BGE 132 II 485
Urteilskopf
132 II 485
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. 3G
Mobile AG gegen Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom)
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.315/2006 vom 26. Oktober 2006
Regeste
Art. 1, 6 Abs. 1, Art. 9, 10, 23 Abs. 1 und 4 sowie Art. 58 Abs. 2 FMG,
Art. 5, 8, 9, 26, 27, 29 und 36 BV sowie Art. 6 EMRK; Änderung, Übertragung
und Entzug einer Fernmeldekonzession (Konzession für
IMT-2000/UMTS-Fernmeldedienste).
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Anforderungen an das
Verfahren (E. 1).
Anspruch auf rechtliches Gehör und Akteneinsicht (E. 3).
Verwirkung des Anspruchs auf Anrufung eines Organmangels vor der
Kommunikationskommission durch Einlassung (E. 4).
Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen der Kommunikationskommission
(E. 5).
Anwendbare Rechtsregeln für die Änderung einer Fernmeldekonzession (E. 6).
Anwendbare Rechtsregeln für die Übertragung einer Fernmeldekonzession (E.
7).
Anwendbare Rechtsregeln für den Entzug einer Fernmeldekonzession (E. 8).
Entschädigungspflicht beim Entzug einer Fernmeldekonzession (E. 9)?
Sachverhalt
UMTS (Universal Mobile Telecommunication System) ist ein Mobilfunkstandard
der so genannten dritten Generation (3G), der die entsprechenden
internationalen Anforderungen gemäss der IMT-2000-Norm (IMT = International
Mobile Telecommunications) erfüllt. UMTS erlaubt nicht nur die herkömmliche
Sprachtelefonie und Bildübertragungen, sondern zusätzlich insbesondere auch
die Videotelefonie (namentlich mobile Übertragung von Fernsehprogrammen)
sowie den mobilen Datenaustausch über das Internet.
Mit Mitteilung vom 14. März 2000 im Bundesblatt eröffnete die
Eidgenössische Kommunikationskommission gestützt auf das Fernmeldegesetz vom
30. April 1997 (FMG; SR 784.10) die öffentliche Ausschreibung mittels
Auktion von vier Funkkonzessionen für die Bereitstellung von mobilen
IMT-2000/UMTS-Fernmeldediensten in der Schweiz (BBl 2000 S. 1364). Am
Verfahren nahm unter anderem die 3G Mobile AG teil, die eine
hundertprozentige Tochtergesellschaft der spanischen Telefónica Móviles
S.A., Madrid, ist, bei der
es sich um einen der weltweit grössten Telekommunikationskonzerne handelt.
Nachdem sich ursprünglich eine grössere Anzahl von Interessenten beworben
hatten, verblieben am Ende noch vier Bewerberinnen. Abgesehen von der 3G
Mobile AG als neuer potentieller Wettbewerberin im schweizerischen
Funktelefonmarkt handelte es sich dabei um die bereits über eine Konzession
auf der Grundlage des GSM-Standards (GSM = Global System for Mobile
Communication; vgl. BGE 125 II 293) verfügenden
Fernmeldediensteanbieterinnen Swisscom Mobile AG, TDC Switzerland AG
(sunrise) und Orange Communications SA. Diesen vier Bieterinnen wurden die
vier Konzessionen an der Auktion vom 6. Dezember 2000 im Wesentlichen zum
vorgegebenen minimalen Anfangsgebot zugesprochen.
In der Folge erhielt die 3G Mobile AG am 31. Januar 2001 die Konzession
Nr. 25100007 für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf
der Basis des IMT-2000/UMTS-Standards. Die Konzession enthält unter anderem
die folgenden Bestimmungen:
"2.2.12 National Roaming
2.2.12.1 NR zwischen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen
Den einzelnen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen steht es frei, National
Roaming Verträge untereinander abzuschliessen, sobald sie eine
Versorgung von 20 % der Bevölkerung der Schweiz gemäss Ziffer 3.3.3
erreicht haben.
2.2.12.2 NR zwischen kombinierten IMT-2000/UMTS/GSM-Konzessionärinnen
und UMTS-Konzessionärinnen ohne GSM-Konzession
IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen, welche über eine GSM-Konzession in der
Schweiz verfügen (bestehende Betreiber), sind dazu verpflichtet, ihr
GSM-Netz denjenigen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen, welche über kein
GSM-Netz in der Schweiz verfügen (neue Betreiber), mittels National
Roaming zur Verfügung zu stellen. (...)
Der neue Betreiber kann die Gewährung von National Roaming für den
Zeitpunkt verlangen, ab dem er eine Bevölkerungsabdeckung von mindestens
20 % mit eigener Netzinfrastruktur erreicht hat. (...)
2.3.1 Dauer der Konzession
Die Konzession ist bis zum 31. Dezember 2016 gültig. (...)
2.3.2 Übertragung der Konzession
Die Konzession kann teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der
Konzessionsbehörde übertragen werden (Art. 9 FMG).
Bei der Beurteilung von Gesuchen um eine teilweise oder vollständige
Übertragung der Konzession wird die Konzessionsbehörde neben der
Einhaltung der Konzessionsbedingungen insbesondere überprüfen, ob durch
die beantragte Übertragung die Vergabebedingungen oder das
Vergabeverfahren nicht unterlaufen werden, bzw. ob es sich z.B. um eine
reale Übertragung der Geschäftstätigkeit der Konzessionärin handelt.
(...)
Eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den
IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen muss während der gesamten
Konzessionsdauer gewährleistet sein. (...)
2.3.3 Änderung der Konzession
Die Konzessionsbehörde kann einzelne Bestimmungen der Konzession vor
Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder rechtlichen
Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger
öffentlicher Interessen notwendig ist (Art. 10 FMG).
Die Konzessionärin wird angemessen entschädigt, wenn die Änderung der
Konzession eine wesentliche Schmälerung der übertragenen Rechte bewirkt
(Art. 10 Abs. 2 FMG).
2.3.5 Widerruf und Entzug
Die Konzession kann vollständig oder teilweise widerrufen werden, wenn
die Konzessionärin der geltenden Gesetzgebung oder den Bestimmungen der
Konzession zuwiderhandelt und deren Verpflichtungen nicht erfüllt (Art.
58 Abs. 2 FMG). (...) Die Konzession kann ausserdem entzogen werden,
wenn wesentliche Voraussetzungen zu ihrer Erteilung nicht mehr erfüllt
sind (Art. 58 Abs. 3 FMG).
3.3.3 Versorgungspflicht
Die Konzessionärin ist verpflichtet, die Bevölkerung der Schweiz mit
IMT-2000/UMTS-Diensten, die mit eigener IMT-2000/UMTS-Netzinfrastruktur
erbracht werden, wie folgt zu versorgen:
Bis Ende 2002: 20 % der Bevölkerung
Bis Ende 2004: 50 % der Bevölkerung
Diese Verpflichtung kann nur abgeändert werden, wenn die Konzessionärin
beweisen kann, dass sie diese aus Gründen, die nicht in ihrem
Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann. Die Konzessionärin
muss schlüssig beweisen, dass sie jeden Versuch unternommen hat, ihren
Verpflichtungen nachzukommen.
Die Konzessionärin ist dazu verpflichtet, die für die Erreichung der
minimalen Versorgungsvorgaben notwendigen Arbeiten frühzeitig zu
beginnen.
Unter Vorbehalt von Ziffer 2.2.12.1 kann eine Versorgung über 50 %
entweder durch den weiteren Netzausbau mit eigener Netzinfrastruktur
oder durch den Abschluss von National Roaming Verträgen erreicht werden.
5.3 Zuschlagspreis
Der Zuschlagspreis für die vorliegende Konzession gemäss der Auktion vom
6. Dezember 2000 beträgt:
CHF 50'000'000.--
(...)
Dieser Betrag wird von der Konzessionärin endgültig geschuldet. Eine
teilweise Rückerstattung des Zuschlagspreises bei Einschränkung,
Suspension, Widerruf, Entzug oder Verzicht auf die Konzession vor Ablauf
ihrer Geltungsdauer ist nicht möglich.
(...)"
Die ausdrücklich genannte Möglichkeit, nach einer Abdeckung von 50 % der
Bevölkerung mit eigener Netzinfrastruktur die Restbevölkerung über National
Roaming Verträge mit den anderen Konzessionärinnen abzudecken, wurde einzig
der 3G Mobile AG eingeräumt, weil sie im Unterschied zu den drei
Mitbewerberinnen im Zeitpunkt des Zuschlages noch über keine eigene
Mobilfunk-Infrastruktur in der Schweiz verfügte.
Den zu entrichtenden Zuschlagspreis von 50 Millionen Franken leistete die
3G Mobile AG fristgerecht. In der Folge begann sie mit dem Aufbau einer
UMTS-Netzinfrastruktur in der Schweiz.
