BGE 132 IV 102
Urteilskopf
132 IV 102
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen
Oberstaatsanwaltschaft sowie Kassationsgericht des Kantons Zürich
(Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde)
6P.62/2006 / 6S.146/2005 vom 14. November 2006
Regeste
Art. 68 Ziff. 2 StGB; Strafzumessung bei retrospektiver Realkonkurrenz.
Die Annahme einer hypothetischen lebenslänglichen Gesamtstrafe setzt
voraus, dass entweder die Grundstrafe oder die Zusatzstrafe auf
lebenslängliches Zuchthaus lauten (E. 9.2.3).
Auszug aus den Erwägungen: ab Seite 102
Aus den Erwägungen:
Erwägung 7
II. Nichtigkeitsbeschwerde
7.
7.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen die Bemessung der
Zusatzstrafe. In dieser Hinsicht ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:
Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte den Beschwerdeführer mit
Urteil vom 26./29. Januar 1981 im Wesentlichen wegen Sprengstoff- und
Vermögensdelikten zu 10 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 388 Tagen
Untersuchungshaft. Am 17. Dezember 1981 entwich dieser aus der Kantonalen
Strafanstalt Regensdorf/ZH, in welcher er die Strafe verbüsste.
Am 5. November 1991 wurde der Beschwerdeführer in Montignoso/I nach einer
bewaffneten Auseinandersetzung mit zwei italienischen Polizeibeamten
verhaftet. Am 2. April 1993 verurteilte ihn das Tribunale Massa Carrara
wegen Sprengstoffdelikten sowie vollendeter und versuchter Körperverletzung
zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren. Dieses Urteil wurde vom
Berufungsgericht Corte di Appello di Genova mit Urteil vom 26. November 1993
bestätigt.
Nach Verbüssung der Strafe in Italien (12 Jahre abzüglich eines
Straferlasses von 1 1/2 Jahren) wurde der Beschwerdeführer am 18. April 2002
an die Schweiz ausgeliefert.
Am 4. Juni 2004 erklärte die Vorinstanz den Beschwerdeführer des Mordes am
Grenzwächter A., begangen am 3. Dezember 1989 in Brusio/GR, mithin vor den
in Italien verübten Delikten, schuldig und verurteilte ihn zu 17 Jahren
Zuchthaus unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und
Sicherheitshaft. Sie sprach diese Strafe als Zusatzstrafe zum Urteil des
Tribunale Massa Carrara/I vom 2. April 1993 bzw. des Corte di Appello di
Genova/I vom 26. November 1993 aus.
7.2 Die Vorinstanz gelangt bei der Strafzumessung nach sorgfältiger
Abwägung sämtlicher Zumessungsgründe zum Schluss, dass für die Mordtat von
Brusio, sofern sie für sich allein zu beurteilen gewesen wäre, unter
Würdigung aller Umstände eine Freiheitsstrafe von 17 Jahren Zuchthaus
angemessen wäre.
Im Weiteren nimmt die Vorinstanz an, unter Berücksichtigung der vom
Beschwerdeführer im Jahre 1991 in Italien begangenen Straftaten, welche
Gegenstand des Urteils des Tribunale di Massa Carrara/I vom 2. April 1993
bzw. des Corte di Appello di Genova/I vom 26. November 1993 bildeten, wäre
als Gesamtstrafe eine lebenslängliche Zuchthausstrafe auszusprechen gewesen.
Bei der Festsetzung der massgeblichen Zusatzstrafe nimmt die Vorinstanz
zunächst an, bei einer Gesamtstrafe von 20 Jahren Zuchthaus wäre die
Zusatzstrafe auf 8 Jahre festzusetzen (20 - 12 = 8). Bei einer
lebenslänglichen Gesamtstrafe sei das erkennende Gericht demgegenüber
hinsichtlich der Ausfällung einer Zusatzstrafe gänzlich frei, da es rein
rechnerisch gesehen unmöglich sei, eine Freiheitsstrafe von 12 Jahren von
einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe abzuziehen. Damit sei im vorliegenden
Fall die Ausfällung einer Zusatzstrafe zwischen 8 und 20 Jahren Zuchthaus
zulässig. In Anbetracht aller Umstände erachtet es die Vorinstanz
schliesslich für gerechtfertigt, das Strafmass der Zusatzstrafe auf 17 Jahre
Zuchthaus festzusetzen.
