BGE 132 III 668
Urteilskopf
132 III 668
80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. A. gegen
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
4A.9/2006 vom 18. Juli 2006
Regeste
Aktienrecht; Eintragung einer ordentlichen Kapitalerhöhung im
Handelsregister (Art. 634, 650, 652e, 681 f. und 940 OR).
Die Eintragung ist zu verweigern, wenn die Sacheinlage, mittels welcher
liberiert werden sollte, nicht den Wert erreicht, den sie gemäss
Sacheinlagevertrag haben muss. Dieser Mangel konnte im beurteilten Fall
nicht durch ein vom Verwaltungsrat durchgeführtes Kaduzierungsverfahren
behoben werden (E. 3).
Sachverhalt
A.- Die A. (Beschwerdeführerin) in Zug ist eine an der Börse kotierte
Gesellschaft. Sie bezweckt Erwerb, Halten und Verwalten von Beteiligungen an
anderen Gesellschaften. Sie meldete dem Handelsregisteramt des Kantons Zug
am 16. November 2005 eine Änderung zur Publikation an.
Das kantonale Handelsregisteramt Zug unterbreitete dem Eidgenössischen Amt
für das Handelsregister (EHRA) am 28. Dezember 2005 einen Publikationstext
(Tagebuchnummer 00000) zur Genehmigung, der unter anderem wie folgt lautet:
"Statutenänderung: 16.11.2005. Aktienkapital Geändert: CHF
12'478'924.20 (bisher: CHF 3'838'386.30), Liberierung: CHF
12'478'924.20 (bisher: CHF 3'838'386.30), 1'247'892'420 Namenaktien zu
CHF 0.01 (bisher 127'946'210 Namenaktien zu CHF 0.03). Bemerkungen
Neu: Herabsetzung des Aktienkapitals von CHF 3'838'386.30 auf CHF
1'279'462.10 durch Reduktion des Nennwertes der 127'946'210
Namenaktien von CHF 0.03 auf CHF 0.01. Anschliessend Erhöhung des
Aktienkapitals auf CHF 12'478'924.20 in zwei Schritten. Zunächst
Erhöhung auf CHF 2'558'924.20 durch Ausgabe von 127'946'210 voll
liberierten Namenaktien zu CHF 0.01. Die Einlagen wurden von den
zeichnenden Aktionären bar geleistet. Sodann Erhöhung des
Aktienkapitals von CHF 2'558'924.20 auf CHF 12'478'924.20 durch
Ausgabe von 992'000'000 Namenaktien zu CHF 0.01. Diese Aktien sollten
mittels Bar- und Sacheinlage liberiert werden. Da diese Einlagen nur
teilweise geleistet wurden, fand ein Kaduzierungsverfahren gemäss Art.
681 und Art. 682 OR in Verbindung mit Art. 624 OR statt. Im Rahmen
dieses Verfahrens wurde ein Submissionsverfahren durchgeführt und
sämtliche 992'000'000 Namenaktien zu CHF 0.01 zum Preis von CHF
1'299'970.- dem Meistbietenden zugeschlagen. Insofern gilt das
Aktienkapital als voll liberiert. Gegenüber dem ursprünglichen
Zeichner besteht eine Schadenersatzforderung im Umfang der nicht
geleisteten Einlagen."
Das EHRA teilte dem kantonalen Handelsregisteramt am 29. Dezember 2005
mit, die Publikation der Eintragung werde suspendiert. Eine
Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin gegen
diese Suspendierung wies das Bundesgericht am 31. März 2006 ab, soweit es
darauf eintrat.
