BGE 132 II 47
Urteilskopf
132 II 47
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. TDC
Switzerland AG gegen Swisscom Fixnet AG sowie Eidgenössische
Kommunikationskommission (ComCom) (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.233/2005 vom 22. November 2005
Regeste
Art. 11 Abs. 1, Art. 40 Abs. 1, Art. 56 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 3 FMG,
Art. 1 lit. c und Art. 43 Abs. 1 lit. ater FDV, Art. 1, 63 und 64 VwVG;
fernmelderechtliches Interkonnektionsverfahren.
Das Fernmeldegesetz bietet (zurzeit) keine genügende gesetzliche Grundlage
für eine Interkonnektionspflicht beim so genannten "schnellen
Bitstrom-Zugang" (E. 2).
Grundlage und Bemessung der im Interkonnektionsverfahren zu erhebenden
Verwaltungsgebühr (E. 3 und 4).
Das Bundesrecht enthält keine genügende gesetzliche Grundlage für die
Zusprechung einer Parteientschädigung im Interkonnektionsverfahren (E. 5).
Sachverhalt
Am 29. Juli 2003 reichte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen
sunrise auftritt, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom)
ein Gesuch ein, mit dem sie beantragte, die Swisscom Fixnet AG sei zu
verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst "schneller
Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access)" zu gewähren. In der Folge instruierte
das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) das Verfahren und entwickelte anhand
der Vorschläge der Parteien Bedingungen der Interkonnektion für den
schnellen Bitstrom-Zugang. Am 30. November 2004 fällte das Bundesgericht das
Urteil im - zwischen den gleichen Parteien - parallel hängigen Verfahren um
Interkonnektion beim "gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared
Line Access)" sowie beim "vollständig entbündelten Zugang beim
Teilnehmeranschluss (Full Access)"; dabei verneinte es eine
Interkonnektionspflicht der Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen deshalb, weil
dafür keine genügende gesetzliche Grundlage bestehe (BGE 131 II 13). In der
Folge wies die Kommunikationskommission am 28. Februar 2005 das
Interkonnektionsgesuch für den schnellen Bitstrom-Zugang ab, auferlegte der
TDC Switzerland AG die Verfahrenskosten von Fr. 444'695.- und verpflichtete
diese zur Leistung einer Parteientschädigung im Betrag von Fr. 8'750.-
zugunsten der Swisscom Fixnet AG.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 18. April 2005 an das Bundesgericht
stellt die TDC Switzerland AG den Antrag, die Verfügung der
Kommunikationskommission vom 28. Februar 2005 sei aufzuheben und das Gesuch
um Interkonnektion für den Dienst "schneller Bitstrom-Zugang" sei
gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Festlegung der
Interkonnektionsbedingungen an die Kommunikationskommission zurückzuweisen;
subeventuell sei die Verfügung im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben
und neu zu regeln oder zur entsprechenden Neuregelung an die
Kommunikationskommission zurückzuweisen.
Die Swisscom Fixnet AG sowie die Kommunikationskommission beantragen
übereinstimmend, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei hinsichtlich der
Parteikostenentschädigung an die Swisscom Fixnet AG gutzuheissen, im Übrigen
jedoch abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.
1.1 Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11
Abs. 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) unterliegen
sowohl in der Sache als auch im Kosten- und Entschädigungspunkt der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (BGE 131 II 13 E. 1-2 S.
16 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E.
1.1).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Da es sich bei der
Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren nicht um eine
richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt, kann das
Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei überprüfen
(vgl. Art. 105 OG sowie BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.). Der
Kommunikationskommission kommt hingegen ein gewisses "technisches Ermessen"
zu (BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20). Namentlich beim Entscheid über die
Verlegung der Kosten und Entschädigungen steht ihr ein weiter
Ermessensspielraum zu, den das Bundesgericht (in Anwendung von Art. 104 lit.
a OG) nur auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch hin prüfen kann (vgl.
das Urteil des Bundesgerichts 1A.117/ 2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3).
Obwohl Verfahrenskosten zum
Teil Gebührencharakter haben, handelt es sich dabei nicht um Abgaben im
Sinne von Art. 104 lit. c Ziff. 1 OG, die bei Anfechtung eines
erstinstanzlichen Entscheides auch auf ihre Angemessenheit zu überprüfen
wären. Vielmehr bleibt die Kognition gegenüber Kostensprüchen auf
Rechtsverletzung, inklusive Ermessensüberschreitung oder -missbrauch,
beschränkt (Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E.
1.2).
1.3 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, d.h. es
ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG in
fine): Es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten
Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 128 II 145 E. 1.2.2; 127 II 264 E. 1b
S. 268, mit Hinweisen). Hingegen darf das Bundesgericht weder zugunsten noch
zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1
OG; BGE 124 II 103 E. 2b, 409 E. 3b).
