BGE 132 II 1
Urteilskopf
132 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S.
Bundesamt für Justiz gegen Beschwerdekammerpräsident des Bundesstrafgerichts
sowie Schweizerische Bundesanwaltschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
1A.180/2005 vom 25. Oktober 2005
Regeste
Art. 2 und 8 BVE, Art. 1 und 6 BÜPF; Art. 33 SGG, Art. 63 Abs. 2 IRSG;
rechtshilfeweiser Einsatz verdeckter ausländischer Ermittler; Zuständigkeit
des Beschwerdekammerpräsidenten im Genehmigungsverfahren.
Der Beschwerdekammerpräsident ist im Verfahren zur Genehmigung des
rechtshilfeweisen Einsatzes verdeckter ausländischer Ermittler grundsätzlich
nur befugt zu prüfen, ob die Voraussetzungen des BVE erfüllt sind oder
nicht. Es steht ihm nicht zu, die Verfügung der zuständigen Behörde über die
Gewährung der Rechtshilfe frei zu überprüfen; er ist daran gebunden, sofern
sie nicht offensichtlich unhaltbar ist (E. 2).
Der Gesetzgeber hat die rechtshilfeweise Anwendung des BVE nicht durch
qualifiziertes Schweigen ausgeschlossen (E. 3.2). Der rechtshilfeweise
Einsatz verdeckter Ermittler ist besonders problematisch, weil der
Informationsfluss zwischen Ermittler und Auftraggeber nicht kontrollierbar
ist und damit das Grundprinzip des Rechtshilferechts in Frage steht, wonach
dem ersuchenden Staat verwertbare Informationen erst zukommen dürfen, wenn
die Schlussverfügung in Rechtskraft erwachsen ist
(E. 3.3). Es rechtfertigt sich daher, diese Rechtshilfemassnahme nur zu
Gunsten von Staaten zuzulassen, zu denen ein besonderes Vertrauensverhältnis
besteht; als Ausdruck dafür kann der Abschluss eines entsprechenden
Staatsvertrages gesehen werden (E. 3.4). Das Zweite Zusatzprotokoll zum
Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen wäre ein
derartiger Vertrag; da ihn die Niederlanden noch nicht ratifiziert haben,
verletzte die Bundesanwaltschaft mit ihrer Verweigerung der anbegehrten
Rechtshilfe kein Bundesrecht (E. 3.5).
Sachverhalt
Am 29. Juli 2003 ging bei der Schweizerischen Bundesanwaltschaft ein
Rechtshilfeersuchen einer niederländischen Staatsanwaltschaft ein, in
welchem diese um den Einsatz eines verdeckten Ermittlers zur Aufdeckung
einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260 StGB i.V.m.
qualifiziertem Drogenhandel und Geldwäscherei nachsuchte. Nach einer
summarischen Prüfung kam das Bundesamt für Justiz mit Verfügung vom 26.
August 2003 zum Schluss, das Gesuch entspreche den Formerfordernissen des
Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR) und
es bestehe kein Grund, die Rechtshilfeleistung als offensichtlich unzulässig
zu erklären. Die Durchführung des Rechtshilfeverfahrens übertrug es in
Anwendung von Art. 17 Abs. 4 und Art. 79 Abs. 2 IRSG der Bundesanwaltschaft.
Mit Eintretens- und Schlussverfügung vom 12. September 2003 entsprach die
Bundesanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen und bewilligte den Einsatz
niederländischer verdeckter Ermittler in der Schweiz unter verschiedenen
Bedingungen und Auflagen bis zum 31. Dezember 2004. Gestützt darauf wurden
im Rahmen der Operation "A." verdeckte niederländische Ermittler in der
Schweiz tätig. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2004 ersuchte die
Bundesanwaltschaft den Präsidenten der Beschwerdekammer des
Bundesstrafgerichts, den Einsatz der verdeckten Ermittler bis zum 31.
Dezember 2005 nach Art. 18 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2005 in Kraft
getretenen Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (BVE) zu genehmigen.
Mit Entscheid vom 5. Januar 2005 trat der Präsident der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts auf das Gesuch der Bundesanwaltschaft zur
Genehmigung eines verdeckten Ermittlers im Rahmen eines
Rechtshilfeverfahrens nicht ein. Mit Beschwerde nach Art. 33 Abs. 3 lit. a
SGG ans Bundesgericht beantragte die Bundesanwaltschaft, diesen Entscheid
aufzuheben und den Beschwerdekammerpräsidenten anzuweisen, auf das
Genehmigungsersuchen einzutreten und einen materiellen Entscheid zu fällen.
Mit Entscheid 1S.12/2005 vom 7. Februar 2005 trat das Bundesgericht auf die
Beschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft nicht ein.