B.- Mit Verfügung vom 28. Februar 2006 verweigerte das EHRA der
Tagebucheintragung Nr. 00000 des Kantons Zug vom 28. Dezember 2005 - noch
während der Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens gegen die Suspendierung -
die Genehmigung (Dispositiv-Ziffer 1). Diese Verfügung sollte mit Abweisung
der Beschwerde gegen die Suspendierung und von Rechtsmitteln in anderen
Verfahren wirksam werden (Dispositiv-Ziffern 2-4).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. März 2006 stellte die
Beschwerdeführerin folgenden Antrag:
"Es sei die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister
vom 28. Februar 2006 aufzuheben und es sei dieses Amt anzuweisen, die
Eintragung des Handelsregisteramtes des Kantons Zug mit der
Tagebuchnummer 00000 vom 28. Dezember 2005 im Sinne von Art. 115 HRegV
zu genehmigen."
Sie stellte zudem die folgenden prozessualen Anträge:
"1. Es sei die gegen die Verfügung vom 28. Februar 2006 eingereichte
Beschwerde bezüglich Bundesrechtsverletzung sowie Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung mit der Verfahrensnummer 4A.1/2006 des
angerufenen Gerichts zu vereinigen und unter der gegebenen
Prozessnummer zu führen.
2. Es sei eventualiter Ziffer 4 des Dispositivs der Verfügung vom 28.
Februar 2006 (Zwischenentscheid) aufzuheben.
3. Es sei vor Bundesgericht eine öffentliche Parteiverhandlung im Sinne
von Art. 112 OG, Art. 30 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK durchzuführen."
D.- Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 17. März 2006 wurde der
prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf Vereinigung des vorliegenden
Verfahrens mit der Beschwerde gegen die Suspendierung der Eintragung
abgewiesen und das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts in jenem
Verfahren sistiert. Nachdem am 31. März 2006 auf die materielle Beschwerde
gegen die Suspendierung nicht eingetreten und die
Rechtsverzögerungsbeschwerde abgewiesen worden war, wurde die Sistierung mit
Verfügung vom 26. April 2006 aufgehoben und das Verfahren wieder
aufgenommen, wobei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Ergänzung ihrer
Beschwerde während der 30-tägigen Beschwerdefrist nach Eintritt der
Wirksamkeit der Verfügung gemäss Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides
eingeräumt wurde.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.3 Da als Vorinstanz keine richterliche Behörde entschieden hat, kann
das Bundesgericht den Sachverhalt von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 OG).
Dieser wird - soweit rechtserheblich - von der Beschwerdeführerin nicht in
Frage gestellt. Danach hat die Generalversammlung der Beschwerdeführerin am
16. August 2005 zur Beseitigung einer Unterbilanz folgende Beschlüsse
gefasst:
- Sie hat zunächst das Kapital von Fr. 3'838'386.30 (das eingeteilt ist in
127'946'210 voll liberierte Namenaktien à nominal Fr. 0.03) herabgesetzt auf
Fr. 1'279'462.10 (womit der Nominalwert pro Aktie neu Fr. 0.01 betragen
soll).
- Sie hat weiter eine ordentliche Kapitalerhöhung um Fr. 1'279'462.10 auf
neu Fr. 2'558'924.20 beschlossen ("I. Kapitalerhöhung"), die durch die
Ausgabe von 127'946'210 Namenaktien im Nominalwert von Fr. 0.01 zu pari
finanziert werden sollte. Die Aktien sollten voll und bar liberiert
werden, das Bezugsrecht der Aktionäre blieb gewahrt.
- Schliesslich wurde eine zusätzliche Kapitalerhöhung um Fr. 9'920'000.- auf
neu Fr. 12'478'924.20 beschlossen ("II. Kapitalerhöhung"). Es sollten
992'000'000 Namenaktien im Nominalwert von Fr. 0.01 ausgegeben werden. Der
Ausgabepreis wurde über pari auf Fr. 0.02 festgesetzt; er sollte durch
eine Sacheinlage sowie eine Bareinlage liberiert werden. Die Sacheinlage
bestand (gemäss dem tags zuvor am 15. August 2005 mit B. abgeschlossenen
Sacheinlagevertrag) aus den Aktiven und Passiven der X. Establishment
(Wert: Fr. 6'293'500.-), aus der Y. GmbH (Wert: Fr. 6'600'500.-) sowie aus
den Rechten und Lizenzen an der Software Z. (Wert: Fr. 2'149'000.-). Neben
den Sacheinlagen im Gesamtwert von Fr. 15'043'000.- sollte eine Bareinlage
von Fr. 4'797'000.- durch B. geleistet werden. Das Bezugsrecht der
bisherigen Aktionäre wurde zu Finanzierungs- und Sanierungszwecken
ausgeschlossen und vollumfänglich B. zugewiesen. Die Aktien sollten voll
liberiert werden.