Erwägung 2
2.
2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von
Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer
transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf
nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die
Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen
gesondert auszuweisen haben.
2.2 Im Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (jeweils auszugsweise
wiedergegeben in: ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 1/2002 S. 18, sowie in: RDAF
2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid]) befand das Bundesgericht,
dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime
des Fernmelderechts unterstehen; danach haben die Konkurrenten der
Beschwerdegegnerin weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung
unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der
WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS, Anspruch
auf Interkonnektion. Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid änderte
der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung mit der Absicht, durch
Neuformulierung der Interkonnektionsordnung die Entbündelung des
Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg einzuführen. Nach der neuen
Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. abis-quinquies der Verordnung vom
31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; in der Fassung
vom 7. März 2003, in Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 S. 544) hat die
marktbeherrschende Anbieterin im Rahmen ihrer Interkonnektionspflicht
namentlich die Benutzung von Mietleitungen, den schnellen Bitstrom-Zugang
(Bitstream-Access), den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared
Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss (Full Access) zu gewähren; diese Zugangsformen werden in
den ebenfalls neuen Bestimmungen von Art. 1 lit. b-e FDV erläutert. Nach
Art. 1 lit. c FDV wird der schnelle Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access)
definiert als die Herstellung von Hochgeschwindigkeitsverbindungen zum
Endkunden durch die verpflichtete Fernmeldediensteanbieterin und Überlassung
der Verbindung an die berechtigte Fernmeldediensteanbieterin zum
Wiederverkauf.
Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine
entsprechende Gesetzesänderung vor. Dabei bezweckt er, für die Entbündelung
des Teilnehmeranschlusses eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage durch
Anpassung der Interkonnektionsregeln von Art. 3 (neue lit. dbis-sexies sowie
lit. e-ebis) und von Art. 11 FMG zu schaffen (vgl. die Botschaft des
Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in:
BBl 2003 S. 7951, 7967 ff. und 8007 f.; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B.
Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und
Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/ München 2003, S. 169 ff.,
Rz. 184 ff.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit noch im Parlament
hängig.
2.3 In BGE 131 II 13 beurteilte das Bundesgericht die
Interkonnektionspflicht der Beschwerdegegnerin gegenüber der
Beschwerdeführerin im Hinblick auf den gemeinsamen Zugang (Shared Line
Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss
(Full Access). Es verlangte darin eine ausreichende Bestimmtheit der
Interkonnektionspflicht im formellen Gesetz. Durch Auslegung des
Fernmeldegesetzes schloss das Bundesgericht, es fehle den vom Bundesrat
erlassenen Verordnungsbestimmungen an der entsprechenden erforderlichen
gesetzlichen Grundlage, woran auch das Recht der Europäischen Union und des
Dienstleistungsübereinkommens GATS nichts ändere. Im vorliegenden Fall ist
zu prüfen, ob es sich für den schnellen Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access)
anders verhält, wie die Beschwerdeführerin meint.
2.4 Wie die fraglichen Verordnungsbestimmungen des Bundesrates zeigen,
gibt es verschiedene Formen, wie im Rahmen der Interkonnektion der Zugang
zum Teilnehmeranschluss gewährt werden kann. Der Bundesrat beabsichtigte
unter anderem auch, den schnellen Bitstrom-Zugang dem Interkonnektionsregime
für marktbeherrschende Anbieterinnen zu unterstellen (FISCHER/SIDLER,
a.a.O., S. 169 ff., Rz. 184 f.). Wohl hat das Bundesgericht in BGE 131 II 13
formell in der Tat lediglich über zwei solche Zugangsformen (gemeinsamer und
vollständig entbündelter Zugang) entschieden. Der Begründung des Urteils
lässt sich aber deutlich entnehmen, dass die rechtliche Folgerung, die
Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG müsse sich mit genügender
Bestimmtheit auf das Fernmeldegesetz zurückführen lassen, grundsätzlich für
alle Zugangsformen gilt. Nur so wird die für die Marktteilnehmer
erforderliche minimale Voraussehbarkeit gewährleistet, welche die geltende
Gesetzesfassung für die zurzeit bekannten Zugangsformen nicht zu garantieren
vermag. Wie der Gesetzgeber die der Interkonnektion unterstellten
Zugangsformen zum Teilnehmeranschluss umschreiben will, ist ihm
grundsätzlich selbst überlassen, solange die verfassungsrechtlichen
Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm erfüllt sind. Zurzeit scheint die
einzelne Nennung aller erfassten Zugangsformen im Vordergrund zu stehen, was
die Vorhersehbarkeit verstärkt und den weiteren Vorteil von gesetzlich
spezifisch definierten Interkonnektionsvoraussetzungen pro Zugangsform mit
sich bringt (vgl. BBl 2003 S. 7965 ff. sowie die parlamentarischen Debatten
in AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.).