7.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, zähle man zu der in Italien
ausgefällten Grundstrafe von 12 Jahren die von der Vorinstanz ausgefällte
Zusatzstrafe von 17 Jahren hinzu, gelange man zu einer zeitlich begrenzten
Gesamtstrafe von 29 Jahren. Dies widerspreche Art. 35 StGB, welcher für die
Zuchthausstrafe eine längste Dauer von 20 Jahren oder lebenslänglich
vorsehe. Eine zeitlich beschränkte Strafe von mehr als 20 Jahren dürfe nicht
ausgesprochen werden. Ausserdem habe die Vorinstanz die Zusatzstrafe
ungeschmälert
zur Strafe der italienischen Gerichte hinzugezählt, womit sie in Verletzung
von Art. 68 Ziff. 1 StGB nicht nach dem Asperationsprinzip, sondern nach dem
Kumulationsprinzip vorgegangen sei.
Die Vorinstanz sei an den gesetzlichen Strafrahmen gebunden und könne
entweder eine Zusatzstrafe von bis zu höchstens 8 Jahren (ohne Anrechnung
der bereits verbüssten Strafe in Italien) oder eine lebenslängliche Strafe
(unter Anrechnung der bereits verbüssten Strafe in Italien) ausfällen. Wenn
sie eine lebenslängliche Zusatzstrafe aussprechen würde, ginge die
Grundstrafe gewissermassen in der Zusatzstrafe auf, da im Gegensatz zu einer
zeitlich begrenzten Zusatzstrafe eine lebenslängliche Zusatzstrafe nicht
getrennt von der Grundstrafe berechnet werden könne. In diesem Fall müsste
der frühest mögliche Zeitpunkt einer bedingten Entlassung unter
Berücksichtigung der bereits verbüssten Strafe im Urteilsdispositiv vermerkt
werden, da die Vollzugsbehörden nicht an Art. 68 Ziff. 2 StGB gebunden
seien.
Erwägung 8
8.
8.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere
Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter gemäss Art. 68
Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Tat (sog. Einsatzstrafe)
und erhöht deren Dauer unter Berücksichtigung aller entsprechenden
Strafzumessungsgründe angemessen (sog. Asperationsprinzip). Der Richter ist
verpflichtet, diesen Strafschärfungsgrund mindestens straferhöhend zu
berücksichtigen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe
nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Ausserdem ist er an das gesetzliche
Höchstmass der Strafart gebunden (BGE 127 IV 101 E. 2b; 116 IV 300 E.
2b/aa).
8.2 Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen,
die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu einer
Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt er nach Art. 68 Ziff. 2
StGB die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn
die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Art.
68 Ziff. 2 StGB will im Wesentlichen das Asperationsprinzip auch bei
retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere
Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen, für ihn
relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig
davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht.
Die Zusatzstrafe gleicht dementsprechend die Differenz zwischen der ersten
Einsatz- oder Grundstrafe und der hypothetischen Gesamtstrafe
aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten
Straftat ausgefällt worden wäre. Der Täter soll damit trotz Aufteilung der
Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten
gleichzeitig beurteilt wurden und der von dem für ihn relativ günstigen
Prinzip der Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB profitierte, nicht
benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE
129 IV 113 E. 1.1; 121 IV 97 E. d/cc; 118 IV 119 E. 2c; 116 IV 14 E. 2).
Eine Zusatzstrafe kann auch zu einem ausländischen Urteil ausgefällt
werden, welches Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich
des StGB fallen (BGE 115 IV 17 E. II/5a/cc; 109 IV 90 E. 2b). Bei der
Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Zusatzstrafe ist der Richter sowohl
in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht
an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (vgl. BGE 116 IV 14 E. 2a
und b; 109 IV 90 E. 2d, mit Hinweisen).