Innert der Zeichnungsfrist bis 14. Oktober 2005 wurden sämtliche Aktien
der I. Kapitalerhöhung gezeichnet und bar liberiert.
Dagegen zeigte eine Nachprüfung, dass die für die II. Kapitalerhöhung
vorgesehenen Sacheinlagen rund 6,3 Millionen Euro oder
CHF 9'700'000.- weniger wert waren als angenommen. Da B. weder diese
Wertdifferenz durch zusätzliche Bareinlagen kompensierte noch die
verabredete Bareinlage von Fr. 4'797'000.- leistete, beschloss der
Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin am 13. Oktober 2005, gegen ihn ein
Kaduzierungsverfahren einzuleiten. Er räumte ihm eine Nachfrist bis 15.
November 2005 ein unter der Androhung, dass er im Falle der Nichtleistung
seiner Aktionärsrechte sowie der bisher erbrachten Leistungen verlustig
erklärt werde. Die Leistung erfolgte nicht.
Im Rahmen eines (bereits im Oktober 2005 eingeleiteten) Bieterverfahrens
erwarb eine Dritte (W. GmbH) die Zeichnungsrechte aus der II.
Kapitalerhöhung zum Preis von Fr. 1'299'970.-.
Am 16. November 2005 beschloss der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin,
die Zeichnungsrechte von B. zu kaduzieren und diese der meistbietenden W.
GmbH zuzuweisen. Gleichentags meldete der Verwaltungsrat die hier streitige
Eintragung beim Handelsregisteramt des Kantons Zug an.
Erwägung 3
3. Die Vorinstanz hat die Genehmigung der von der Beschwerdeführerin
angemeldeten Kapitalerhöhung im angefochtenen Entscheid mit der Begründung
verweigert, die Kaduzierung der neu gezeichneten Aktien vor der Eintragung
der Kapitalerhöhung im Handelsregister sei gesetzwidrig, widerspreche
aktienrechtlichen Grundprinzipien und sei für Dritte täuschend.
3.1 Gemäss Art. 940 Abs. 1 OR und Art. 21 HRegV hat der Registerführer zu
prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind.
Während ihm für die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen eine
umfassende Kognition zusteht, ist seine Prüfungsbefugnis in Belangen des
materiellen Rechts beschränkt. Er hat nach ständiger Rechtsprechung auf die
Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im
öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während
die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts
sind oder nur private Interessen berühren, das Zivilgericht anzurufen haben.
Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur
dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht
widerspricht, nicht aber wenn sie auf einer ebenfalls vertretbaren
Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Zivilgericht überlassen
bleiben muss (BGE 125 III 18 E. 3b S. 21; 121 III 368 E. 2a S. 371; 119 II
463 E. 2b; 117 II 186 E. 1 S. 188; 114 II 68 E. 2).
3.2 Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der
Kapitalschutz, der sich namentlich bei der Gründung und der Kapitalerhöhung
in dem Sinne auswirkt, dass das den Wirtschaftsteilnehmern in den Statuten
und im Handelsregister kundgegebene Eigenkapital der Gesellschaft auch
tatsächlich vollständig zur Verfügung gestellt wird (BÖCKLI, Schweizer
Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 1 Rz. 101b und 102 f.;
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 1
Rz. 42 ff.; BAUDENBACHER, Basler Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 620 OR).
