Schiedsgericht das Begehren eines Versicherers um
Feststellung, dass er einen Leistungserbringer - in casu einen Apotheker -,
der Leistungen erbracht hat, nicht entschädigen muss, als unzulässig zu
erklären. (Erw. 2)
Sachverhalt
A.- Le 30 janvier 2001, la Société suisse des pharmaciens (SSPh) et le
Concordat des assureurs-maladie suisses (CAMS; devenu entre temps
Santésuisse) ont signé une convention tarifaire. Cette convention a
notamment pour but de régler la collaboration entre le CAMS et les assureurs
conventionnés d'une part et, d'autre part, la SSPh et les pharmaciens
conventionnés, en particulier les modalités de rémunération basées sur les
prestations.
La convention instaure le système du tiers payant prévu par l'art. 42 al.
2 LAMal, en ce sens que le débiteur des pharmaciens conventionnés pour les
prestations visées dans la convention est l'assureur conventionné concerné.
Elle s'étend à "toutes les prestations prévues par la LAMal dans le cadre de
l'assurance-maladie obligatoire, à la charge des assureurs conventionnés
lors de la remise de médicaments de la liste des spécialités A et B qui sont
fournis par un pharmacien conventionné à une personne assurée dans le cadre
de l'assurance-maladie obligatoire" (art. 4).
La caisse maladie-accidents PHILOS a adhéré à cette convention. A.
exploite la Pharmacie X. (ci-après: la Pharmacie). Il a également adhéré à
la convention.
B.
B.a R. et G. sont toutes deux affiliées pour l'assurance obligatoire des
soins à PHILOS.
Le 30 avril 2002, sur prescription de son médecin traitant, R. s'est fait
remettre par la Pharmacie un emballage de XENICAL (84 capsules de 120 mg).
Le 26 juillet 2002, la Pharmacie a envoyé à PHILOS la facture y relative.
Les 4 juillet, 16 août et 4 septembre 2002, G. s'est fait délivrer par la
Pharmacie, sur prescription de son médecin traitant, un même emballage de
XENICAL, ainsi que trois emballages de COLOSAN MITE (un emballage de 500 g
et deux emballages de 1000 g). Le 8 octobre 2002, la Pharmacie a demandé le
remboursement de ces médicaments à PHILOS.
B.b La caisse-maladie a refusé de rembourser à la Pharmacie les frais
d'achat du XENICAL, au motif que les critères thérapeutiques fixés dans la
Liste des spécialités (LS) n'étaient pas remplis. En ce qui concerne le
COLOSAN MITE, elle a admis de rembourser l'emballage de 500 g, mais non les
emballages de 1000 g, qui ne figuraient pas sur la liste des spécialités.
C.- Le 27 décembre 2002, la Pharmacie a saisi la Commission paritaire
arbitrale instituée par l'art. 14 de la convention du 30 janvier 2001. Dans
une prise de position du 30 avril 2003, la commission paritaire a estimé
qu'il appartenait à l'assureur de rembourser à la Pharmacie les factures
litigieuses. Elle a considéré que, conformément à la convention tarifaire,
le pharmacien conventionné était seulement tenu de contrôler les limitations
quantitatives et non les limitations thérapeutiques. Elle a par ailleurs
indiqué que la limitation quantitative pour la remise du COLOSAN MITE,
limitée à 500 g, n'avait pas été respectée.
D.- Le 20 novembre 2003, PHILOS a saisi le Tribunal arbitral des
assurances du canton de Genève en lui demandant de déclarer "non recevable"
la prétention en remboursement de la Pharmacie. Celle-ci a conclu au rejet
de la demande.
Statuant le 12 août 2005, le Tribunal arbitral a condamné PHILOS à
rembourser à la Pharmacie les deux factures litigieuses de XENICAL, à charge
pour la caisse d'en réclamer éventuellement le remboursement aux assurées
intéressées. Il a d'autre part constaté que PHILOS n'était pas tenue de
prendre en charge le coût des emballages de 1000 g de COLOSAN MITE prescrits
à G.
E.- PHILOS interjette un recours de droit administratif contre ce
jugement. Elle conclut à l'annulation de celui-ci et demande au tribunal de
dire que la facturation du médicament XENICAL aux assurées concernées
incombe à la Pharmacie.
L'intimée conclut au rejet du recours. Les deux assurées intéressées ne se
sont pas déterminées. Quant à l'Office fédéral de la santé publique, il ne
s'est pas non plus exprimé.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions de
validité et de régularité de la procédure, soit en particulier le point de
savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en
matière sur un recours ou, comme en l'espèce, sur une action devant le
Tribunal arbitral cantonal au sens de l'art. 89 LAMal (ATF 125 V 23 consid.