Im Juni 2002 bzw. für die 3G Mobile AG mit Verfügung vom 25. Juni 2002
entschied die Kommunikationskommission, die Abdeckungspflicht von 20 % bis
Ende 2002 für alle vier Konzessionärinnen aufzuheben. Sie begründete dies im
Wesentlichen damit, der technische Stand der Endgeräte sowie der verfügbaren
Dienste sei noch ungenügend, weshalb der Kundennutzen im fraglichen
Zeitpunkt als gering beurteilt werden müsse, womit sich insoweit die
tatsächlichen Verhältnisse seit der Erteilung der Konzession in wesentlicher
Weise geändert hätten. Zu einer gewissen Rechtsunsicherheit habe auch die
Umsetzung der bei Konzessionserteilung bereits erlassenen und in Kraft
gesetzten Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) geführt, ohne dass deshalb
aber von einer massgeblichen Änderung rechtlicher Natur auszugehen sei. Die
Kommunikationskommission erhielt hingegen die Verpflichtung der
Konzessionärinnen aufrecht, bis Ende 2004 50 % der Bevölkerung mit
IMT-2000/UMTS-Diensten zu versorgen. Sie führte dazu neu die Verpflichtung
der Konzessionärinnen ein, das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM;
nachfolgend: Bundesamt) periodisch, alle drei Monate, schriftlich über den
Fortschritt des Netzaufbaus zu informieren (neue Ziffer 3.3.3 der
Konzession).
Im Juli 2002 kündigten verschiedene europäische Ländergesellschaften der
Telefónica Móviles S.A. an, ihre UMTS-Aktivitäten in Mitteleuropa
einzustellen. In der Schweiz teilte die 3G Mobile AG ebenfalls im Juli 2002
öffentlich mit, den Aufbau eines UMTS-Netzes vorerst einzufrieren. In ihren
Quartalsberichten gemäss Ziffer 3.3.3 der Konzession führte die 3G Mobile AG
jeweils aus, dass sie weder Netzelemente in Betrieb genommen noch neue
Standorte akquiriert oder erschlossen und auch keine entsprechende Planung
habe. In verschiedenen Schreiben machte das Bundesamt die 3G Mobile AG auf
mögliche aufsichtsrechtliche Konsequenzen dieses Verhaltens aufmerksam.
Am 1. September 2004 eröffnete das Bundesamt ein Aufsichtsverfahren gegen
die 3G Mobile AG wegen der Nichteinhaltung der Auflage der UMTS-Konzession,
die notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen, um bis Ende 2004 mindestens
50 % der schweizerischen Bevölkerung mit UMTS-Diensten auf der Grundlage
einer eigenen Infrastruktur zu versorgen.
Am 27. Dezember 2004, d.h. vier Tage vor Ablauf der Frist für den Aufbau
der zur Erfüllung der Versorgungsauflage nötigen Infrastruktur, stellte die
3G Mobile AG bei der Kommunikationskommission ein Gesuch um Änderung der
UMTS-Konzession. Sie beantragte die ersatzlose Streichung der
Versorgungsauflage in Ziffer 3.3.3 der Konzession sowie der geforderten
Erstellung von 20 % eigener Netzinfrastruktur als Voraussetzung von National
Roaming in den Ziffern 2.2.12.1 und 2.2.12.2 der Konzession. Eventuell
ersuchte die 3G Mobile AG darum, die Dauer der UMTS-Konzession bis zum 31.
Dezember 2020 zu verlängern (Änderung von Ziffer 2.3.1 der Konzession) und
die Versorgungspflicht von 50 % der Bevölkerung gemäss Ziffer 3.3.3 der
Konzession bis zum 31. Dezember 2008 zu verschieben.
Im Januar 2005 überprüfte das Bundesamt, ob die vier für die UMTS-Technik
konzessionierten Mobilfunkbetreiberinnen ihre Versorgungsauflagen erfüllten.
Die Überprüfung ergab unter anderem, dass die 3G Mobile AG, wie angekündigt,
keine entsprechende Infrastruktur aufgebaut hatte. Am 20. Januar 2005
weitete das Bundesamt daher das Aufsichtsverfahren gegen die 3G Mobile AG
auf die mangelhafte Einhaltung der fraglichen Versorgungsauflage aus.
Am 8. März 2005 stellte die 3G Mobile AG bei der Kommunikationskommission
ein Gesuch um Genehmigung der Übertragung ihrer UMTS-Konzession auf die
Swisscom Mobile AG gemäss einem beigelegten Vertragsentwurf vom 23. November
2004. Eventuell beantragte sie, die Übertragung mit der Auflage zu
verbinden, dass die Swisscom Mobile AG einen Teil des übertragenen
Frequenzspektrums auf andere Konzessionäre weiter zu übertragen habe.
Am 12. April 2006 traf die Kommunikationskommission die folgende
Verfügung:
"1. Das Gesuch vom 27. Dezember 2004 um Änderung der Konzession wird
bezüglich Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
2. Das Gesuch vom 8. März 2005 zur Konzessionsübertragung wird bezüglich
Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
3. Das Gesuch um Sistierung des Konzessionsänderungs- und des
Aufsichtsverfahrens sowie dasjenige um Nichtvereinigung der Verfahren
wird abgelehnt.
4. Das Gesuch vom 14. Oktober 2005 um (nochmaliges) rechtliches Gehör
zum Antrag des BAKOM an die Entscheidbehörde wird abgelehnt.
5. Es wird festgestellt, dass die 3G Mobile AG die Versorgungsauflagen
unter Ziffer 3.3.3 der UMTS-Konzession Nr. 25100007 nicht einhält und
zudem gegen Art. 6 und Art. 23 FMG verstösst.
6. Die UMTS-Konzession Nr. 25100007 der 3G Mobile AG wird
entschädigungslos entzogen.
(...)"
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Mai 2006 an das Bundesgericht
stellt die 3G Mobile AG die folgenden Anträge:
"1. Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 12. April 2006
vollumfänglich aufzuheben und es seien die Gesuche der
Beschwerdeführerin vom 27. Dezember 2004 betreffend
Konzessionsänderung und vom 8. März 2005 betreffend Übertragung
vollumfänglich gutzuheissen.
Eventualiter
2. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung in Höhe
von mind. CHF 33'000'000.00 zuzusprechen, zuzüglich Zins zu 5 % seit
12. April 2006.
Subeventualiter
3. Es sei die Sache zur Feststellung und Ergänzung des Sachverhalts und
zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen
mit der Anweisung, den Sachverhalt im Sinne der Rechtsbegehren und
Ausführungen der Beschwerdeführerin zu ergänzen und zu korrigieren
und die Verfahren auf dieser Grundlage wieder aufzunehmen.
(...)"
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juni 2006 schliesst die
Kommunikationskommission auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "in
Bezug auf das Haupt-, das Eventual- sowie das Subeventualbegehren".
Am 4. August 2006 reichte die 3G Mobile AG unaufgefordert eine ergänzende
Beschwerdeschrift mit neuen Unterlagen ein. Diese wurde der
Kommunikationskommission zur Kenntnisnahme zugestellt.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.
1.1 Als Konzessionsbehörde (vgl. Art. 5 FMG) ist die
Kommunikationskommission sowohl für die Übertragung und Änderung einer
Fernmeldekonzession (vgl. Art. 9 und 10 FMG) als auch, auf Antrag des
Bundesamtes, für den Entscheid über Aufsichtsmassnahmen gegenüber der
Konzessionärin zuständig (vgl. Art. 58 Abs. 2 FMG; BGE 127 II 8). Abgesehen
von hier nicht interessierenden Ausnahmen (vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. d OG;
BGE 125 II 293) können ihre Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 61 Abs. 1 FMG; vgl. auch das
Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 1.1). Die
vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als zulässig.
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen
kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides
(Art. 104 lit. c OG e contrario). Da es sich bei der
Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde handelt, greift
die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht (BGE 132 II 47 E.
1.2 S. 49; 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.).
Das Bundesgericht kann somit die Sachverhaltsfeststellungen der
Kommunikationskommission grundsätzlich frei überprüfen. Dieser kommt
hingegen ein gewisser Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Auslegung
unbestimmter Rechtsbegriffe im Einzelfall sowie ein eigentliches technisches
Ermessen hinsichtlich Fachfragen übermittlungstechnischer oder ökonomischer
Ausrichtung zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 262 f.; 131 II 13 E. 3.4 S.
20). Bei der Würdigung der UMTS-Technologie und ihres Markteinsatzes handelt
es sich um ausgesprochene Fachfragen. Insoweit hat sich das Bundesgericht
somit eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, was entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin auch dann mit dem Anspruch auf einen Entscheid durch ein
Gericht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist, wenn es sich, wie in der
vorliegenden Konstellation, bei der vorinstanzlichen Behörde nicht um ein
Gericht handelt (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 263; CHRISTOPH GRABENWARTER,
Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/Wien 2005, S. 295,
Rz. 29).
1.3 Da die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht greift,
erweisen sich Noven wie die von der Beschwerdeführerin nachgereichten
Unterlagen als grundsätzlich zulässig (BGE 131 II 13 E. 3.3 S. 20). Weil es
sich dabei freilich kaum um wesentliche Erkenntnisse handelt (vgl. insbes.
E. 5), rechtfertigte sich die förmliche Anordnung eines ohnehin nur
ausnahmsweise vorgesehenen (vgl. Art. 110 Abs. 4 OG) zweiten
Schriftenwechsels nicht, zumal die Vorinstanz die Gelegenheit gehabt hätte,
von sich aus eine ergänzende Stellungnahme nachzureichen (dazu BGE 132 I
42).