8.3 Bei der Festsetzung der Zusatzstrafe zu einer - ob in der Schweiz
oder im Ausland - ergangenen Grundstrafe hat sich der Richter vorerst zu
fragen, welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung in
Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB ausgesprochen hätte. Ausgehend von dieser
hypothetischen Gesamtbewertung bemisst er anschliessend unter Beachtung der
rechtskräftigen Grundstrafe die Zusatzstrafe (BGE 109 IV 90 E. 2d). Dabei
ergibt sich die für die neu zu beurteilende Straftat auszufällende
Zusatzstrafe aus der Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe und
der Grundstrafe. Bei der retrospektiven Konkurrenz hat der Richter
ausnahmsweise mittels Zahlenangaben offen zu legen, wie sich die von ihm
zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt (BGE 118 IV 119 E. 2; 116 IV
14 E. 2b und c).
Erwägung 9
9. Die Vorinstanz erachtet für das Tötungsdelikt vom 3. Dezember 1989
eine Strafe von 17 Jahren Zuchthaus für angemessen. Unter Berücksichtigung
der in Italien begangenen Straftaten gelangt sie unter Anwendung von Art. 68
Ziff. 1 StGB zu einer Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus. Die
Zusatzstrafe setzt sie ebenfalls auf 17 Jahre Zuchthaus fest, mithin auf
dieselbe Dauer, wie wenn sie das Tötungsdelikt allein beurteilt hätte.
9.1 Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Strafschärfung auf
lebenslängliches Zuchthaus vor Bundesrecht standhält, wenn der Täter mehrere
Straftaten begangen hat, davon aber nur eine mit lebenslänglichem
Zuchthaus bedroht ist und der Richter für diese Tat allein lediglich eine
zeitige Strafe ausgesprochen hätte.
Dies ist zu verneinen. Eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus
gemäss Art. 68 Ziff. 1 i.V.m. Art. 35 StGB ist nur möglich, wenn der Täter
mehrere mit dieser Höchststrafe bedrohte Delikte begangen hat. Treffen
indessen mehrere Straftaten zusammen, von denen nur eine mit
lebenslänglicher Freiheitsstrafe bedroht wird, verstösst eine Strafschärfung
auf lebenslängliches Zuchthaus gegen das Art. 68 Ziff. 1 StGB
zugrundeliegende Asperationsprinzip. Denn bei dieser Konstellation wirkt
sich die Schärfung auf lebenslängliche Freiheitsstrafe oft noch stärker zu
Ungunsten des Täters aus, als wenn die einzelnen zeitigen Strafen kumuliert
würden.
Lebenslängliches Zuchthaus als Höchststrafe wird im Schweizerischen Recht
angedroht beim Tatbestand des Mordes gemäss Art. 112 StGB, beim besonders
schweren Fall der Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 3 StGB, beim Völkermord
im Sinne von Art. 264 Abs. 1 StGB sowie beim schweren Fall der
landesverräterischen Friedensgefährdung nach Art. 266 Ziff. 2 Abs. 2 StGB.
Im zu beurteilenden Fall wird dem Beschwerdeführer lediglich eine Tat, die
mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht wird, nämlich der Mord am
Grenzwächter von Brusio, angelastet. Für diese hält die Vorinstanz indes,
hätte sie sie für sich allein beurteilt, eine zeitige Strafe für angemessen.
Die Straftaten, die dem italienischen Urteil zugrunde liegen -
Sprengstoffdelikte sowie versuchte und vollendete Körperverletzung - sind
auch nach schweizerischem Recht nur mit zeitigen Strafen bedroht. Bei dieser
Sachlage verletzt daher die Strafschärfung zu einer hypothetischen
Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus Bundesrecht.
Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich entgegen der
Auffassung der Vorinstanz nichts anderes ableiten. Im BGE 116 IV 300
zugrunde liegenden Fall, in welchem der Täter in verminderter
Zurechnungsfähigkeit zwei Morde und zwei Vergewaltigungen begangen hatte,
erfolgte die Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus jedenfalls wegen
der Mehrheit der verübten Mordtaten und nicht wegen des Zusammentreffens der
Mordtaten mit den Sexualdelikten.