1a, 122 V 322 consid. 1).
Erwägung 2
2. Les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés
par un tribunal arbitral (art. 89 al. 1 LAMal). Le tribunal arbitral
compétent est celui du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans
lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (art. 89
al. 2 LAMal).
2.1 En principe, l'objet d'une demande en justice ne peut porter que sur
des questions juridiques actuelles dont les conséquences touchent
concrètement le justiciable. La jurisprudence admet cependant la
recevabilité d'une action en constatation si le demandeur a un intérêt digne
de protection à la constatation immédiate de rapports de droit litigieux et
ne peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire (ATF 119 V 13 consid.
2a et les références). Cette jurisprudence s'applique également en présence
d'une action devant le Tribunal arbitral, en particulier dans un litige
entre un assureur et un fournisseur de prestations (RAMA 2005 no KV 312 p. 5
consid. 5 [arrêt du 17 août 2004, K 66/02]).
2.2 Dans le cas particulier, la demande de la caisse ouverte devant le
Tribunal arbitral visait à faire constater par ce dernier qu'elle ne devait
pas rembourser les factures litigieuses. Il s'agissait d'une demande en
constatation de droit négative. Or, une telle action est soumise aux mêmes
conditions que l'action en constatation de droit positive. Dès lors que le
droit matériel fédéral accorde une action au demandeur qui a un intérêt
digne de protection à la constatation, il doit aussi protéger le défendeur
contre une telle action
lorsque cet intérêt fait défaut: nul ne doit être obligé sans nécessité à
intervenir en justice comme défendeur (ATF 110 II 354 consid. 1b; FABIENNE
HOHL, Procédure civile, tome I, Berne 2001, p. 46, ch. 145). Demeurent
réservées les exceptions prévues par le droit fédéral (cf. p. ex. l'art. 83
al. 2 LP).
On peut certes envisager, dans certaines circonstances, que la possibilité
d'être actionné, par exemple en responsabilité et pour des sommes très
importantes, représente une incertitude insupportable pour celui qui
pourrait être sujet à une telle demande en réparation, si bien qu'on lui
reconnaisse un intérêt à intenter une action en constatation de droit
négative si celle-ci apparaît comme un moyen approprié de lever le doute
(arrêt du Tribunal fédéral du 26 mai 2003 [4C. 7/2003] consid. 6.3, traduit
dans Praxis 2003 no 213 p. 1160). Dans le cas particulier, cette éventualité
n'est à l'évidence pas réalisée.
2.3 Il s'ensuit que le Tribunal arbitral aurait dû déclarer irrecevable
la demande de la caisse portée devant lui. Le fait que, dans son avis, la
commission paritaire a indiqué aux parties qu'elles avaient la possibilité
de saisir le tribunal arbitral, si elles n'étaient pas d'accord avec sa
proposition, n'y saurait rien changer: cette indication n'est pas de nature
à entraîner un renversement du rôle procédural des parties ni à conférer un
intérêt pour agir qui fait défaut selon le droit fédéral (sur le rôle de la
commission paritaire, voir UELI KIESER, Formelle Fragen der pauschalen
Rückforderung gegenüber Leistungserbringern in: SCHAFFHAUSER/KIESER [éd.],
Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, Saint-Gall 2001, p.
125 sv.). Aussi bien conviendrait-il, pour ce motif, d'annuler le jugement
attaqué et de déclarer la demande irrecevable. Dans la procédure cantonale,
la défenderesse n'a toutefois pas pris de conclusion dans ce sens. Tant le
principe de l'économie de la procédure que celui de la proportionnalité
justifient qu'il soit statué sur le fond.
Erwägung 3
3. Sur le fond, la question est de savoir si la recourante est tenue de
rembourser à l'intimée les montants facturés par celle-ci pour la délivrance
d'emballages de XENICAL à R. et à G. La recourante le conteste en faisant
valoir que ce médicament figure dans la LS avec une limitation thérapeutique
qui n'était pas réalisée dans le cas de ces deux patientes. Selon elle, il
serait illégal de rembourser au pharmacien une prestation non obligatoire
selon la LAMal,
en laissant à la caisse le soin de réclamer aux assurées le remboursement
d'une prestation indue.
Erwägung 4
4. L'admission dans la LS peut être assortie d'une limitation; celle-ci
peut notamment se rapporter à la quantité ou aux indications médicales (art.