1.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es handle sich im vorliegenden
Fall um eine zivilrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK,
weshalb die entsprechenden Garantien zu beachten seien. Die
Beschwerdeführerin hat zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf die fragliche
Konzession; diese wird ihr aber mit dem angefochtenen Entscheid entzogen,
was für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK spricht (vgl. etwa BGE 125
II 293 E. 5b S. 312). Diese Bestimmung bietet der Beschwerdeführerin im
vorliegenden Fall indessen entgegen ihrer eigenen Ansicht keinen besseren
Schutz als das nationale Recht. Namentlich wurde bereits dargelegt, dass
eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts mit Blick auf entsprechende
fachtechnische Beurteilungs- und Ermessensspielräume mit Art. 6 EMRK
vereinbar ist (vgl. E. 1.2). Ferner ist die nachträgliche Ergänzung des
Sachverhaltes schon aufgrund des nationalen Rechts
zulässig (vgl. E. 1.3). Auch hinsichtlich des beantragten Ausstandes des
Präsidenten der Vorinstanz hilft Art. 6 EMRK der Beschwerdeführerin
vorliegend nicht weiter (vgl. E. 4.3). Und schliesslich verlangt die
Beschwerdeführerin nicht eine öffentliche mündliche Verhandlung, weshalb das
entsprechende Recht keine Rolle spielt bzw. inzwischen ohnehin verwirkt ist.
(...)
Erwägung 3
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung
ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie macht insbesondere geltend, die
Kommunikationskommission habe ihr zwar am 27. Juli 2005 das rechtliche Gehör
gewährt, doch seien nach ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober 2005 weitere
Dokumente in die Verfahrensakten aufgenommen worden, zu denen sie sich nicht
habe äussern können. Weiter habe die Vorinstanz keine Beweise über die
Anstrengungen der Beschwerdeführerin zur Übertragung der Konzession erhoben.
Ohne einen förmlichen Antrag zu stellen, erneuert die Beschwerdeführerin
sodann ein Gesuch um Akteneinsicht in ein anderes Verfahren, das sie unter
Berufung auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV als
mit dem vorliegenden Fall vergleichbar erachtet (Entscheid der
Kommunikationskommission vom 10. Juli 2002 über die Übertragung einer
Funkkonzession für den Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen [so
genannte WLL-Konzession; WLL = Wireless Local Loop], in: VPB 67/2003 Nr. 27
S. 217).
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG
sowie nach Art. 29 Abs. 2 BV. Die von einer Verfügung betroffene Person soll
zu den wesentlichen Punkten Stellung nehmen können, bevor der Entscheid
gefällt wird. Dazu muss sie vorweg auch in die massgeblichen Akten Einsicht
nehmen können. Dies betrifft in erster Linie den rechtserheblichen
Sachverhalt und nur in Ausnahmefällen auch Rechtsnormen oder von den
Behörden vorgesehene rechtliche Begründungen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 mit
Hinweis).
3.3 Die Vorinstanz gewährte der Beschwerdeführerin in grossem, wenn auch
nicht vollständig im beantragten Umfang Akteneinsicht. Die Ausnahme betraf
die Akten des in VPB 67/2003 Nr. 27 S. 217 auszugsweise publizierten
Entscheides über die Übertragung einer WLL-Konzession. Dieser Entscheid
bezieht sich jedoch auf eine
andersartige Konzession und damit auf anders gelagerte tatsächliche und
rechtliche Verhältnisse, was für die Beschwerdeführerin aus der ihr
bekannten bzw. publizierten Falldarstellung ersichtlich war. Ist der
Entscheid somit mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar (vgl. dazu auch
E. 7.3), bestand und besteht weiterhin kein Interesse und kein Anspruch der
Beschwerdeführerin auf entsprechende erweiterte Akteneinsicht.
3.4 Sodann hatte das Bundesamt der Beschwerdeführerin, bevor die
Vorinstanz den angefochtenen Entscheid fällte, Gelegenheit gegeben, sich zum
erhobenen Sachverhalt sowie den voraussichtlichen Anträgen an die
Kommunikationskommission zu äussern. Die Beschwerdeführerin machte davon mit
Schreiben vom 14. Oktober 2005 auch Gebrauch. Das Bundesamt setzte sich in
seinem Entscheidantrag an die Kommunikationskommission mit den Argumenten
der Beschwerdeführerin auseinander und machte einige ergänzende
Ausführungen. Diese untermauerten im Wesentlichen die bereits im
ursprünglichen Antragsentwurf enthaltenen Feststellungen zur Marktreife und
zum damals aktuellen Stand der UMTS-Technik und gaben hauptsächlich
öffentlich zugängliche Informationen wieder. Dass neue wesentliche Umstände,
welche die Beschwerdeführerin nicht kennen konnte, eingebracht wurden oder
beim nachmaligen Entscheid eine Rolle spielten, ist weder ersichtlich noch
belegt.
Soweit die Beschwerdeführerin insofern noch immer rügt, sie habe sich
nicht vollständig zur Sache äussern können, verkennt sie den Charakter des
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser verlangt nicht, dass eine Partei die
Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der
entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in
diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu
unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des
Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren
Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132
II 257 E. 4.2 S. 267). Über diese Gelegenheit hat die Beschwerdeführerin im
vorliegenden Verfahren vollumfänglich verfügt. Im Übrigen stellt der
Verfügungsantrag des Bundesamts ein verwaltungsinternes Dokument dar, das
grundsätzlich - besondere Ausnahmefälle vorbehalten - nicht dem rechtlichen
Gehör der Parteien untersteht. Dass vorliegend eine Ausnahmekonstellation
gegeben wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts
2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 9).
3.5 Was schliesslich die Rüge der Beschwerdeführerin betrifft, die
Vorinstanz habe ihre Bemühungen im Hinblick auf eine Übertragung ihrer
UMTS-Konzession nicht abgeklärt und gewürdigt, ergibt sich erneut, dass
diese Frage im vorliegenden Fall nicht wesentlich ist (vgl. E. 7.5), weshalb
die Kommunikationskommission auch insoweit nicht gegen den Anspruch auf
rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin verstossen hat.
Erwägung 4
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV
bzw. Art. 10 VwVG mit der Begründung, der Präsident der
Kommunikationskommission sei befangen gewesen und hätte daher am
angefochtenen Entscheid nicht mitwirken dürfen. Dies ergebe sich daraus,
dass er vor dem 1. Januar 2005 Direktor des Bundesamts gewesen sei und
mithin für die Vorbereitung der Auktion über die UMTS-Konzessionen
verantwortlich zeichnete. Zudem sei ein wesentlicher Teil der Vorabklärungen
und Verhandlungen in der vorliegenden Sache durch die Instruktionsbehörde in
seine Amtszeit als Direktor des Bundesamts gefallen. Überdies habe er am 7.
Januar 2005 als neu gewählter Präsident der Kommunikationskommission in
einem Interview erklärt, die Beschwerdeführerin verletze die
Konzessionsauflagen.
4.2 Art. 10 VwVG regelt in Konkretisierung der allgemeinen
Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV den Ausstand in
Verwaltungsverfahren des Bundes. Insbesondere muss eine Person, die eine
Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten hat, in den Ausstand treten,
wenn sie in der Sache befangen sein könnte (Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG).
4.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den
auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das
Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter
oder vermeintlicher Organmangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen
Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Es verstösst gegen
Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren
vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt
werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon
Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt,
verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten
Ausstandsbestimmungen (BGE 128 V 82 E. 2b S. 85; 124 I 121
E. 2 S. 122 f., je mit Hinweisen). Dies gilt auch, soweit eine Verletzung
von Art. 6 EMRK gerügt wird (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 416), wobei
offenbleiben kann, ob diese Bestimmung auf das Verfahren vor der Vorinstanz
überhaupt anwendbar ist.
4.4 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin war die Mitwirkung
des Präsidenten der Vorinstanz am angefochtenen Entscheid für sie ohne
weiteres vorweg ersichtlich. Jedenfalls musste sie ernsthaft damit rechnen.
Es ist öffentlich bekannt, wer Präsident und wer Mitglied der
Kommunikationskommission ist. Aufgrund der beschränkten Anzahl der
Mitglieder ist grundsätzlich stets von einem möglichen Mitwirken aller
Mitglieder auszugehen. Was den Präsidenten betrifft, lässt sich sogar aus
der Rechtsordnung ableiten, dass die Kommunikationskommission Beschlüsse
grundsätzlich immer unter dessen Mitwirkung fasst (vgl. Art. 11 und 12 des
Geschäftsreglements der Kommunikationskommission vom 6. November 1997 [SR
784.101.115]). Auch die von der Beschwerdeführerin nunmehr geltend gemachten
Befangenheitsgründe waren ihr bereits lange Zeit, bevor der angefochtene
Entscheid erging, bekannt. Die Beschwerdeführerin hat aber vor der
Vorinstanz nie den Ausstand des Präsidenten verlangt. Dass sie dies nun erst
vor Bundesgericht tut, erweist sich daher als treuwidrig und verspätet.