Der schnelle Bitstrom-Zugang unterscheidet sich vom gemeinsamen Zugang zum
Teilnehmeranschluss im Wesentlichen dadurch, dass nicht nur das
Breitbandspektrum als solches zur Verfügung gestellt, sondern zusätzlich
auch ein Hochleistungsmodem (Digital Subscriber Line Access Module [DSLAM])
bereitgestellt und konfiguriert wird, das direkt die Erbringung von
Breitbanddiensten (xDSL-Dienste [DSL = Digital Subscriber Line System])
ermöglicht.
Was die Beschwerdeführerin nunmehr für ihren Standpunkt vorträgt, die
Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang finde im Gesetz
eine genügend bestimmte Grundlage, grenzt an technische Spitzfindigkeit und
Wortklauberei. Auch für Mietleitungen und für den gemeinsamen Zugang zum
Teilnehmeranschluss
hat das Bundesgericht eine grammatikalische Unterstellung unter den
Interkonnektionsbegriff nach Art. 3 lit. e FMG nicht ausgeschlossen, wonach
Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten
darstellt, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der
verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter
ermöglicht (Commcare-Entscheid, E. 5c; BGE 131 II 13 E. 7.2.2 S. 33).
Entscheidend waren demgegenüber systematische, teleologische und historische
Erwägungen (vgl. insbes. BGE 131 II 13 E. 7.3-7.6 S. 34 ff. und den
Commcare-Entscheid, E. 11a). Aus diesen kann die Beschwerdeführerin für den
schnellen Bitstrom-Zugang nicht mehr zu ihren Gunsten ableiten als für die
bereits beurteilten Zugangsformen. Auch die angebliche Analogie zur
Sprachtelefonie mit der ISDN-Technik (ISDN = Integrated Services Digital
Network) ändert daran nichts. Im Gegenteil verhält es sich so, dass im
Rahmen der laufenden Gesetzesrevision die Interkonnektionspflicht für den
schnellen Bitstrom-Zugang nunmehr ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben
werden soll (Art. 1dsexies i.V.m. Art. 1ebis und Art. 11 Abs. 1 FMG in der
geplanten Neufassung; vgl. BBl 2003 S. 8007 f.), was nicht erforderlich
wäre, würde sie bereits gelten. Die politische Diskussion im Parlament über
die Ausgestaltung der Interkonnektionspflicht wird im Übrigen vor allem zu
den Voraussetzungen und Bedingungen des schnellen Bitstrom-Zugangs geführt,
über die bis heute zwischen den beiden Räten noch keine Einigung erzielt
werden konnte (AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.).
Die Vielfalt der verschiedenen diskutierten Modelle unterstreicht, dass es
der heutigen Gesetzesordnung zur Interkonnektionspflicht an der nötigen
Bestimmtheit auch und gerade für den schnellen Bitstrom-Zugang fehlt.
2.5 Der angefochtene Entscheid verletzt demnach Bundesrecht nicht, soweit
damit das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdeführerin abgelehnt wurde.
Erwägung 3
3.
3.1 Nach Art. 40 Abs. 1 FMG erhebt die nach dem Fernmeldegesetz
zuständige Behörde für ihre Verwaltungstätigkeit kostendeckende
Verwaltungsgebühren. Gemäss Art. 41 Abs. 1 FMG legt der Bundesrat die
Konzessionsgebühren fest und regelt die Gebührenerhebung. Art. 56 Abs. 4 FMG
bestimmt überdies ausdrücklich, dass die Kosten der Kommunikationskommission
durch Verwaltungsgebühren gedeckt werden, wobei der Bundesrat die
Einzelheiten
regelt. Dieser hat dazu insbesondere in Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 6.
Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106) vorgesehen,
dass die von der Kommunikationskommission erhobenen Verwaltungsgebühren die
Aufwendungen der Kommission und der damit verbundenen Tätigkeiten des
Bundesamtes abdecken. Nach Art. 41 Abs. 2 FMG legt im Übrigen das
Departement die Verwaltungsgebühren fest; es kann die Festlegung von
Gebühren untergeordneter Bedeutung dem Bundesamt übertragen. Art. 3b der
Verordnung des UVEK vom 22. Dezember 1997 über Verwaltungsgebühren im
Fernmeldebereich (SR 784.106.12) regelt die Gebühren für
Interkonnektionsentscheide; danach erhebt die Kommission eine
Verwaltungsgebühr von mindestens 10'000 Franken, berechnet nach der
aufgewendeten Zeit; zudem können die Auslagen, beispielsweise die Kosten für
Expertisen, den Parteien auferlegt werden. Nach Art. 1 Abs. 2 der gleichen
Verordnung gilt - unter dem hier nicht zur Anwendung gelangenden Vorbehalt
abweichender Bestimmungen - ein Stundenansatz von Fr. 260.-.