3.2.1 Dem Schutz vor Emissionsschwindel dienen unter anderem die
Bestimmungen über die Sacheinlagen und -übernahmen (Art. 634 und 635 OR) und
über die Mindestleistung für die Barliberierung bei der Gründung, welche
auch für die ordentliche Kapitalerhöhung gelten (Art. 629 Abs. 2 Ziff. 3,
Art. 632, 633 und 652c OR). So muss bei der Barliberierung gemäss Art. 633
OR der zu leistende Ausgabebetrag (das heisst Nennwert und Agio) zur
ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft stehen, was durch
Kapitaleinzahlungsbestätigungen der Depositenstelle zu belegen ist (BÖCKLI,
a.a.O., § 1 Rz. 198 und 201; BIBER/WATTER, Notariatspraxis bei Gründung und
ordentlicher Kapitalerhöhung, AJP 1992 S. 701 f. und 705 Anm. 50; RUF,
Gründung und Kapitalerhöhung im neuen Aktienrecht, Der Bernische Notar [BN]
53/1992 S. 351 und 358 f.). Sacheinlagen gelten nur dann als Deckung, wenn
die Gesellschaft sofort nach der Eintragung im Handelsregister darüber als
Eigentümerin verfügen kann (Art. 634 Ziff. 2 OR;
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 15 Rz. 14 und § 52 Rz. 120) und wenn
sie entsprechend werthaltig sind (Art. 652e Ziff. 1 OR).
3.2.2 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung zutreffend dar,
dass nach dem Eintragungstext das neue Aktienkapital als voll liberiert
erklärt wird, während aufgrund des Vorgehens des Verwaltungsrats bei der
Durchführung der II. Kapitalerhöhung eine Unterdeckung resultiert. In der
Handelsregisteranmeldung der Beschwerdeführerin vom 16. November 2005 wird
das neue Aktienkapital mit Fr. 12'478'924.20 (statt bisher: Fr.
3'838'386.30) angegeben und als voll liberiert (Liberierung: Fr.
12'478'924.20 [bisher: Fr. 3'838'386.30]) bezeichnet. Dabei wird
beschrieben, dass das bisherige Kapital zuerst herabgesetzt wurde, nämlich
um Fr. 2'558'924.20 (von Fr. 3'838'386.30 auf Fr. 1'279'462.10 durch
Reduktion des Nennwertes der 127'946'210 Namenaktien von Fr. 0.03 auf Fr.
0.01), was bedeutet, dass Fr. 2'558'924.20 der neu zugeführten Mittel dem
Ersatz
des bisherigen Aktienkapitals dienen, für eine volle Liberierung des auf Fr.
12'478'924.20 erhöhten Kapitals somit Fr. 11'199'462.10 erforderlich sind.
Davon steht der Beschwerdeführerin aus der I. Kapitalerhöhung ein Barbetrag
von Fr. 1'279'462.10 tatsächlich zur Verfügung. Aus der zweiten
Kapitalerhöhung verfügt die Beschwerdeführerin nach dem umstrittenen Eintrag
über Fr. 1'299'970.- (d.h. dem von der Meistbietenden bezahlten Barkaufpreis
für die kaduzierten Aktien). Die im Eintrag erwähnten, teilweise geleisteten
Einlagen müssten somit tatsächlich mit Fr. 8'620'030.- bewertet werden,
damit auch nur der Nominalwert des neuen Eigenkapitals (ohne Agio) der
Beschwerdeführerin tatsächlich zur Verfügung stehen würde.
3.2.3 Nach den von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen weisen
die Sacheinlagen, die nach dem Sacheinlagevertrag mit insgesamt Fr.
15'043'000.- bewertet wurden, einen Minderwert von rund 6'300'000 Euro oder
entsprechend rund Fr. 9'700'000.- auf und sind daher mit höchstens Fr.