9.2 Im Weiteren verletzt auch die Annahme der Vorinstanz Bundesrecht, das
erkennende Gericht sei bei der Festsetzung einer hypothetischen Gesamtstrafe
von lebenslänglichem Zuchthaus hinsichtlich
der Ausfällung der Zusatzstrafe gänzlich frei. Es sei mithin ohne Weiteres
eine Strafe zwischen 8 bis 20 Jahren Zuchthaus zulässig.
9.2.1 Hier fällt zunächst auf, dass eine Zusatzstrafe von mehr als 17
Jahren als Differenz zwischen hypothetischer Gesamtstrafe und Grundstrafe
diejenige Strafe übersteigen würde, welche die Vorinstanz für die Mordtat in
Brusio, würde sie für sich allein beurteilt, als angemessen erachtet. Dies
liesse sich mit den von ihr im Rahmen der Strafzumessung angestellten
Erwägungen indes nicht in Einklang bringen.
9.2.2 Im Weiteren verletzt die Vorinstanz, indem sie als Zusatzstrafe
dieselbe Strafe ausspricht, welche sie als angemessen erachtet, wenn sie die
Mordtat für sich allein beurteilt hätte, Art. 68 Ziff. 1 StGB. Denn nach dem
Asperationsprinzip, nach welchem die Strafe ausgehend von der für die
schwerste Tat auszusprechenden Strafe angemessen zu schärfen ist, dürfen
Grund- und Zusatzstrafe nicht einfach addiert werden. Dies ist aber der
Fall, wenn die Zusatzstrafe gleich hoch ausfällt, wie wenn die frühere Tat
für sich allein beurteilt worden wäre.
9.2.3 Sodann ist der Vorinstanz zwar zuzugeben, dass es rechnerisch nicht
möglich ist, von einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe eine solche von 12
Jahren zu subtrahieren. Doch zieht sie hieraus die falschen Schlüsse. Denn
eine lebenslängliche Gesamtstrafe kann sich nicht aus zwei zeitigen
(Einsatz- und Zusatz)Strafen zusammensetzen. Voraussetzung für eine
hypothetische lebenslängliche Gesamtstrafe ist mithin, dass entweder die
Grundstrafe oder die Zusatzstrafe auf lebenslängliches Zuchthaus lautet,
wobei die jeweils andere Strafe durch diese absorbiert wird (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6P.56/2004 vom 7. Juni 2004, E. 3.4).
Im vorliegenden Fall stellen aber sowohl die Grundstrafe wie die
Zusatzstrafe zeitige Strafen dar. Da die Zusatzstrafe die Differenz aus
hypothetischer Gesamtstrafe und Grundstrafe bildet, jene sich mithin aus der
Summe von Grundstrafe und Zusatzstrafe errechnet, ergibt sich aus der von
der italienischen Justiz ausgesprochenen Grundstrafe von 12 Jahren und der
von der Vorinstanz ausgefällten Zusatzstrafe von 17 Jahren eine zeitige
Gesamtstrafe von 29 Jahren Zuchthaus, was Art. 35 StGB widerspricht.
9.2.4 Aus den obstehenden Erwägungen ergibt sich, dass in der
vorliegenden Konstellation bei der Festsetzung einer hypothetischen
lebenslänglichen Gesamtstrafe auch die Zusatzstrafe auf lebenslänglich
lauten müsste, durch welche freilich die Grundstrafe abgegolten wäre (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 6P.56/2004 vom 7. Juni 2004, E. 3.4; REHBERG,
Strafrecht II, 7. Aufl., Zürich 2001, S. 64).
Da die Vorinstanz indes für die Mordtat von Brusio für sich genommen eine
zeitige Strafe für angemessen hielt (E. 9.2.1), hätte sie richtigerweise
auch für die hypothetische Gesamtstrafe eine zeitige Strafe zugrunde legen
müssen (vgl. E. 9.2.3). Hiefür wäre sie aber an die Höchstgrenze von 20
Jahren gemäss Art. 35 StGB gebunden gewesen. Daraus folgt, dass im
vorliegenden Fall eine auszufällende zeitige Zusatzstrafe höchstens auf 8
Jahre Zuchthaus (20 Jahre abzgl. 12 Jahre der italienischen Grundstrafe)
lauten könnte.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als begründet.