3.2 Für die Gebührenpflicht und die Berechnung der zu erhebenden Gebühren
findet sich somit im Fernmelderecht eine eingehende, genügend bestimmte und
sich auf das Fernmeldegesetz stützende spezifische Regelung. An einer
solchen fehlt es hingegen, soweit es um das Verfahren zur Gebührenerhebung
geht, namentlich soweit wie hier die Verlegung der Verfahrenskosten streitig
ist. Immerhin gilt nach ausdrücklicher Regelung in Art. 61 Abs. 3 FMG für
das Verfahren vor den das Fernmeldegesetz vollziehenden Verwaltungsbehörden
ergänzend das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021), soweit
das Fernmeldegesetz nichts anderes bestimmt. Dies gilt unter anderem auch
für das Verfahren der Interkonnektion (FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 165, Rz.
178). Dasselbe ergibt sich im Übrigen aus Art. 1 VwVG (vgl. insbes. Art. 1
Abs. 2 lit. d VwVG).
3.3 Die Vorinstanz beruft sich für die Kostenverteilung auf Art. 63 Abs.
1 VwVG, wonach die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt werden. Unterliegt diese nur teilweise, werden die Kosten
ermässigt; ausnahmsweise können sie ihr ganz oder teilweise erlassen werden
(Art. 63 Abs. 1 zweiter und dritter Satz VwVG; vgl. dazu LORENZ KNEUBÜHLER,
Die Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, in: ZBl 106/2005 S.
457 f.).
Auch das Bundesgericht hat diese Bestimmung in seinem Urteil 2A.191/2005 vom
2. September 2005 (E. 2.2) als anwendbar erachtet. Daran kann jedoch nicht
uneingeschränkt festgehalten werden. Die Regelung von Art. 63 VwVG bezieht
sich nämlich einzig auf Beschwerdeverfahren. Bei der Interkonnektion geht es
demgegenüber um ein erstinstanzliches Gesuchsverfahren, das zwar wegen der
Beteiligung von zwei (grundsätzlich privaten bzw. - im Falle der
Beschwerdegegnerin - verselbständigten gemischtwirtschaftlichen) Parteien
mit gegenläufigen Interessen einem Klageverfahren gleicht, dadurch aber
nicht zu einem eigentlichen Beschwerdeverfahren wird. Dass die zu erhebende
Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die
Verfahrensparteien zu verlegen ist, entspricht freilich einem allgemeinen
prozessualen Grundsatz, der sich nicht nur aus dem für das
Beschwerdeverfahren geltenden Art. 63 VwVG ergibt, sondern in zahlreichen
kostenpflichtigen staatlichen Verfahren üblich ist (vgl. etwa RENÉ
RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und
Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 169, Rz.
886). Stillschweigend dürfte er auch Art. 3b der Verordnung des UVEK über
Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich zugrunde liegen. Im Ergebnis ist
daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Parteien die Kosten nach
dem Kriterium des Obsiegens bzw. Unterliegens auferlegt hat.
Erwägung 4
4.
4.1 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren
in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den
rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die
möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164
Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; Urteil
des Bundesgerichts 1P.645/ 2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5 mit Hinweisen;
ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, in: ZBl 104/2003 S.
516 ff., insbes. S. 519). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die
Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht
oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen;
HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 520 ff.). Das Äquivalenzprinzip verlangt in
Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine
Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert
der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen
muss (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1.
Juni 2005, E. 3.4 mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 ff.). Diese
Grundsätze gelten auch bei der Erhebung von Verwaltungsgebühren im
Interkonnektionsverfahren (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005
vom 2. September 2005, E. 4).
4.2 Im vorliegenden Zusammenhang beruht die von der Vorinstanz
gesprochene Verwaltungsgebühr auf einer detaillierten Verordnungsregelung,
die sich auf das Fernmeldegesetz zurückführen lässt. Die
Kommunikationskommission verfügt über keinen übermässigen Spielraum, und die
möglichen Abgabepflichten erweisen sich als berechenbar und damit
voraussehbar sowie grundsätzlich als rechtsgleich. Die von der
Kommunikationskommission erhobene Gebühr beruht sodann umfangmässig auf dem
auf Behördenseite entstandenen Aufwand. Die Vorinstanz hat die 3'294
Arbeitsstunden, welche im vorliegenden Verfahren von ihr selbst und dem den
Interkonnektionsentscheid vorbereitenden Bundesamt für Kommunikation (vgl.
Art. 11 Abs. 3 FMG) erbracht wurden, mit dem im Verordnungsrecht
vorgesehenen Stundenansatz von Fr. 260.- multipliziert und damit angefallene
Kosten von Fr. 856'440.- errechnet. Diesen Betrag hat sie der
Beschwerdeführerin jedoch lediglich zur Hälfte, also im Umfang von Fr.