Am 6. Juni 2005 wies der Präsident der Beschwerdekammer des
Bundesstrafgerichts das Gesuch der Bundesanwaltschaft ab, seinen Entscheid
vom 5. Januar 2005 in Wiedererwägung zu ziehen. Mit Schlussverfügung vom 28.
Juni 2005 wies die Bundesanwaltschaft das Rechtshilfeersuchen einer
niederländischen Staatsanwaltschaft im Strafverfahren gegen B., C. und
andere wegen Verdachts der Mitgliedschaft einer kriminellen Organisation,
des qualifizierten Betäubungsmittelhandels und der Geldwäscherei ab und
verweigerte die Rechtshilfe. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 5. Juli
2005 beantragt das Bundesamt für Justiz, die Schlussverfügung der
Bundesanwaltschaft vom 28. Juni 2005 sowie die Entscheide des Präsidenten
der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 5. Januar 2005 und vom 6.
Juni 2005 aufzuheben. Zudem sei die Bundesanwaltschaft anzuweisen, dem
Bundesstrafgericht erneut die Genehmigung des Einsatzes des im
Rechtshilfeersuchen einer niederländischen Staatsanwaltschaft vom 29. Juli
2003 beantragten verdeckten Ermittlers zu beantragen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit
darauf einzutreten ist.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. Die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft ist mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 25 Abs. 1 und Art. 80g Abs. 1
des Rechtshilfegesetzes vom 20. März 1981 [IRSG; RS 351.1]), und das
Bundesamt für Justiz ist befugt, sie zu erheben (Art. 80h lit. a IRSG). Die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass,
weshalb auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde allerdings insoweit, als
beantragt wird, die Entscheide des Beschwerdekammerpräsidenten des
Bundesstrafgerichts seien aufzuheben. Diese sind gemäss Gesetz und dem im
ersten in dieser Angelegenheit ergangenen Urteil des Bundesgerichts
(1S.12/2005 vom 7. Februar 2005) nicht anfechtbar.
Erwägung 2
2.
2.1 Das Bundesamt macht geltend, die Bundesanwaltschaft habe in ihrer
Schlussverfügung vom 28. Juni 2005 gegen ihren Willen das
Rechtshilfeersuchen der holländischen Staatsanwaltschaft abgewiesen. Sie sei
faktisch dazu gezwungen gewesen, weil der Präsident der Beschwerdekammer des
Bundesstrafgerichts in seinem Entscheid vom 5. Januar 2005 die Gewährung von
Rechtshilfe in diesem Fall als unzulässig beurteilt und dementsprechend den
anbegehrten Einsatz verdeckter Ermittler nicht genehmigt habe. Der Präsident
sei indessen klarerweise nicht befugt gewesen zu prüfen, ob Rechtshilfe zu
gewähren sei oder nicht. Er hätte vielmehr ausschliesslich zu entscheiden
gehabt, ob die Voraussetzungen des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die
verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8) für den Einsatz eines verdeckten
Ermittlers gegeben seien und hätte diesen, gegebenenfalls unter den
erforderlichen Auflagen und Bedingungen, zu genehmigen oder nicht zu
genehmigen gehabt. Die Schlussverfügung verstosse daher gegen Bundesrecht,
da sie Rechtshilfe verweigere, obwohl die Voraussetzungen für deren
Gewährung erfüllt seien.
2.2 Die Bundesanwaltschaft war am 12. September 2003 unbestrittenermassen
befugt, über das niederländische Rechtshilfeersuchen zu befinden und den
Einsatz verdeckter Ermittler zuzulassen, nachdem ihr die Durchführung des
Verfahrens vom Bundesamt für Justiz nach Art. 17 Abs. 4 IRSG übertragen
worden war. Mit dem In-Kraft-Treten des BVE auf den 1. Januar 2005 hat sich
die Rechtslage insoweit verändert, als der Einsatz eines verdeckten
Ermittlers in der Schweiz einer richterlichen Genehmigung - vorliegend durch
den Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 8 Abs. 1
lit. a BVE i.V.m. Art. 33 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über
das Bundesstrafgericht [SGG; SR 173.71]) - bedarf. Folgerichtig ersuchte
daher die Bundesanwaltschaft im Dezember 2004 den
Beschwerdekammerpräsidenten, die verdeckte Ermittlung vom 1. Januar bis zum
31. Dezember 2005 zu bewilligen.
2.3 Der Beschwerdekammerpräsident prüfte im Entscheid vom 5. Januar 2005
dann allerdings nicht, ob die Voraussetzungen des BVE für den Einsatz von
verdeckten Ermittlern gegeben seien. Er hat sich vielmehr auf den Standpunkt
gestellt, die Gewährung von Rechtshilfe an die Niederlande sei vorliegend
ausgeschlossen, da das IRSG den Einsatz verdeckter Ermittler nicht vorsehe
und die Niederlande den Staatsvertrag, der ein solches Vorgehen ermöglichen
würde, nicht ratifiziert hätten. Es dürfe den Niederlanden unter den
vorliegenden Umständen keine Rechtshilfe gewährt werden, weshalb sich die
Frage des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers nicht stelle.