5'500'000.- zu bewerten. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Rechtsschrift
zusätzlich an, B. habe neben den Sacheinlagen bereits eine Barzahlung von
Fr. 420'000.- geleistet. Sie selbst errechnet auf dieser Grundlage eine
Unterdeckung von Fr. 2'520'530.-. Da das Aktienkapital in der Eintragung als
(voll) liberiert bezeichnet wird und keine zusätzliche Liberierung
vorgesehen ist, steht der Eintrag im Widerspruch mit dem von der
Beschwerdeführerin selbst dargestellten Sachverhalt. Der Beschwerdeführerin
stehen keine voll liberierten Einlagen und damit keine Eigenmittel im
Mindestwert von Fr. 12'478'924.20 zur Verfügung. Der Handelsregistereintrag
ist unwahr und verletzt die Kapitalschutznormen, deren Einhaltung im
öffentlichen Interesse und zum Schutze Dritter von den
Handelsregisterbehörden zu überwachen ist. Im Übrigen kann entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin die durch den Eintrag verursachte Täuschung
über das angeblich voll liberierte Aktienkapital im Rahmen des in sich
widersprüchlichen Eintrags durch die Beschreibung des Vorgehens des
Verwaltungsrats in Bezug auf die II. Kapitalerhöhung schon deshalb nicht
beseitigt werden, weil die Unterdeckung und deren Umfang nicht erwähnt
werden.
3.2.4 Das EHRA hat der umstrittenen kantonalen Eintragung mit der
Tagebuchnummer 00000 vom 28. Dezember 2005 die Genehmigung
bundesrechtskonform verweigert. Denn die im öffentlichen Interesse und zum
Schutze Dritter erlassenen Vorschriften über die
tatsächliche Leistung der Einlagen bei (ordentlicher) Kapitalerhöhung sind
offensichtlich verletzt, da der Beschwerdeführerin eigene Aktiven in der
Mindesthöhe des angeblich voll liberierten Eigenkapitals - bei unterstellter
Gültigkeit der Kaduzierung - tatsächlich nicht zur Verfügung stehen.
3.3 Die Kapitalerhöhung wird von der Generalversammlung beschlossen und
ist vom Verwaltungsrat innerhalb von drei Monaten durchzuführen (Art. 650
Abs. 1 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 52 Rz. 42 ff. und 65 ff.
sowie 83; ZINDEL/ISLER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 650 OR; BÖCKLI,
a.a.O., § 2 Rz. 54). Der Verwaltungsrat meldet die Statutenänderung und
seine Feststellungen beim Handelsregister zur Eintragung an (Art. 652h Abs.
1 OR). Einzureichen sind gemäss Art. 652h Abs. 2 Ziff. 1 OR die öffentlichen
Urkunden über die Beschlüsse der Generalversammlung (Art. 650 Abs. 2 OR) und
des Verwaltungsrates (Art. 652g OR) mit den Beilagen (Art. 652e und 652f
OR). Aktien, die vor der Eintragung der Kapitalerhöhung ausgegeben werden,
sind nichtig; die aus der Aktienzeichnung hervorgehenden Verpflichtungen
werden dadurch nicht berüht (Art. 652h Abs. 3 OR).
3.3.1 Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung zutreffend festgehalten, dass
der umstrittene Eintrag die gesetzliche Kompetenzverteilung zwischen
Generalversammlung und Verwaltungsrat bei der (ordentlichen) Kapitalerhöhung
missachtet und sich der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin im Ergebnis
die Befugnis angemasst hat, die Art der Einlage, den Ausgabebetrag und den
Entzug der Bezugsrechte der bisherigen Aktionäre gegenüber dem Beschluss der
Generalversammlung abzuändern. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt
werden, wenn sie die Abänderung des Generalversammlungsbeschlusses als
blosse Folge der - ihrer Ansicht nach rechtmässigen - Kaduzierung betrachten
will. Aus der ausschliesslichen Zuständigkeit der Generalversammlung zum
Beschluss über den Ausgabebetrag (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 3 OR), über die Art
der Einlagen, bei Sacheinlagen über deren Gegenstand und Bewertung sowie
über den Namen des Sacheinlegers und ihm zukommende Aktien (Art. 650 Abs. 2
Ziff. 4 OR) und über die Einschränkung bzw. Aufhebung des Bezugsrechts und
über deren Zuweisung (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR) ergibt sich im Gegenteil,
dass eine Kaduzierung jedenfalls dann ausgeschlossen ist, wenn sie im
Ergebnis zu einer Missachtung der Beschlüsse der allein zuständigen
Generalversammlung führt. Die Feststellung des Verwaltungsrates, die er
gemäss Art. 652e
und 652g OR über die Durchführung des Kapitalerhöhungsbeschlusses der
Generalversammlung zu treffen hat, ist inhaltlich falsch, wenn die von der
Generalversammlung getroffenen Beschlüsse nicht eingehalten worden sind. Da
dem Handelsregisteramt die öffentlichen Urkunden über die Beschlüsse der
Generalversammlung ebenso wie die Feststellungen des Verwaltungsrates
einzureichen sind (Art. 652h OR), ist die fehlende Übereinstimmung -
formeller Natur - als Eintragungshindernis vom Amt zu berücksichtigen.