73 OAMal).
A l'époque des faits (2002), le XENICAL était inscrit (admission
provisoire) sur la LS pour le traitement de l'obésité avec la limitation
thérapeutique suivante (voir à ce sujet RAMA 2003 no KV 262 p. 311 [arrêt du
16 septembre 2003, K 46/03]):
"Ne concerne que les traitements de patients obèses avec un IMC supérieur
à 35. Le traitement doit être arrêté au bout de six mois si la perte de
poids ne correspond pas à au moins dix pour cent du poids corporel
mesuré au début de la médication. Prise en charge des coûts après accord
préalable du médecin-conseil de l'assureur."
L'IMC (indice de masse corporelle) ou BMI (Body Mass Index) représente le
quotient du poids corporel (kg) par la taille au carré (m2).
Erwägung 5
5.
5.1 Il est constant que les parties à la procédure ont adhéré à la
convention passée entre la SSPh et le CAMS, qui instaure le système du tiers
payant pour les factures de pharmacie à la charge de l'assurance obligatoire
des soins.
5.2 Le système du tiers payant (par opposition au système du tiers
garant) est prévu à l'art. 42 al. 2 LAMal, selon lequel assureurs et
fournisseurs de prestations peuvent convenir que l'assureur est le débiteur
de la rémunération. Il s'agit d'une forme de reprise de dette contractuelle
de l'assureur vis-à-vis du fournisseur de prestations, qui a pour effet de
libérer l'assuré de sa dette à l'égard de ce dernier (GEBHARD EUGSTER,
Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],
Soziale Sicherheit, ch. 327). Dans ce système, l'assuré envoie les factures
à son assureur ou ce dernier les reçoit directement du fournisseur de
prestations. L'assureur est alors tenu d'indemniser la personne qui fournit
les prestations. L'assureur est le débiteur direct du fournisseur. Ce
système est particulièrement avantageux pour le patient lorsque les montants
à payer sont élevés, comme en cas d'hospitalisation ou pour les assurés qui
font régulièrement appel aux services des pharmaciens, surtout pour la
délivrance de médicaments coûteux (GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du
droit aux prestations
de l'assurance-maladie sociale, thèse Lausanne 2004, p. 257 et note de bas
de page 706). En cas de traitement hospitalier notamment, les conventions
tarifaires prévoient, en règle ordinaire, un système de tiers payant
conditionnel afin de permettre à l'assureur de vérifier si toutes les
conditions d'une prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire sont
remplies: l'assureur dispose d'un certain délai, fixé dans la convention,
pour signifier son refus de rembourser directement au fournisseur une
prestation, si les conditions requises ne sont pas remplies (EUGSTER, op.
cit., p. 175 note de bas de page 789).
5.3 Le régime instauré en l'espèce par les parties dans la convention
tarifaire (cf. art. 4) ne concerne que des prestations obligatoires, soit
les médicaments figurant sur la LS A (remise sur ordonnance médicale non
renouvelable) et B (remise sur ordonnance médicale). En effet, une
convention instituant le système du tiers payant ne peut pas déroger à la
loi. En particulier, elle ne peut pas imposer à l'assurance dite de base une
obligation de prise en charge pour des prestations qui ne sont pas
obligatoires selon la LAMal. Le système du tiers payant ne fait que
substituer la personne du débiteur vis-à-vis du fournisseur de prestations.
La convention liant les parties ne prévoit pas que l'assureur dispose d'un
certain délai pour vérifier si toutes les conditions d'une prise en charge
par l'assurance-maladie obligatoire sont réalisées et, éventuellement,
refuser de rembourser directement le fournisseur de prestations. Selon cet
accord, le pharmacien conventionné est tenu à l'égard du patient de
contrôler la couverture de base pour l'assurance au début de chaque année
civile, lors de l'ouverture d'une facture, puis tous les trois mois (art. 10
al. 2). L'assureur est libéré de ses obligations à l'égard du pharmacien
pour les prestations fournies après que l'assureur conventionné a communiqué
au pharmacien qu'il ne subsiste plus d'obligation de prestations vis-à-vis
d'un assuré ou que les prestations sont suspendues (art. 13 al. 1). La
convention prévoit par ailleurs une taxe-pharmacien qui couvre diverses
prestations, comme la vérification de l'ordonnance, les renouvellements
d'ordonnance, la vérification du dosage d'utilisation et des limitations
éventuelles, le contrôle des interactions, le contrôle des facteurs de
risque et des contre-indications, ainsi qu'une prise de contact avec le
médecin prescripteur, un contrôle des abus et du respect des interdictions
opposées au patient, ainsi que divers conseils à ce dernier (art. 6). Comme
l'ont constaté aussi
bien les premiers juges que la commission paritaire, un contrôle des
limitations éventuelles porte ici uniquement sur des aspects quantitatifs,
en particulier le dosage d'utilisation. La recourante ne prétend du reste
pas le contraire.