428'220.-, auferlegt, da sich gewisse Instruktionsarbeiten nachträglich
wegen des inzwischen ergangenen BGE 131 II 13 als obsolet erwiesen und nicht
mehr berücksichtigt werden konnten. Aus dem gleichen Grund verzichtete die
Kommunikationskommission darauf, der Beschwerdeführerin die Kosten der
externen Beraterfirma im Umfang von Fr. 73'277.- zu belasten. Hingegen
auferlegte sie ihr den Aufwand der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr.
16'475.-, was zur gesamten Gebühr von Fr. 444'695.- führte (Fr. 428'220.- +
Fr. 16'475.-).
Das in Art. 40 Abs. 1 FMG vorgeschriebene und in Art. 56 Abs. 4 FMG für
die Kommunikationskommission wiederholte Prinzip, dass die bezogenen
Gebühren den Kosten des (jeweils) entstandenen Aufwands entsprechen sollen,
führt insofern nicht nur zur - vom Gesetzgeber weitgehend beabsichtigten -
Selbstfinanzierung der das Fernmeldegesetz vollziehenden Behörden, sondern
dient auch der Einhaltung des Kostendeckungsgrundsatzes und des
Äquivalenzprinzips (vgl. BBl 1996 III 1422 f. und 1440). Die
Beschwerdeführerin macht dennoch geltend, die ihr auferlegten
Verfahrenskosten
seien unverhältnismässig, insbesondere weil die Vorinstanz einen unnötigen
Aufwand geleistet habe.
4.3 Die Vorinstanz hatte nicht einfach über eine Rechtsfrage zu
entscheiden, deren Grundlagen bereits vorlagen. In rechtlicher Hinsicht war
während längerer Zeit - bis das Bundesgericht im parallelen Verfahren zum
gemeinsamen und vollständig entbündelten Zugang entschieden hatte (BGE 131
II 13), also vom 29. Juli 2003 bis zum 30. November 2004 - unklar, ob das
Fernmeldegesetz eine genügende gesetzliche Grundlage für die
Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss enthält. Es handelte sich
dabei um eine sehr umstrittene Rechtsfrage, zu der sich das Bundesgericht
noch nie, namentlich auch nicht im Commcare-Entscheid, geäussert hatte und
die in der Lehre kontrovers diskutiert wurde.
Zwar trifft es zu, dass sich die beteiligten Behörden mit der gleichen
Frage bereits vorher, namentlich im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten für die
Gesetzgebung sowie teilweise auch in den parallel hängigen Verfahren zu den
anderen Zugangsformen, befasst hatten. Abgesehen davon bedingt der Entscheid
in einem konkreten Einzelfall aber einen eigenen Aufwand, in dem die
Erfahrungen aus den Gesetzgebungsarbeiten oder anderen Anwendungsverfahren
wohl nützlich sein, eine einzelfallbezogene Beurteilung jedoch nicht
ersetzen können. Interkonnektionsbedingungen stellen keine
allgemeinverbindlichen Normen dar, sondern sind, im Rahmen der gesetzlichen
Kriterien, abhängig von den Bedürfnissen und Verhältnissen der jeweiligen
Vertragspartner. Die Behörden haben denn auch in jedem Verfahren über die
konkret beantragten bzw. angemessenen Interkonnektionsbedingungen zu
entscheiden. Dabei fällt ein nicht zu unterschätzender Instruktionsaufwand
im Hinblick auf die massgeblichen Sachumstände an. Gemäss Art. 11 Abs. 3
erster Satz FMG bestimmen sich die Interkonnektionsbedingungen an der
Kostenorientierung der Preise sowie an der Markt- und Branchenüblichkeit.
Die Feststellung dieser Kriterien benötigt eine enge Zusammenarbeit von
Juristen, Ökonomen und Ingenieuren und muss jedenfalls solange, als sich der
schweizerische Markt noch nicht eingespielt hat, zwangsläufig auf einem
Vergleich mit ausländischen Verhältnissen beruhen.