Über die Gewährung der Rechtshilfe hatte indessen die Bundesanwaltschaft
als dafür zuständige Behörde bereits am 12. September 2003 entschieden, sie
als zulässig betrachtet und bewilligt. Deren Entscheid werden die
Betroffenen, denen er gemäss Dispositiv-Ziffer 8 eröffnet werden muss,
sobald keine Verdunkelungsgefahr mehr besteht, beim Bundesgericht mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten können (Art. 80g ff. IRSG). Die
abschliessende Beurteilung der Zulässigkeit der Gewährung der Rechtshilfe
steht somit nach dieser unzweideutigen gesetzlichen Regelung dem
Bundesgericht zu.
Diese Verfügung der Bundesanwaltschaft bindet den Präsidenten der
Beschwerdekammer jedenfalls dann, wenn sie nicht offensichtlich unhaltbar
ist (allgemein zur Bindungswirkung von Verwaltungsverfügungen: BGE 102 Ib 35
E. 3 S. 44; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984,
vol. I, p. 188 ff.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt am Main 1990,
S. 130). Eine vorfrageweise Überprüfung der Verfügung der Bundesanwaltschaft
vom 12. September 2003 durch den Beschwerdekammerpräsidenten im Verfahren
zur Genehmigung des Einsatzes verdeckter Ermittler nach Art. 18 BVE ist
damit bloss in einem sehr engen Rahmen zulässig, indem dieser befugt ist,
die Genehmigung ohne vorgängige Prüfung der Voraussetzungen des BVE zu
verweigern, wenn die Bundesanwaltschaft ganz offensichtlich zu Unrecht
Rechtshilfe gewährte. Im Übrigen ist er an deren Verfügung gebunden und
nicht befugt, sie zu überprüfen.
Die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 12. September 2003 war
keinesfalls offensichtlich unhaltbar (dazu unten E. 3) und damit
für den Beschwerdekammerpräsidenten bindend; er hat seine sachliche
Zuständigkeit klar überschritten, indem er sich über sie hinwegsetzte und
befand, die Rechtshilfe an die Niederlande sei unrechtmässig erfolgt,
anstatt allein zu prüfen, ob die Voraussetzungen des BVE erfüllt seien oder
nicht. Ob sein Entscheid deswegen als nichtig und damit für die
Bundesanwaltschaft unbeachtlich zu betrachten wäre - worauf die Beschwerde
des Bundesamtes hinausläuft - kann hier offen bleiben. Im Ergebnis hat die
Bundesanwaltschaft die von den Niederlanden anbegehrte Rechtshilfe zu Recht
verweigert, weshalb die Beschwerde unbegründet ist.
Erwägung 3
3.
3.1 Rechtshilfe kann gewährt werden, wenn sie nach schweizerischem Recht
zulässig oder staatsvertraglich vorgesehen ist. Die Aufzählung der
Rechtshilfemassnahmen in Art. 63 Abs. 2 IRSG ist nach klarem Wortlaut
("namentlich") und Sinn (BBl 1995 III 22) beispielhaft. Es genügt daher
grundsätzlich, wenn die anbegehrte Massnahme nach Schweizerischem Recht
zulässig ist (Art. 63 Abs. 1 IRSG; BGE 131 II 132 E. 2 e contrario). Dies
ist nach den Bestimmungen des seit dem 1. Januar 2005 in Kraft stehenden BVE
für die verdeckte Ermittlung der Fall. Dass in Art. 2 BVE - anders als in
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) - nicht
ausdrücklich bestimmt ist, das Gesetz sei auf Rechtshilfeverfahren
anwendbar, ändert daran an sich nichts. Ein derartiger Verweis ist
überflüssig, was sich schon daraus ergibt, dass die kantonalen
Strafprozessordnungen, auf deren Grundlage die Schweiz seit Jahrzehnten
Rechtshilfe leistet, jedenfalls in der Regel keine ausdrückliche Bestimmung
enthalten, wonach sich ihr Geltungsbereich auch auf den Vollzug von
Rechtshilfeersuchen erstreckt.
3.2 Allerdings ist es bei dieser Ausgangslage gesetzgebungstechnisch
merkwürdig, dass im BÜPF und im BVE, welche mit der Überwachung des Post-
und Fernmeldeverkehrs bzw. der verdeckten Ermittlung besonders
einschneidende strafprozessuale Zwangsmassnahmen regeln und die wegen des
engen Sachzusammenhangs vom Bundesrat in einer gemeinsamen Botschaft vom 1.