4.5 Im Übrigen bereitete das Bundesamt zwar den Entscheid der
Kommunikationskommission vor, es unterlag dabei aber deren Weisungen. Die
beiden Behörden handeln nicht in aufeinander folgenden und organisatorisch
getrennten Funktionen der Rechtsprechung, was erforderlich wäre, soll aus
der Mitwirkung derselben Person eine den Ausstand erzwingende Vorbefassung
abgeleitet werden (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern
2001, S. 142; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung,
Zürich/Basel/Genf 2002, S. 146 ff.). Im Verfahren über die
Konzessionserteilung und in den vorliegenden Verfahren (insbesondere dem
Aufsichtsverfahren) sind sodann inhaltlich unterschiedliche Rechtsfragen zu
behandeln, die ebenfalls keine Vorbefassung zu begründen vermögen. Es kann
sich somit einzig fragen, ob die Aussagen des Präsidenten der
Kommunikationskommission im Interview vom 6. Januar 2005 dessen Befangenheit
begründen könnten oder ob er lediglich offensichtliche Tatsachen erwähnte,
ohne sich über die damit verbundenen Folgen zu äussern. Wie es sich damit
verhält, kann
aber offenbleiben, nachdem die Beschwerdeführerin die Geltendmachung der
Befangenheit jedenfalls verwirkt hat.
Erwägung 5
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine unvollständige bzw.
unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes vor. Im
Wesentlichen behauptet sie, dass die UMTS-Technologie weiterhin eine
fehlende Marktnachfrage und Marktreife aufweise. Überdies sei es aufgrund
der in der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung
(NISV) festgelegten strengen Grenzwerte, der damit verbundenen
Unsicherheiten und des Widerstands der Bevölkerung nach wie vor kaum
möglich, die nötige Netzinfrastruktur aufzubauen. Die Verhältnisse bezüglich
Infrastruktur und verfügbarer Endgeräte hätten sich demnach gegenüber der
Situation vom Sommer 2002 nicht gebessert, als die Kommunikationskommission
zugunsten der vier UMTS-Konzessionärinnen eine Konzessionsänderung
vorgenommen und die ursprünglich vorgesehene Auflage aufgehoben habe, auf
Ende 2002 20 % der Bevölkerung mit UMTS-Diensten abzudecken. Die
UMTS-Technologie werde denn auch bereits durch neue Technologien abgelöst.
5.2 Zwar trifft es zu, dass die UMTS-Technologie sich nicht mit der
ursprünglich erhofften Raschheit durchsetzte und bis heute eine geringere
Verbreitung gefunden hat, als zu Beginn erwartet worden war. Die
Feststellung der Vorinstanz, dass die drei anderen UMTS-Konzessionärinnen
spätestens seit dem Jahre 2005 mit Dienstangeboten auf der Grundlage der
UMTS-Technik auf dem Markt sind, ist aufgrund der Aktenlage und der
öffentlich bekannten Angebote im mobilen Telekommunikationssektor aber nicht
zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass nicht von Anfang an ein
vollständiges Angebot für alle möglichen Übermittlungsdienste zur Verfügung
stand und dass möglicherweise nicht bereits Ende 2004, sondern erst im
Verlauf des Jahres 2005 eine Abdeckung von 50 % der Bevölkerung erreicht
wurde. Unmassgeblich ist auch, dass die Konkurrenz der Beschwerdeführerin
vereinzelt bereits auf neue technische Standards wie insbesondere auf die
von der Beschwerdeführerin erwähnte HSDPA-Technologie (HSDPA = High Speed
Downlink Packet Access) setzt. Dabei handelt es sich nämlich nicht um eine
gänzlich andere, neue Technologie, sondern um eine Weiterentwicklung der
UMTS-Technik mit allerdings deutlich höheren Übertragungsraten, die Teil des
UMTS-Standards bildet und auf der Grundlage der UMTS-Konzession genutzt
werden kann. Die Konkurrentinnen
der Beschwerdeführerin vermochten den Netzaufbau trotz der von dieser
angerufenen Schwierigkeiten voranzutreiben. Die Schweiz zählt heute mehr als
3000 Standorte mit UMTS-Antennen. Auch international setzte sich die
UMTS-Technologie zwar weniger rasch als erwartet durch, ihr
Anwendungsbereich wächst aber immer noch.
Die von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerdeschrift und auch mit der
Beschwerdeergänzung eingereichten umfangreichen Unterlagen vermögen zwar die
vorhandenen Schwierigkeiten und die im Vergleich zu den ursprünglichen
Erwartungen aufgetretenen Verzögerungen zu belegen. Es lässt sich daraus
aber nicht ableiten, die UMTS-Technologie sei überhaupt nicht marktreif und
nicht sinnvoll einsetzbar, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Die
Angebote ihrer Konkurrentinnen belegen gerade für den Schweizer Markt das
Gegenteil. Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
sind daher selbst unter Berücksichtigung der eingereichten Noven nicht zu
beanstanden. Was sich daraus für rechtliche Folgen ergeben, ist nicht eine
Sach-, sondern eine Rechtsfrage, auf die einzig unter rechtlichen
Gesichtspunkten einzugehen ist (vgl. insbes. E. 6).
5.3 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, diese
habe nicht näher abgeklärt, ob sie als schweizerisches Unternehmen im
Fernmeldesektor für das UMTS-Angebot noch Personal beschäftige. Wie es sich
damit verhält, kann jedoch offenbleiben (vgl. dazu auch E. 8.3). Jedenfalls
bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht, im Jahre 2002 den Ausbau der
UMTS-Infrastruktur eingestellt und keine Anstrengungen mehr unternommen zu
haben, die in der Konzession geforderte Abdeckung entweder durch eigene
UMTS-Antennen oder nach Erstellung eines eigenen UMTS-Netzes, das 20 % der
Bevölkerung versorgt, durch den Abschluss ergänzender National Roaming
Verträge zu realisieren. Damit sind die entsprechenden Feststellungen der
Vorinstanz, die im vorliegenden Verfahren einzig massgeblich sind, ebenfalls
nicht zu beanstanden.
Erwägung 6
6.
6.1 In materiellrechtlicher Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob die
Vorinstanz mit dem Entscheid, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Änderung
der Konzession vom 27. Dezember 2004 abzulehnen, gegen Bundesrecht
verstossen hat.
6.2 Gemäss Art. 1 FMG bezweckt das Fernmeldegesetz, dass der Bevölkerung
und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ
hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige
Fernmeldedienste angeboten werden. Das Gesetz soll insbesondere eine
zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für
alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten, einen
störungsfreien Fernmeldeverkehr sicherstellen und einen wirksamen Wettbewerb
beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen.
Nach Art. 10 Abs. 1 FMG kann die Konzessionsbehörde einzelne Bestimmungen
der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder
rechtlichen Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger
öffentlicher Interessen notwendig ist (vgl. dazu PETER R. FISCHER/OLIVER
SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.],
Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München
2003, Rz. 116 ff., S. 135 ff.). Diese gesetzliche Regelung wurde wörtlich in
Ziffer 2.3.3 der der Beschwerdeführerin erteilten Konzession aufgenommen.
Die massgeblichen öffentlichen Interessen ergeben sich aus den in Art. 1 FMG
definierten Gesetzeszwecken und sind vor allem solche der Endkonsumenten
(vgl. LEILA ROUSSIANOS-MOAYEDI, Les concessions de services de
télécommunication, Bern 2002, S. 135).
6.2.1 Art. 10 FMG stellt eine gesetzliche Grundlage dar für hoheitliche
Eingriffe in laufende Konzessionsverhältnisse, die mit Blick auf wichtige
öffentliche Interessen notwendig werden, wobei der Kommunikationskommission
als Konzessionsbehörde aufgrund der Ausgestaltung der Norm als
"Kann-Vorschrift" ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (Urteil des
Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1; RENÉ RHINOW/ANNETTE
MEYER LÓPEZ, Ein gemeinsames Funknetz für UMTS in der Schweiz, in: Jusletter
vom 15. April 2002, Rz. 40). Es erscheint fraglich, ob sich aus Art. 10 FMG
ein Anspruch der Konzessionäre auf Konzessionsänderung ableiten lässt (vgl.
das Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1). Dies
wäre jedenfalls nur dann denkbar, wenn die öffentlichen Interessen keine
andere Lösung mehr zuliessen als eine Konzessionsänderung.
Immerhin sieht die vorliegend massgebliche Konzession in Ziffer 3.3.3 für
die hier strittige Versorgungsauflage vor, dass diese abgeändert werden
kann, wenn die Konzessionärin zu beweisen vermag,
dass sie ihre Verpflichtung aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich
liegen, nicht mehr erfüllen kann; dabei muss die Konzessionärin schlüssig
beweisen, dass sie jeden Versuch unternommen hat, ihren Verpflichtungen
nachzukommen. Auch hier handelt es sich freilich um eine "Kann-Vorschrift",
die ein entsprechendes Entschliessungsermessen der Konzessionsbehörde
begründet. Ein Anspruch auf Konzessionsänderung lässt sich daher ebenfalls
nur dann annehmen, wenn keine andere verfassungskonforme Entscheidung mehr
offen steht als die Abänderung der Abdeckungspflicht (RHINOW/MEYER LÓPEZ,
a.a.O., Rz. 65 ff.).