L'annexe 5 à la convention, relative aux modalités de la fourniture des
prestations, prévoit certes qu'en cas de dépassement des limitations de la
LS, le pharmacien informe l'assuré et - en cas de non-respect durable -
également le médecin prescripteur du fait que l'assureur ne prendra pas en
charge les factures y relatives. Mais, comme le constate à juste titre le
Tribunal arbitral, ces dispositions se rapportent au volume des prestations,
c'est-à-dire, ici également, aux seules limitations quantitatives (taille de
l'emballage, quantité remise). Au demeurant, même en cas de dépassement du
volume des prestations, entraînant une information de l'assuré et,
éventuellement, du médecin prescripteur, le pharmacien ne perd pas
nécessairement son droit au remboursement direct par l'assureur des
médicaments prescrits par le médecin. En tout cas l'annexe citée ne le
prévoit pas explicitement.
En revanche, un contrôle des limitations thérapeutiques de la LS n'est pas
prévu. De ce point de vue, le pharmacien est tenu d'exécuter les
prescriptions du médecin. On conçoit au demeurant difficilement que le
pharmacien - si tant est qu'il en ait la possibilité - soit habilité à
vérifier le respect de limitations thérapeutiques, par exemple, comme en
l'espèce, le BMI du patient et/ou la perte de poids corporel mesurée depuis
le début de la médication.
Vu ce qui précède, on doit considérer qu'en vertu de la convention,
l'assureur a l'obligation de rembourser au pharmacien le médicament délivré
à l'assuré, à la condition qu'il s'agisse d'une prestation obligatoire ou
qu'en dépit des contrôles effectués conformément à la convention, le
pharmacien n'ait pas pu reconnaître que le médicament en question ne
relevait pas d'une prestation obligatoire.
5.4 Sur un plan plus général, le système du tiers payant offre la
garantie au fournisseur de prestations qu'il sera remboursé en cas
d'exécution de ses obligations conforme à la convention. Le principe et
l'efficacité même d'une convention tarifaire instaurant le système du tiers
payant reposent sur cette garantie. L'intérêt des patients est d'obtenir sur
la base de celle-ci les médicaments prescrits par le médecin traitant, sans
autre justification thérapeutique à l'égard du pharmacien. Supposé
admissible ou tout simplement
possible (supra consid. 5.3), un contrôle des limitations thérapeutiques par
le pharmacien pourrait inciter celui-ci, s'il éprouve des doutes à ce sujet,
à exiger un paiement direct du patient et, à défaut, à refuser de délivrer
le médicament. Cette conception créerait une brèche dans la cohérence du
régime du tiers payant en réservant au fournisseur la possibilité d'adopter
de cas en cas un régime individuel du tiers payant quand il n'aurait pas
l'assurance d'être directement remboursé par l'assureur. Cela dénaturerait,
en définitive, le sens et le but du système du tiers payant voulu par les
parties à la convention.
Erwägung 6
6. En l'espèce, il n'existe pas d'éléments suffisants pour admettre que
le non-respect de la limitation thérapeutique était reconnaissable pour
l'intimée. C'est donc à bon droit que le Tribunal arbitral a condamné la
recourante à rembourser à l'intimée le montant des emballages de XENICAL
prescrits aux deux assurées intéressées. Le recours de droit administratif
se révèle mal fondé.
Erwägung 7
7. Il reste que l'assureur est en droit de refuser le paiement de
prestations non obligatoires même s'il est le débiteur direct du fournisseur
en vertu de la convention (cf. aussi l'art. 56 al. 2, première phrase,
LAMal). C'est le médecin qui est responsable en premier lieu des
prescriptions (en ce qui concerne un cas de restitution à raison d'un
traitement non économique, voir ATF 130 V 377). Le médecin a également un
devoir d'information à l'égard du patient (ATF 119 II 456). Si une
limitation médicale n'est pas respectée, c'est au patient qu'il incombe de
rembourser la caisse. Dans ce cas, le patient pourrait éventuellement se
retourner contre le médecin en cas de violation du devoir d'informer. Ces
questions n'ont toutefois pas à être tranchées ici.
Erwägung 8
8. (Frais et dépens)