4.4 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin den Aufwand der
beigezogenen externen Beraterfirma nicht belastet und zusätzlich die Anzahl
der von ihr selbst und dem Bundesamt geleisteten Arbeitsstunden
um die Hälfte reduziert, womit sie dem Umstand Rechnung trug, dass sich
verschiedene Instruktionsarbeiten nachträglich aufgrund von BGE 131 II 13
als obsolet erwiesen. Die von der Vorinstanz im Ergebnis verbuchte Zahl von
1'647 Arbeitsstunden mag immer noch relativ hoch erscheinen, sie sprengt
jedoch den Rahmen des Vernünftigen nicht. Sie ist nachvollziehbar, wenn die
Komplexität des Interkonnektionsentscheids und der dabei abzuklärenden
Fachfragen sowie die Notwendigkeit der Zusammenarbeit verschiedener
Fachleute berücksichtigt wird. Zu bedenken ist auch, dass es sich bei der
letztlich entscheidenden Kommunikationskommission um ein Organ handelt, bei
dem eine Mehrzahl von Personen mitwirken, die alle den Streitfall auf der
Grundlage des ihnen unterbreiteten Antrags des Bundesamtes zu prüfen und
kontroverse Standpunkte zu bereinigen haben, auch wenn dies im vorliegenden
Fall weniger ins Gewicht gefallen sein dürfte. Im Übrigen ist durch die
Anwendung eines Stundenansatzes (von hier Fr. 260.-) gerade gewährleistet,
dass kein offensichtliches Missverhältnis zwischen der erbrachten Leistung
und der Höhe der Gebühr besteht. Analoges gilt für die Berücksichtigung der
Kosten für das Gutachten der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr.
16'475.-, die als angemessen und jedenfalls nicht übersetzt erscheinen; im
Übrigen war das Gutachten auch erforderlich, ist die Frage der
Marktbeherrschung der Fernmeldediensteanbieterin im Rahmen des
Interkonnektionsverfahrens nach Art. 11 Abs. 1 FMG doch zwingend abzuklären,
wozu die Kommunikationskommission die Wettbewerbskommission zu konsultieren
hat (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG).
4.5 Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Die Beschwerdegegnerin hatte
im Verfahren vor der Vorinstanz beantragt, den Streitgegenstand - wie im
Parallelverfahren zur Interkonnektion beim gemeinsamen sowie beim
vollständig entbündelten Zugang (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4 S. 18) - auf
einzelne Teilfragen wie insbesondere diejenige nach dem Genügen der
gesetzlichen Grundlage zu beschränken. Dies hätte zwar möglicherweise bei
einem für die Beschwerdeführerin günstigen Ergebnis zu einer gewissen
Verzögerung des Interkonnektionsverfahrens führen können, es hätte aber im
für die Beschwerdeführerin nachteiligen Fall, wie er schliesslich
eingetreten ist, den Aufwand deutlich verringert. Im bereits erwähnten
Parallelfall betrugen die Verwaltungskosten Fr. 60'320.- (vgl. das Urteil
des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September
2005), also rund 6 % des vorliegenden Interkonnektionsverfahrens, wenn von
den Vollkosten ausgegangen wird, bzw. etwa 14 % der der Beschwerdeführerin
schliesslich auferlegten Gebühr. Die Beschwerdeführerin hat sich dem Antrag
der Beschwerdegegnerin auf Beschränkung des Streitgegenstandes aber nicht
angeschlossen. Sie liess es in der Folge auch unwidersprochen zu, dass das
Interkonnektionsverfahren uneingeschränkt vorangetrieben wurde, bzw. hat
sich daran widerstandslos beteiligt. Damit hat sie den von den Behörden
geleisteten Aufwand selbst mit zu verantworten. Die Beschwerdeführerin
vermag damit ihre Auffassung, der ihr von der Vorinstanz verrechnete Aufwand
sei nicht nötig gewesen, nicht zu belegen.
4.6 Es kann sich demnach einzig fragen, ob sich der festgelegte Betrag
von Fr. 444'695.- noch in vernünftigen Grenzen bewegt. Dabei gelangt der
Kostenrahmen (von minimal Fr. 100.- bis höchstens Fr. 10'000.-) gemäss Art.
2 Abs. 2 und 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und
Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (VwKV; SR 172.041.0) nicht zur
Anwendung, enthält doch das Fernmelderecht ein besonderes Gebührenregime (in
Art. 40 f. und 56 Abs. 4 FMG und der entsprechenden
Ausführungsgesetzgebung), das offensichtlich zu Gebührenbeträgen führt, die
weit über den ordentlichen Rahmen hinausreichen. Hingegen ist zu
berücksichtigen, dass bei der fraglichen Streitfrage erhebliche
wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel standen. Der finanzielle Wert
dieser Interessen konnte je nach Ergebnis einen hohen zweistelligen
Millionenbetrag (in Franken) erreichen. Die rechtliche Klärung der zu
entscheidenden Streitfrage war damit von grosser wirtschaftlicher Bedeutung
und führte bei den beteiligten Parteien zu einem erheblichen finanziellen
Interesse. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber gerade eine weitgehende
Selbstfinanzierung der Behörden bei der Anwendung des Fernmeldegesetzes
beabsichtigte (BBl 1996 III 1422 f. und 1440), was den im Vergleich zu sonst
üblichen Gebühren hohen Betrag rechtfertigt. Auch unter diesem Gesichtspunkt
hält die von der Vorinstanz gesprochene Gebühr vor dem Äquivalenzprinzip
stand.