So oder so wäre somit für einen Anspruch auf Konzessionsänderung
erforderlich, dass die Konzessionärin beweisen könnte bzw. im vorliegenden
Verfahren schlüssig bewiesen hätte, dass sie ihre Versorgungspflicht mit
eigener UMTS-Netzinfrastruktur aus Gründen, die nicht in ihrem
Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann, obwohl sie dafür jeden
Versuch unternommen hat.
6.2.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die heutige
Situation im UMTS-Markt nicht mit derjenigen des Jahres 2002 zu vergleichen.
Damals sahen sich, vorwiegend aufgrund technischer Probleme, alle
UMTS-Konzessionärinnen ausserstande, die Vorgaben der
Kommunikationskommission bezüglich der Bevölkerungsabdeckung mit
UMTS-Diensten zu erfüllen. Die Konzessionsbehörde bejahte veränderte
tatsächliche Verhältnisse deshalb, weil wider Erwarten weder der technische
Stand der Endgeräte noch die verfügbaren Dienste die nötige Netzabdeckung
erlaubten. Ein wichtiges öffentliches Interesse an einer Konzessionsänderung
sah die Kommunikationsbehörde darin, dass beim Markteintritt von
UMTS-Diensten ein ausgereiftes, technisch genügend ausgetestetes Netz
aufgebaut ist und zusammen mit markttauglichen Endgeräten zur Verfügung
steht, was im fraglichen Zeitpunkt beides noch nicht zutraf. Sie erachtete
es daher als gerechtfertigt, die Versorgungsauflage für das Jahr 2002
anzupassen bzw. sogar gänzlich aufzuheben (vgl. VPB 67/2003 Nr. 28 S. 222;
FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 119 S. 137). Inzwischen beherrscht die
UMTS-Technologie in der Schweiz zwar noch immer nicht den gesamten Markt der
mobilen Datenübertragung, sie ist aber durch die Aufbauarbeit der drei
übrigen UMTS-Konzessionärinnen zu einer einsetzbaren und funktionierenden
Technik gediehen, die ein wichtiges Angebot am Telekommunikationsmarkt
darstellt und laufend ausgebaut wird. Die Konkurrentinnen der
Beschwerdeführerin haben seit der Erteilung
der Konzession entsprechende Anstrengungen unternommen und damit trotz der
von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Erschwernisse technischer,
wirtschaftlicher und rechtlicher Art für die Marktreife der UMTS-Technologie
in der Schweiz gesorgt. Dabei hängt es nicht davon ab, ob die auf Ende des
Jahres 2004 terminierte Versorgungsauflage fristgerecht gänzlich eingehalten
werden konnte oder dies erst im Verlauf des Jahres 2005 zutraf. Die
Beschwerdeführerin hätte für leichte Verspätungen jedenfalls mit der
gleichen Kulanz der Konzessionsbehörde rechnen können und dürfen wie ihre
Konkurrentinnen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin im
Jahre 2002 ihre Arbeiten am Aufbau des UMTS-Netzes gänzlich einstellte,
obwohl die Realisierung eines solchen Netzes durchaus möglich war.
6.2.3 Dies alles belegt, dass die Missachtung der Konzessionsbestimmungen
durch die Beschwerdeführerin nicht auf veränderten tatsächlichen oder
rechtlichen Verhältnissen, sondern auf unternehmerischen Überlegungen der
Beschwerdeführerin selbst beruht und dass sie gerade nicht jeden Versuch
unternommen hat, ihrer Versorgungsauflage nachzukommen. Damit ist auch der
Argumentation im von der Beschwerdeführerin eingeholten Privatgutachten von
Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott, das von massgeblich
veränderten Verhältnissen ausgeht, die Grundlage entzogen. Die privaten
Interessen der Beschwerdeführerin vermögen somit eine Konzessionsänderung
nicht zu rechtfertigen. Demgegenüber besteht angesichts der Bedeutung der
mobilen Telekommunikation und insbesondere des mobilen Datenverkehrs ein
erhebliches öffentliches Interesse, weiterhin den raschen Ausbau einer
möglichst flächendeckenden Verbreitung der mobilen Breitbandkommunikation
auf der Basis des UMTS-Standards bzw. der darauf aufbauenden,
weiterentwickelten HSDPA-Norm voranzutreiben. Gleichzeitig liegt es im
öffentlichen Interesse, bei den UMTS-Diensten den Rahmen für einen
funktionierenden Wettbewerb unter einer möglichst grossen Zahl von
konkurrierenden Anbieterinnen mit einem im Ergebnis kostengünstigen Angebot
für die Konsumenten zu schaffen. Eine Konzessionsänderung drängt sich damit
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch nicht aufgrund von Art.
1 FMG auf, sondern stünde mit den darin definierten gesetzlichen
Zielsetzungen gerade im Widerspruch. Dies gilt auch für die von der
Beschwerdeführerin vorgeschlagene Eventualvariante, die Konzessionsdauer bis
Ende 2020 und die Frist zur Abdeckung von 50 % der Bevölkerung bis
Ende 2008 zu verlängern. Nicht nur wäre dies kaum mit den Zielsetzungen des
Fernmeldegesetzes in Einklang zu bringen, sondern es stünde auch in
erheblichem Widerspruch zum Verhalten der Beschwerdeführerin, die derzeit
jegliche Aktivität zum Aufbau eines UMTS-Netzes eingestellt hat. Es ist kein
öffentliches Interesse ersichtlich, ihr die brachliegende Konzession
sozusagen auf Vorrat im Hinblick auf eine mögliche neue Marktsituation
vorzubehalten bzw. deren Geltungsdauer sogar noch zu verlängern.
6.2.4 Gemäss der Beschwerdeführerin ist es unverhältnismässig, ihr eine
Änderung der Konzession bzw. der fraglichen Versorgungsauflage zu
verweigern. Aus ihrer Argumentation geht freilich hervor, dass sie
insbesondere die Verhältnismässigkeit der ausgesprochenen Aufsichtsmassnahme
in Frage stellt, was im entsprechenden Zusammenhang zu prüfen ist. Die
Verweigerung der Konzessionsänderung steht demgegenüber im überwiegenden
öffentlichen Interesse und scheint im Hinblick auf diese Interessen
geeignet, erforderlich und der Beschwerdeführerin zumutbar. Sie erweist sich
mithin als verhältnismässig.
6.3 Die Ablehnung der Konzessionsänderung verstösst entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot gemäss
Art. 8 BV.
6.3.1 Die Beschwerdeführerin sieht sich zunächst im Vergleich zu den drei
direkten Konkurrentinnen benachteiligt, weil die Vorinstanz ihrer besonderen
Ausgangslage als neuer Einsteigerin (als so genannter "Greenfielder") im
mobilen Telekommunikationsmarkt nicht Rechnung getragen habe. Es kann hier
offenbleiben, ob insoweit das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8
BV oder der in Art. 27 BV mitenthaltene Grundsatz der Gleichbehandlung der
Konkurrenten zur Anwendung gelangt. So oder so hat die Vorinstanz die im
Vergleich zu den drei übrigen Konkurrentinnen unterschiedliche Ausgangslage
der Beschwerdeführerin bereits bei der Erteilung der Konzession hinlänglich
berücksichtigt. Sie hat ihr nämlich durch entsprechende Konzessionsauflagen
bei den drei anderen UMTS-Konzessionärinnen, die bereits über eine
GSM-Konzession und -Infrastruktur verfügten, als einziger Konzessionärin
ermöglicht, einen Teil der Versorgungsauflage durch National Roaming
Verträge zu realisieren, und sie lediglich dazu verpflichtet, die Abdeckung
durch eigene Infrastruktur vorerst im Umfang von mindestens 20 %
sicherzustellen. Damit ist es unter dem Gesichtspunkt des
Rechtsgleichheitsgebotes
nicht erforderlich, der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem
Konzessionsänderungsgesuch noch weitere Erleichterungen im Vergleich zu
ihren Konkurrentinnen zu gewähren.
6.3.2 Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass die von der
Beschwerdeführerin angerufenen übrigen Fälle mit der vorliegenden Situation
vergleichbar sind. Dass die hier zu beurteilende Ausgangslage nicht mit
derjenigen am Ende des Jahres 2002 übereinstimmt (vgl. VPB 67/2003 Nr. 28 S.
222), wurde bereits dargelegt. In VPB 65/2001 Nr. 25 S. 251 ging es sodann
um Versorgungsauflagen beim Aufbau eines GSM-Netzes, die wegen Gründen nicht
erfüllt werden konnten, welche ausserhalb des Einflussbereichs der
betreffenden Konzessionärin lagen, die ihrerseits durchaus willens war, das
Netz zu realisieren, und die auch entsprechende Anstrengungen unternommen
hatte und weiter verfolgte (vgl. auch FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 117). In
VPB 65/2001 Nr. 26 S. 257 wurde das Änderungsgesuch schliesslich abgelehnt,
weshalb die Beschwerdeführerin daraus ohnehin nichts zu ihren Gunsten
ableiten kann.
6.4 Die angefochtene Verweigerung der Konzessionsänderung verletzt
Bundesrecht somit nicht. Der angefochtene Entscheid ist insoweit auch nicht
willkürlich und beruht weder auf einer formellen Rechtsverweigerung im Sinne
von Art. 29 Abs. 1 BV noch auf einem Ermessensmissbrauch, wie die
Beschwerdeführerin ebenfalls geltend macht.