3.3.2 Die für den säumigen Aktionär in Art. 681 und 682 OR vorgesehene
Kaduzierung kann vor der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister
und vor der möglichen Ausgabe von Aktien (Art. 652h Abs. 3 OR, vgl. auch
Art. 644 OR) jedenfalls dann keine Anwendung finden, wenn sie wie hier zu
einer Unterpari-Emission führen würde (Art. 624 OR; vgl. BAUDENBACHER,
a.a.O., N. 3 und 6 zu Art. 624 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., §
14 Rz. 16 ff. und 18 ff.). Die Kaduzierung als besonderes Rechtsinstitut
dient der vollen Deckung des Aktienkapitals und erklärt sich aus der
strengen Beschränkung der Leistungspflicht der Aktionäre, die gemäss Art.
680 Abs. 1 OR nur die Erfüllung des Ausgabebetrages für die Aktie zum
Gegenstand hat (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, a.a.O., § 44 Rz. 17 ff.;
BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 1 f. und 14 zu Art. 681 und 682 OR; KURER,
Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 681/682 OR). Da der - von der
Generalversammlung beschlossene - Ausgabebetrag für die gezeichnete Aktie
der Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden muss, bevor der Eintrag im
Handelsregister erfolgen kann, wird in der Literatur die Meinung vertreten,
die Kaduzierung gelte nur für das non-versé bei Teilliberierung im Sinne von
Art. 632 OR und könne vor der massgebenden Handelsregistereintragung keine
Anwendung finden (CHRISTOPH K. WIDMER, Die Liberierung im schweizerischen
Aktienrecht, Diss. Zürich 1998, S. 162 und 175 ff.; GEORG WETTSTEIN, Die
nicht voll einbezahlte Aktie, Diss. Zürich 1948, S. 34 ff.; JOSEF H. HÖCHLI,
Die Kaduzierung von Aktien, Diss. Zürich 1941, S. 41 und 43). Es kann offen
bleiben, ob der Verwaltungsrat in gewissen Fällen pflichtgemäss schon vor
dem Eintrag kaduzieren kann (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 1 Rz. 184). Jedenfalls
müssten die Beschlüsse der Generalversammlung trotz der Kaduzierung
eingehalten werden und der beschlossene Ausgabebetrag der Gesellschaft trotz
der Kaduzierung zur Verfügung stehen, was hier nicht zutrifft.
3.3.3 Das EHRA hat dem Eintrag die Genehmigung zutreffend auch darum
verweigert, weil die Beschlüsse der Generalversammlung der
Beschwerdeführerin vom 16. August 2005 nicht eingehalten sind und
insbesondere der für die II. Kapitalerhöhung beschlossene Ausgabebetrag der
Beschwerdeführerin nicht zur Verfügung steht. Da die Vorinstanz die
Genehmigung aus diesen Gründen bundesrechtskonform verweigert hat, kann
offen bleiben, ob noch weitere Voraussetzungen offensichtlich fehlen, wie
die Vorinstanz angenommen hat, und ob insbesondere das Verfahren der
Kaduzierung eingehalten worden ist.