4.7 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin die Gebühren allenfalls
zu erlassen sind, wie dies Art. 63 Abs. 1 dritter Satz VwVG ausnahmsweise
zulässt. Nach Art. 4a lit. b VwKV fällt ein solcher Erlass vor allem dann in
Betracht, wenn besondere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei
die Auferlegung von Verfahrenskosten
als unverhältnismässig erscheinen lassen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts
1A.117/2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Solche Billigkeitsgründe liegen
etwa vor, wenn mit der Beschwerde ideelle Ziele verfolgt werden, wenn das
öffentliche Interesse an der Abklärung einer Streitsache einen Kostenerlass
rechtfertigt, wenn in unvorhersehbarer Weise die Praxis geändert wird oder
wenn sich die unterliegende Partei in einer finanziellen Notlage befindet
(vgl. KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 466 f.; ANDRÉ MOSER, in: Moser/ Uebersax,
Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M.
1998, Rz. 4.7, insbes. Anm. 17; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2.
September 2005, E. 2.2).
Im vorliegenden Fall verfolgte die Beschwerdeführerin im
Interkonnektionsverfahren nicht ideelle Ziele, sondern finanzielle
Geschäftsinteressen. Auch der Tatbestand der finanziellen Notlage - so er
auf eine juristische Person überhaupt anwendbar wäre - ist nicht erfüllt. Es
fragt sich daher einzig, ob das öffentliche Interesse an der Abklärung der
Streitfrage einen Kostenerlass rechtfertigen könnte. Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin führt der Umstand, dass das schweizerische
Interkonnektionsrecht im Unterschied zum Interkonnektionsregime der
Europäischen Union eine ex-post-Kontrolle und nicht eine ex-ante-Regulierung
kennt, nicht zum Kostenerlass. Es trifft zwar zu, dass diejenige Anbieterin,
die ein Interkonnektionsverfahren beantragt, dadurch ein deutlich grösseres
Risiko eingeht, als sie es müsste, wenn eine behördliche ex-ante-Kontrolle
stattfände. Ex-post-Regelungen stellen aber im schweizerischen Recht die
Regel dar. Der von der Beschwerdeführerin vertretene Standpunkt hätte zur
Folge, dass eine um Interkonnektion ersuchende Partei nie die Kosten tragen
müsste. Dies wäre im schweizerischen Recht systemwidrig und ergibt sich auch
nicht (als Sonderfall) aus dem Gesetz. Im Übrigen erlangt diejenige
Anbieterin, die sich auf einen Interkonnektionsstreit einlässt, im Falle
eines günstigen Ausganges einen gewissen Wettbewerbsvorteil im Vergleich zu
ihren Konkurrentinnen. Dass sie dafür ein Kostenrisiko für ein allfälliges
nachteiliges Ergebnis zu tragen hat, erscheint nicht unangebracht (Urteil
des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 3).
Offen bleiben kann, ob es von Bedeutung wäre, ob die Beschwerdeführerin,
wie sie weiter geltend macht, als einzige Konkurrentin der
Beschwerdegegnerin überhaupt ein Interkonnektionsverfahren auslösen könnte.
Es ist notorisch und auch der Beschwerdeführerin
bekannt, dass es weitere Interkonnektionsverfahren mit anderen Beteiligten
gibt oder jedenfalls gab (vgl. beispielsweise das Urteil des Bundesgerichts
2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 i.S. MCI WorldCom AG sowie den
Commcare-Entscheid). Hingegen verhält es sich zweifellos so, dass die
Beschwerdeführerin verschiedene Pilotprozesse führte, die unter anderem zum
Ziel hatten, die in den betroffenen Fachkreisen, beim Gesetzgeber und
teilweise sogar in der Öffentlichkeit diskutierte Frage zu klären, ob mit
der entsprechenden bundesrätlichen Verordnungsregelung über den Zugang zum
Teilnehmeranschluss eine genügende gesetzliche Grundlage für die Öffnung der
"letzten Meile" (hier bei der Zugangsform des schnellen Bitstrom-Zuganges)
vorlag. An der Beantwortung dieser Frage bestand sicherlich ein gewisses
öffentliches Interesse. Dieses vermag allerdings das offensichtliche private
Interesse der Beschwerdeführerin, sich im Wettbewerb um die
Teilnehmeranschlüsse nebst der Beschwerdegegnerin an vorderster Front zu
positionieren, nicht zu verdrängen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts
2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 3).
4.8 Die von der Kommunikationskommission der Beschwerdeführerin
auferlegte Gebühr verletzt somit Bundesrecht nicht. Namentlich hat die
Vorinstanz ihr entsprechendes Ermessen weder überschritten noch missbraucht.