Erwägung 7
7.
7.1 Weiter ist zu prüfen, ob die Ablehnung des Gesuchs um Übertragung der
Konzession vom 8. März 2005 vor dem Bundesrecht standhält.
7.2 Nach Art. 9 FMG kann eine auf das Fernmeldegesetz gestützte
Konzession teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der
Konzessionsbehörde übertragen werden. Dieser Grundsatz wird in Ziffer 2.3.2
der Konzessionsurkunde wiederholt. Die Bestimmung wird überdies in dem Sinne
ergänzt, dass die Konzessionsbehörde bei der Beurteilung von Gesuchen um
eine teilweise oder vollständige Übertragung der Konzession neben der
Einhaltung der Konzessionsbedingungen insbesondere überprüft, ob durch die
beantragte Übertragung die Vergabebedingungen oder das Vergabeverfahren
nicht unterlaufen werden. Weiter muss während der gesamten Konzessionsdauer
eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen
den IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen gewährleistet sein (dazu auch
FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 115 S. 135). Gemäss Art. 23 Abs. 4 FMG darf
sodann die Erteilung einer Funkkonzession wirksamen Wettbewerb weder
beseitigen noch erheblich beeinträchtigen, es sei denn, Gründe der
wirtschaftlichen Effizienz würden eine Ausnahme rechtfertigen, wobei die
Konzessionsbehörde in Zweifelsfällen die Wettbewerbskommission konsultiert.
7.2.1 Die Auktionsregeln für die Versteigerung der vier UMTS-Konzessionen
sahen vor, dass eine Bieterin höchstens eine Konzession ersteigern durfte,
wobei sie über eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit gegenüber
den anderen Bewerberinnen verfügen musste. Die Kommunikationsbehörde hatte
sich mit Blick auf Art. 1 und 23 Abs. 4 FMG für die Ausschreibung von vier
Konzessionen entschieden, um die Wettbewerbsintensität im Mobilfunkmarkt und
damit die volkswirtschaftliche Effizienz zu steigern. Mit der Vorinstanz
lässt sich daraus schliessen, dass eine Übertragung der UMTS-Konzession der
Beschwerdeführerin an eine andere UMTS-Konzessionärin, wie dies beantragt
wurde, zu einer Umgehung der Vergabebedingungen führen, die Erforderlichkeit
der ausreichenden wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Konzessionärinnen
während der ganzen Konzessionsdauer missachten und negative Auswirkungen auf
den Wettbewerb entfalten würde. Die gegenteilige Argumentation der
Beschwerdeführerin, die im Wesentlichen gestützt auf das von ihr eingeholte
Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott die
privaten Interessen höher gewichtet als die öffentlichen, überzeugt nicht.
7.2.2 Die Beschwerdeführerin hält dafür, es sei unter den gegenwärtigen
Bedingungen nicht mehr möglich, vier unabhängige Mobilfunknetze auf
UMTS-Basis aufzubauen und zu betreiben. Ob mit Blick auf die in der
Zwischenzeit eingetretene Marktreife tatsächlich kein Platz für ein viertes
UMTS-Netz bleibt, ist zweifelhaft und kann zurzeit nicht abschliessend
beantwortet werden. Jedenfalls lässt sich das nicht aus den Verhältnissen
bei der Beschwerdeführerin ableiten. Diese blieb nämlich seit Mitte des
Jahres 2002 untätig, verpasste den rechtzeitigen Markteinstieg und
verzichtete trotz Sonderbedingungen auf den rechtzeitigen Aufbau eines
UMTS-Netzes. Trotz Hindernissen bei der Errichtung der nötigen Infrastruktur
wurde die Abdeckung durch die drei Konkurrentinnen mit Erfolg
vorangetrieben. Eine Übertragung der Konzession an eine der drei
Konkurrentinnen würde auf längere Zeit jede Möglichkeit ausschliessen,
nach einer Lösung zu suchen, mit der sich die heute nicht optimale
Wettbewerbssituation verbessern liesse. Die Verweigerung der beantragten
Konzessionsübertragung entspricht daher besser der Regelung von Art. 1, 9
und 23 Abs. 4 FMG als deren Genehmigung. Sie ist mithin mit dem
Fernmeldegesetz vereinbar.
7.2.3 Die Beschwerdeführerin erachtet es als widersprüchlich und
willkürlich, dass die Kommunikationskommission beim GSM-Standard im
Wesentlichen von drei Mobilfunknetzen ausgehe, bei der UMTS-Technologie aber
auf vier Netzen beharre, obwohl nicht mehr mit einem solchen vierten Netz zu
rechnen sei. Indessen kann zurzeit nicht davon ausgegangen werden, dass der
Aufbau eines vierten Netzes ausgeschlossen ist. Hingegen trifft es
grundsätzlich zu, dass zunächst lediglich drei nationale GSM-Konzessionen
verliehen worden sind (vgl. BBl 1997 IV 1599 f. und BGE 125 II 293 S. 295
f.). Die Wettbewerbssituation stellt sich im GSM-Bereich jedoch anders dar
als im UMTS-Markt. Bei der ursprünglichen Vergabe der GSM-Konzessionen ging
es zum ersten Mal darum, einen Mobilfunkmarkt mit mehreren konkurrierenden
Anbieterinnen aufzubauen. Für wie viele selbständige Anbieter der Schweizer
Markt Raum lässt, war damals unklar. Inzwischen treten mit In&Phone SA und
Tele2 (Tele2 Telecommunication Services AG) zwei weitere Anbieterinnen im
GSM-Markt auf, die den Wettbewerb verstärken und aufgrund der ihnen
auferlegten Konzessionsbedingungen selbst zum Infrastrukturaufbau beitragen
müssen, so etwa indem Tele2 eigene City-Netze zu betreiben hat. Überdies
beruht die UMTS-Norm auf einer jüngeren und leistungsstärkeren Technologie
als der GSM-Standard, die auch dank der möglichen Weiterentwicklungen
(insbesondere mit Blick auf die HSDPA-Technologie) breitere
Zukunftsperspektiven hat. Dies begründet ein wesentliches öffentliches
Interesse an einer genügend hohen Anzahl von Anbietern von UMTS-Diensten, um
die vom Gesetz geforderte Wettbewerbssituation zu schaffen bzw. zu
gewährleisten.
7.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des
Rechtsgleichheitsgebotes und verweist dazu auf einen in VPB 67/2003 Nr. 27
S. 217 publizierten Entscheid der Kommunikationskommission. Nach Auffassung
der Beschwerdeführerin soll dieser Fall, in dem die Vorinstanz der
Übertragung einer ebenfalls im Auktionsverfahren erteilten WLL-Konzession
von einer Konzessionärin auf eine andere zugestimmt hat, mit dem
vorliegenden vergleichbar sein. Entgegen ihrer Ansicht bestehen jedoch
erhebliche Unterschiede. So
geht es um einen anderen Markt, in dem eine deutlich grössere Anzahl von
Konzessionen vergeben wurde. Überdies hatte die damalige
Konzessionsübertragung keine Verletzung der Ausschreibungsbedingungen zur
Folge, noch zeitigte sie erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb.
Aufgrund dieser unterschiedlichen Verhältnisse sind die beiden Fälle daher
nicht miteinander vergleichbar.
7.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen die
Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV geltend.
7.4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, mit der Konzession seien
ihr verschiedene wohlerworbene Rechte, insbesondere ein solches auf Nutzung
der davon erfassten UMTS-Frequenzen, eingeräumt worden. Die Ablehnung des
Übertragungsgesuchs stelle daher einen Eingriff in die Eigentumsgarantie
dar, da damit die Möglichkeit entfalle, die Konzession für 50 Millionen
Franken zu veräussern. Dieser Eingriff lasse sich auch nicht rechtfertigen.
7.4.2 Selbst wenn mit der Konzession vermögenswerte Rechte verbunden
wären (dazu E. 9.5), würden diese damit nicht zwingend zu einem handelbaren
Gut. Die Übertragung verwaltungsrechtlicher Rechte und Pflichten bildet im
öffentlichen Recht die Ausnahme. Die Übertragung einer Konzession ist
grundsätzlich nur dann zulässig, wenn dies im anwendbaren Spezialgesetz
vorgesehen ist, wobei die Übertragbarkeit regelmässig von der Erfüllung
bestimmter Voraussetzungen abhängt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St.
Gallen 2006, Rz. 826 und 832; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 45, Rz. 37). Art. 9 FMG lässt zwar
in diesem Sinne die Konzessionsübertragung mit Einwilligung der
Kommunikationskommission zu. Der Vorbehalt einer solchen Einwilligung belegt
aber, dass nicht von einem freien Recht auf Übertragung ausgegangen werden
kann, sondern dass über die Genehmigung oder Verweigerung der Übertragung
unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks bzw. der entsprechenden
öffentlichen Interessen sowie unter Wahrung der allgemeinen
verfassungsrechtlichen Grundsätze zu entscheiden ist. In der
Konzessionsurkunde wurde konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen eine
Übertragung in Frage käme. Diese Voraussetzungen, die den vom
Fernmeldegesetz verfolgten öffentlichen Interessen dienen, sind vorliegend
nicht erfüllt. Erweist sich die Verweigerung einer Konzessionsübertragung
als in diesem Sinne gesetzes-
und verfassungskonform, bewirkt sie daher nicht einen Eingriff in die
Eigentumsgarantie. Und selbst wenn von einem Eingriff auszugehen wäre,
erwiese er sich jedenfalls als zulässig, da die Ablehnung des
Übertragungsgesuchs vorliegend auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im
öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (vgl. Art. 36 BV). Die
Frage einer allfälligen Entschädigungspflicht wird separat zu prüfen sein
(vgl. E. 9).