Juli 1998 (BBl 1998 S. 4241 ff.) ins Gesetzgebungsverfahren eingebracht
wurden, der Geltungsbereich unterschiedlich geregelt wird, indem im BVE
jeder Hinweis auf seine rechtshilfeweise Anwendbarkeit
fehlt, währenddem im BÜPF in Art. 1 Abs. 1 nicht nur erwähnt wird, dass es
für den Vollzug von Rechtshilfeersuchen anwendbar ist, sondern Art. 6 lit. b
und c eine ausdrückliche Regelung für die rechtshilfeweise Überwachung des
Post- und Fernmeldeverkehrs enthält. Da sich der Botschaft dazu nichts
Einschlägiges entnehmen lässt, kann daraus nicht abgeleitet werden, der
Gesetzgeber habe die rechtshilfeweise Anwendung des BVE im Sinne eines
qualifizierten Schweigens ausschliessen wollen. Dagegen spricht zudem, dass
sie insbesondere im von der Schweiz ratifizierten Zweiten Zusatzprotokoll
zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR
0.351.12) ausdrücklich vorgesehen ist.
3.3 Der Einsatz verdeckter Ermittler stellt indessen bereits in einem
inländischen Strafverfahren eine weit gehende, einschneidende Massnahme dar,
die vor der Verfassung nur standhält, wenn sie unter den strengen
Voraussetzungen des BVE durchgeführt wird. Der rechtshilfeweise Einsatz
ausländischer Ermittler zu Gunsten eines ausländischen Strafverfahrens ist
noch erheblich problematischer, weil es angesichts der heute bestehenden
technischen Kommunikationsmittel schlechterdings unmöglich ist, den
Informationsfluss zwischen dem (ausländischen) Ermittler und seinen
(ausländischen) Auftraggebern in irgendeiner Weise effektiv zu
kontrollieren. Mit der Genehmigung des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers
wird damit Rechtshilfe gewährt im Vertrauen darauf, dass sich der ersuchende
Staat an die Auflagen und Bedingungen hält, unter denen sie erteilt wurde,
und im Wissen darum, dass eine - auch nachträgliche - Kontrolle, welche
Ermittlungsergebnisse der verdeckte Ermittler weiterleitet und in welcher
Weise diese im Ausland verwertet werden, nicht gewährleistet ist. Dies
stellt einen massiven Einbruch in ein Grundprinzip des Rechtshilferechts
dar, wonach verwertbare Informationen dem ersuchenden Staat erst zukommen
dürfen, nachdem die Schlussverfügung, mit welcher die Zulässigkeit der
Rechtshilfeleistung abschliessend geprüft wird, in Rechtskraft erwachsen ist
(Art. 75 ff. IRSG; BGE 131 II 132 E. 2.4 in Bezug auf eine Zeugeneinvernahme
in einer Videokonferenz, bei welcher Zeugenaussagen in der Schweiz ohne
Verzug und ungefiltert an die ausländische Behörde hätten übermittelt werden
sollen).
3.4 Diese Eigenheiten des rechtshilfeweisen Einsatzes verdeckter
Ermittler rechtfertigen, diese Rechtshilfemassnahme nur zu Gunsten
von Staaten zuzulassen, zu denen ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht
und die Gewähr bieten, sich trotz fehlender Kontrollmöglichkeiten der
Schweiz an die Auflagen und Bedingungen zu halten, unter denen die
Rechtshilfe gewährt wurde. Als Ausdruck eines solchen kann der Abschluss
eines Staatsvertrages gesehen werden, in welchem der (gegenseitige) Einsatz
verdeckter Ermittler ausdrücklich vorgesehen und geregelt wird. Es ergibt
sich daher, dass für die verdeckte Ermittlung, anders als für die weniger
weit gehenden Rechtshilfemassnahmen, für die eine Grundlage im internen
Recht oder in einem Staatsvertrag genügt, prinzipiell eine
staatsvertragliche Regelung notwendig ist.
3.5 Die verdeckte Ermittlung wird, wie ausgeführt, im von der Schweiz
unterzeichneten und ratifizierten Zweiten Zusatzprotokoll zum Europäischen
Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen ausdrücklich geregelt. Die
Niederlanden haben dieses zwar unterzeichnet, indessen (noch) nicht
ratifiziert, weshalb es auf das hier strittige Rechtshilfeersuchen keine
Anwendung finden kann. Somit fehlt es an der nach dem Gesagten für die
rechtshilfeweise Zulassung einer verdeckten Ermittlung erforderlichen
staatsvertraglichen Grundlage. Die Bundesanwaltschaft hat daher in ihrer
Schlussverfügung vom 28. Juni 2005, mit welcher sie die anbegehrte
Rechtshilfe verweigerte, kein Bundesrecht verletzt.