Erwägung 5
5.
5.1 Für die Frage der Zusprechung einer Parteientschädigung enthält das
Fernmelderecht keine Sonderregelung. Insbesondere findet sich dafür im
Fernmeldegesetz keine ausdrückliche Grundlage. Die Vorinstanz stützt ihren
entsprechenden Entscheid auf den Verweis in Art. 61 Abs. 3 FMG auf das
Verwaltungsverfahrensgesetz und erachtet Art. 64 Abs. 1 VwVG im vorliegenden
Fall als anwendbar. Gemäss dieser Bestimmung kann der ganz oder teilweise
obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden. Auch das Bundesgericht hat
in seinem Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 (E. 5.1) für die
Parteientschädigung im Interkonnektionsverfahren auf Art. 64 VwVG
zurückgegriffen. Dabei hat es allerdings nicht näher geprüft, ob die
Bestimmung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Zusprechung einer
Parteientschädigung darstellt. Es fragt sich, ob bei der hier gebotenen
eingehenden Prüfung dieser Frage an der früher geäusserten Auffassung
festgehalten werden kann.
5.2 Wie Art. 63 VwVG bezieht sich auch Art. 64 VwVG auf
Beschwerdeverfahren. Der darin vorgesehene Anspruch auf eine
Parteientschädigung ist insoweit auf das erstinstanzliche
Interkonnektionsverfahren vor der Kommunikationskommission nicht anwendbar.
Bei der Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung handelt es sich
nicht um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz, und eine solche ist
insbesondere im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren unüblich. Sie bedarf
daher einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Das
Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes unterscheidet klar zwischen
allgemeinen Verfahrensgrundsätzen (Art. 7-43 VwVG) und den Regeln für das
Beschwerdeverfahren (Art. 44-71 VwVG). Es enthält gerade keine Grundlage für
die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahren (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 133, Rz. 371;
RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 226, Rz. 1175; vgl. auch BGE 117 V 401 E. 1
S. 402 ff.) Beim Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes hat der
Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, die Möglichkeit der Zusprechung einer
Parteientschädigung auch für das erstinstanzliche Verfahren vorzusehen (vgl.
VPB 35/1971 Nr. 17 S. 63; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des
Bundes, Basel/Stuttgart 1979, S. 91). Der Gesetzgeber hat diesen
Rechtszustand später insoweit korrigiert, als er für kollektive Eingaben für
mehr als 20 Personen, deren gemeinsame Vertretung von der Behörde verlangt
worden ist, die Bestimmungen über die Parteientschädigung im
Beschwerdeverfahren als sinngemäss anwendbar erklärt hat (Art. 11a VwVG).
Weitere Ausnahmen sind jedoch nicht vorgesehen.
Dass die Zusprechung einer Parteientschädigung ausgeschlossen ist, kann
allenfalls in Fällen wie dem vorliegenden unbefriedigend erscheinen, wo sich
bereits im erstinstanzlichen Verfahren zwei Parteien mit gegenläufigen
Interessen gegenüberstehen. Das Interkonnektionsverfahren vor der
Kommunikationskommission mag in diesem Sinne einem streitigen Klageverfahren
zumindest nahe kommen, es wird dadurch aber nicht zum Beschwerdeverfahren
gemäss Art. 44 ff. VwVG. Damit lässt sich die Zusprechung einer
Parteientschädigung im erstinstanzlichen Interkonnektionsverfahren auch
nicht auf Art. 64 VwVG abstützen. Da es sich beim Ausschluss von
Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte
Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber
bewusst so vorgesehen wurde, besteht für eine analoge Anwendung von Art. 64
VwVG kein Raum. Sollen Parteientschädigungen künftig zulässig sein, obliegt
es vielmehr dem Gesetzgeber, hierzu eine Bestimmung zu erlassen, die mit der
nötigen Bestimmtheit eine hinreichende Grundlage dafür bilden könnte.
5.3 Die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen
Interkonnektionsverfahren erweist sich damit mangels gesetzlicher Grundlage
als ausgeschlossen. An den entsprechenden Erwägungen im Urteil 2A.191/2005
vom 2. September 2005 (E. 5) kann nicht festgehalten werden. Demnach ist der
angefochtene Entscheid hinsichtlich der Parteientschädigung
(Dispositivziffer 3 der Verfügung der Kommunikationskommission) schon aus
diesem Grund aufzuheben. Damit erübrigt es sich, auf die von der
Beschwerdeführerin vorgetragenen Rügen zur Bemessung der Parteientschädigung
näher einzugehen.
Erwägung 6
6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist teilweise gutzuheissen, und die
die Parteikosten regelnde Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen
Entscheids muss ersatzlos aufgehoben werden. Im Übrigen ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.