7.5 Die Verweigerung der beantragten Konzessionsübertragung verletzt
somit Bundesrecht nicht, ist nicht willkürlich und beruht auch nicht auf
einem Ermessensmissbrauch, wie die Beschwerdeführerin ergänzend geltend
macht. Es kommt daher auch nicht darauf an, welche Bemühungen die
Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine allfällige Konzessionsübertragung
unternommen hat (vgl. dazu E. 3.5).
Erwägung 8
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich ebenfalls gegen den als Ergebnis
des Aufsichtsverfahrens beschlossenen Entzug ihrer UMTS-Konzession, den sie
als unzulässig erachtet.
8.2 Nach Art. 58 Abs. 1 FMG wacht das Bundesamt darüber, dass die
Konzessionärinnen das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz,
die Ausführungsvorschriften und die Konzession einhalten. Stellt das
Bundesamt eine Verletzung des anwendbaren Rechts fest, so kann es der
Kommunikationskommission verschiedene Massnahmen beantragen, worunter den
Entzug der Konzession (Art. 58 Abs. 2, insbes. lit. d FMG). Der Entzug der
Konzession ist dann vorgesehen, wenn wesentliche Voraussetzungen zu ihrer
Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Art. 58 Abs. 3 FMG). Diese Bestimmung
wurde in Ziffer 2.3.5 der hier fraglichen Konzession der Beschwerdeführerin
ausdrücklich aufgenommen. Art. 6 FMG regelt die allgemeinen Voraussetzungen
für Fernmeldekonzessionen und Art. 23 FMG diejenigen für Funkkonzessionen.
Danach muss, wer eine Konzession erwerben will, insbesondere über die
notwendigen technischen Fähigkeiten verfügen (Art. 6 Abs. 1 lit. a sowie
Art. 23 Abs. 1 lit. a FMG) und dafür Gewähr bieten, dass er das anwendbare
Recht, namentlich das Fernmeldegesetz, seine Ausführungsbestimmungen sowie
die Konzession einhält (Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 1 lit. b FMG).
8.3 Die Beschwerdeführerin hat durch ihre Inaktivität die
Konzessionsauflagen und insbesondere die in Ziffer 3.3.3 der Konzession
festgelegte Versorgungspflicht verletzt. Dieses Verhalten beruht auf
einem unternehmerischen Entscheid und nicht auf äusseren Umständen, für
welche die Beschwerdeführerin nicht einzustehen hätte. Die
Versorgungspflicht entspricht den namentlich in Art. 1 FMG festgeschriebenen
Gesetzeszwecken wie insbesondere der Versorgung der Bevölkerung mit
technisch hochstehenden und zuverlässigen Fernmeldediensten im Rahmen
wirksamen Wettbewerbs zwischen mehreren Anbieterinnen. Die
Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 1
lit. b FMG erweisen sich damit als nicht erfüllt, womit die grundsätzlichen
Bedingungen für einen Konzessionsentzug vorliegen und der angefochtene
Konzessionsentzug auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Ob die
Beschwerdeführerin noch über die notwendigen technischen Fähigkeiten
verfügt, was angesichts des in der Schweiz fehlenden technischen Personals
strittig ist, kann daher offenbleiben, womit sich auch entsprechende
Feststellungen erübrigen (vgl. E. 5.3).
8.4 Der Konzessionsentzug liegt im öffentlichen Interesse, ist
verhältnismässig (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) und verstösst nicht gegen das
Willkürverbot nach Art. 9 BV. Der Entzug ist geeignet, die festgestellte
Konzessionsverletzung zu beheben, denn mit dem Entzug wird ein weiterer
Verstoss gegen die Konzessionsauflagen verhindert. Damit dient er auch den
fernmelderechtlichen Zwecken, wie sie das Fernmeldegesetz verfolgt, bzw. den
damit geschützten öffentlichen Interessen. Unter dem Gesichtspunkt der
Erforderlichkeit rechtfertigt sich die einschneidendste Massnahme des
Entzugs durch das Verhalten der Beschwerdeführerin, liegt doch nicht etwa
eine nur mangelhafte oder ungenügende Nutzung der Konzession vor, sondern
wird diese mit voller Absicht und seit geraumer Zeit nicht umgesetzt. Das
soll sich auch in absehbarer Zeit nicht ändern. Die mildere Massnahme der
Suspension der Konzession erwiese sich insofern als untauglich, würde sie
doch keine bessernde oder sanktionierende Wirkung entfalten, sondern würde
die Beschwerdeführerin für den Konzessionsverstoss noch belohnen und den
unerwünschten sowie dem öffentlichen Interesse widersprechenden Zustand
weiterführen. Da gewichtige öffentliche Interessen an vielfältigen,
preiswerten und qualitativ hochstehenden Mobilfunkdiensten in einer
Situation wirksamen Wettbewerbs für die schweizerische Bevölkerung im Spiel
stehen, erweist sich der Konzessionsentzug der Beschwerdeführerin angesichts
ihres eigenen Verhaltens auch als zumutbar. Es gibt, wie bereits dargelegt,
kein öffentliches Interesse, ihr die brachliegende Konzession sozusagen auf
Vorrat im Hin-
blick auf eine mögliche neue Marktsituation vorzubehalten (vgl. E. 6.2.3).
8.5 Der Konzessionsentzug ist sodann mit der Wirtschaftsfreiheit nach
Art. 27 BV vereinbar, soweit sich die Beschwerdeführerin im konzessionierten
Monopolbereich darauf überhaupt berufen kann. Jedenfalls beruht er auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage, liegt im zulässigen öffentlichen
Interesse und ist verhältnismässig (vgl. Art. 36 sowie Art. 92 und 94 BV;
vgl. dazu auch BGE 131 II 13 E. 9 S. 43).
8.6 Auch hinsichtlich des Konzessionsentzugs rügt die Beschwerdeführerin
eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes nach Art. 8 BV. Nachdem die
drei Konkurrentinnen ihr UMTS-Netz aufgebaut haben und betreiben, ist die
Sachlage trotz gewisser Verspätungen bei der Erfüllung der
Versorgungsauflage bei der Beschwerdeführerin jedoch nicht mit derjenigen
bei ihrer Konkurrenz vergleichbar, weshalb der Verzicht auf
Aufsichtsmassnahmen gegenüber den anderen UMTS-Konzessionärinnen vor dem
Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8 BV standhält. Auch der in VPB 65/2001
Nr. 26 S. 257 beurteilte Fall unterscheidet sich wesentlich vom
vorliegenden, war die damalige Konzessionärin zwar mit der von ihr zu
erfüllenden Versorgungsauflage ebenfalls im Rückstand, aber erneut im
Unterschied zur Beschwerdeführerin durchaus bestrebt, das damals fragliche
Mobilfunknetz (beruhend auf dem GSM-Standard) aufzubauen. Sodann wurde im
von der Beschwerdeführerin vergleichsweise angerufenen Fall der
niederländischen Priority Wireless BV deren WLL-Konzession deshalb nicht
entzogen, weil diese Unternehmung die minimalen Betriebsbedingungen ihrer
WLL-Konzession erfüllt. Im Übrigen gibt es, wie die Vorinstanz zu Recht
erwägt, von hier nicht gegebenen Ausnahmesituationen abgesehen keinen
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f. mit
Hinweisen). Selbst wenn in einem anderen Einzelfall allenfalls
gerechtfertigte Aufsichtsmassnahmen zu Unrecht nicht ergriffen worden wären,
könnte daher die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
8.7 Der Konzessionsentzug entspricht mithin dem Gesetz, liegt im
öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig und verletzt weder das
Willkürverbot gemäss Art. 9 BV noch das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8
BV. Damit liegt auch kein Ermessensmissbrauch vor.
Erwägung 9
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin hält schliesslich dafür, es verstosse gegen
die Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit sowie das Legalitätsprinzip
und stelle einen Ermessensmissbrauch dar, ihr für den Konzessionsentzug bzw.
für die Verweigerung einer Konzessionsübertragung keine Entschädigung
zuzusprechen.
9.2 Art. 58 FMG sieht keine Entschädigung beim Entzug der Konzession vor,
äussert sich allerdings auch nicht ausdrücklich dahingehend, der Entzug
erfolge entschädigungslos. Nach Art. 10 Abs. 2 FMG wird die Konzessionärin
angemessen entschädigt, wenn eine Konzessionsänderung eine wesentliche
Schmälerung der übertragenen Rechte bewirkt. In analoger Weise gilt künftig
eine Entschädigungspflicht für den Fall eines Konzessionswiderrufs, der zur
Wahrung öffentlicher Interessen im Zusammenhang mit veränderten
Verhältnissen ergeht (gemäss dem neuen Art. 24e der Novelle zum
Fernmeldegesetz vom 24. März 2006, BBl 2006 S. 3574; vgl. dazu BBl 2003 S.
7980). Art. 12 Abs. 3 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über
Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) bestimmt demgegenüber ausdrücklich,
dass im Falle der Konzessionsvergabe über eine Auktion eine Rückerstattung
des Zuschlagspreises bei Einschränkung, Suspension, Widerruf oder Entzug der
Konzession sowie bei vorzeitigem Verzicht auf die Konzession nicht möglich
ist. Diese Bestimmung wurde in Ziffer 5.3 der hier fraglichen Konzession
aufgenommen.
9.3 Das Bundesgericht hat sich in einem kürzlich gefällten Urteil
eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Inhaberin einer im
Auktionsverfahren vergebenen WLL-Konzession einen Anspruch auf
Rückerstattung des Zuschlagspreises hat, wenn sie - trotz Erfüllung der
minimalen Betriebsbedingungen - von der Konzession keinen Gebrauch macht.
Obwohl in jenem Verfahren die Konzession nicht entzogen wurde, ist der Fall
im Hinblick auf die Frage der Preisrückerstattung mit dem vorliegenden
weitgehend vergleichbar. Das Bundesgericht entschied im Wesentlichen, dass
sich ein Rückerstattungsanspruch nicht aus Art. 10 FMG ableiten lasse, da
die Konzession über eine Auktion vergeben worden sei und sich sonst ein
Widerspruch zu den für das Verfahren der Konzessionserteilung gemäss Art. 24
Abs. 2 FMG anwendbaren Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der
Transparenz ergäbe (Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006,
E. 3). Dasselbe muss grundsätzlich auch für den Fall des Konzessionsentzugs
gelten,
der wie hier auf dem eigenen gesetzes- bzw. konzessionswidrigen Verhalten
der Konzessionärin beruht.
Die Bieterin, die den Zuschlag in einem Versteigerungsverfahren erhält,
geht im Zeitpunkt der Auktion von der Wirtschaftlichkeit des Preises bzw.
davon aus, den Preis über die Nutzung der konzedierten Rechte nicht nur zu
amortisieren, sondern darüber hinaus einen Gewinn zu erzielen.
Wirtschaftstätigkeit ist aber zwangsläufig mit unvorhersehbaren
Entwicklungen und einem gewissen unternehmerischen Risiko verbunden. Die
Beschwerdeführerin hat ihre UMTS-Konzession an einer Auktion ersteigert,
wobei sie sich aufgrund der Ausschreibung bewusst sein musste, gleichzeitig
die Verpflichtung einzugehen, die Konzession auch zu nutzen und bestimmte
Versorgungsauflagen zu erfüllen. Auf die Nutzung und die Einhaltung der
Auflagen hat sie später aus eigenen unternehmerischen Gründen verzichtet.
Wenn sich eine Konzessionärin bei der Ersteigerung der Fernmeldekonzession
verkalkuliert, hat sie dieses Risiko jedoch selbst zu tragen. Es wäre schon
aus wettbewerbspolitischen Gründen gegenüber den Konkurrentinnen, welche das
Investitionsrisiko bis zur Markteinführung der UMTS-Dienste vollständig auf
sich genommen haben, fragwürdig, die Missachtung der Nutzungspflicht bzw.
Versorgungsauflage noch mit einer Preisrückerstattung sozusagen zu belohnen.
Eine Rückerstattung des Preises erscheint daher selbst dann grundsätzlich
als systemwidrig, wenn wie hier die Konzession zur Wahrung der im Spiel
stehenden öffentlichen Interessen entzogen wird. Besondere Umstände, die
allenfalls eine Ausnahme rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies
steht auch nicht im Widerspruch zu Art. 10 Abs. 2 FMG bzw. dem neuen Art.
24e FMG. Die darin vorgesehenen Entschädigungsansprüche gegenüber dem Staat
gelangen sinnvollerweise nur dann zur Anwendung, wenn eine Konzessionärin
ihre Obliegenheiten an sich erfüllt, insbesondere die Konzession auch nutzt
und trotzdem aus von ihr selbst grundsätzlich nicht zu vertretenden Gründen
in ihren Rechten beschränkt wird. Eine solche Konstellation liegt hier nicht
vor.
9.4 Die Verweigerung der Rückerstattung des Zuschlagspreises beruht auf
einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Eine systematische Auslegung des
Fernmeldegesetzes ergibt, dass grundsätzlich nur im Falle von Art. 10 Abs. 2
(sowie künftig von Art. 24e) FMG eine Rückerstattungspflicht vorgesehen ist.
Art. 58 FMG kennt gerade keine Rückerstattungspflicht beim Entzug der
Konzession. Dass
eine solche jedenfalls dann, wenn der Entzug auf ein gesetzes- und
konzessionswidriges Verhalten der Konzessionärin zurückgeht, auch
systemwidrig erschiene, wurde bereits dargelegt. Besonders deutlich kommt
dies im Übrigen in Art. 12 Abs. 3 FDV zum Ausdruck, wo eine Rückerstattung
des Zuschlagspreises beim Entzug einer durch Auktion vergebenen Konzession
ausdrücklich ausgeschlossen wird. Diese Bestimmung des Verordnungsrechts
entspricht jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang dem Sinngehalt der
Gesetzesordnung und lässt sich insoweit daher hinlänglich auf das Gesetz
abstützen.
9.5 Schliesslich ergibt sich ein Entschädigungsanspruch der
Beschwerdeführerin auch nicht daraus, dass ihr wohlerworbene Rechte entzogen
worden wären. Zu den unter dem Schutz der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV
oder von Treu und Glauben gemäss Art. 9 BV stehenden wohlerworbenen
vermögenswerten Rechten können - von auf historischen Titeln beruhenden oder
seit unvordenklicher Zeit bestehenden Rechten abgesehen - auch
Rechtspositionen gehören, welche aus Verträgen oder vertragsähnlichen
Verhältnissen zwischen Privaten und dem Staat entstanden sind, so
insbesondere Rechte aus Konzessionen (vgl. BGE 131 I 321 E. 5.3; 127 II 69
E. 5b S. 76 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2P.315/2005 vom 18. Mai 2006, E.
3.2). Bei der Anerkennung solcher Rechte aufgrund einer Konzessionierung
steht der Schutz des Konzessionärs in seinen unternehmerischen Dispositionen
im Vordergrund. Er bedarf insofern mit Blick auf seine Investitionen einer
gewissen Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über
die Konzessionsdauer (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 45, Rz. 46).
In diesem Zusammenhang geht es demnach vorrangig um den Vertrauensschutz
und nicht um die Garantie eines eigentlichen Eigentumsrechts.
Vertrauensschutz setzt jedoch voraus, dass der Konzessionär seine Rechte
auch im Vertrauen auf ihm eingeräumte Rechtspositionen nutzt. Erforderlich
ist gleichzeitig, dass sich die Rechtsbeständigkeit aus dem anwendbaren
Rechtssatz bzw. aus dem Konzessionsakt ergibt (vgl. BGE 128 II 112 E. 10 S.
125 ff. mit Hinweisen). Beide Anforderungen sind im vorliegenden Fall nicht
erfüllt, was das von der Beschwerdeführerin eingeholte Privatgutachten von
Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott verkennt. Es handelt sich
auch nicht um den von Art. 10 Abs. 2 FMG geregelten Tatbestand, bei dem die
Rechte der Konzessionärin aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen
beschränkt werden, was die Annahme wohlerworbener Rechte allenfalls
rechtfertigen würde (so
etwa ROUSSIANOS-MOAYEDI, a.a.O., S. 135 f.). Die Beschwerdeführerin nutzt
ihre Konzession seit nunmehr rund vier Jahren nicht mehr. Sie verzichtet
dabei von sich aus und ohne behördlichen Zwang aus unternehmerischen Gründen
auf eine Amortisation der vorher getätigten Investitionen von angeblich
insgesamt rund 200 Millionen Franken bzw. auf den entsprechenden "Return on
Investment". In der Konzessionsurkunde ist sodann ausdrücklich festgehalten,
die Konzession werde bei Nichteinhalten der sich aus der Konzession
ergebenden Verpflichtungen entzogen (Ziffer 2.3.5 der Konzession) und eine
Rückerstattung des Zuschlagspreises sei unter anderem beim Konzessionsentzug
ausgeschlossen (Ziffer 5.3 der Konzession). Der Beschwerdeführerin mussten
daher die Folgen einer Missachtung der ihr obliegenden Nutzungspflicht bzw.
Versorgungsauflage bewusst sein. Eine Vertrauensgrundlage für die Annahme
vermögenswerter Rechte wurde somit nicht geschaffen.
9.6 Inwieweit schliesslich die Beschwerdeführerin gestützt auf die
Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV einen Anspruch auf Preisrückerstattung
oder Entschädigung haben sollte, ist nicht ersichtlich.
9.7 Demnach verstösst die Verweigerung einer Rückerstattung des
Zuschlagspreises bzw. einer Entschädigung nicht gegen Bundesrecht. Da die
Vorinstanz insoweit über keinen Ermessensspielraum verfügt, stellt sich die
von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage des Ermessensmissbrauchs
nicht.