BGE 132 III 470
Urteilskopf
132 III 470
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. Schweizerische
Bundesbahnen SBB gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
4A.4/2006 vom 20. April 2006
Regeste
Art. 2 lit. c und d sowie Art. 3 und 99 FusG, Art. 22 SBBG; Unzulässigkeit
der Übernahme einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft durch ein Institut
des öffentlichen Rechts mittels Absorptionsfusion.
Die SBB ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft des öffentlichen
Rechts und damit als Institut des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 2
lit. d FusG zu qualifizieren. Sie darf nicht mit einer unter die
Kapitalgesellschaften nach Art. 2 lit. c FusG fallenden privatrechtlichen
Aktiengesellschaft gleichgesetzt werden (E. 3). Der in Art. 22 SBBG
enthaltene Verweis auf das Aktienrecht betrifft, soweit es um
Umstrukturierungen geht, die umfassende Neuordnung von
Strukturanpassungstatbeständen im FusG. Für die SBB sind die Sonderregeln
für Institute des öffentlichen Rechts nach Art. 99 ff. FusG zu beachten und
die Art. 3 ff. FusG sind nicht anwendbar (E. 4). Dass die abschliessende
Regelung von Art. 99 FusG die Absorptionsfusion einer privatrechtlichen
Aktiengesellschaft durch ein Institut des öffentlichen Rechts nicht
vorsieht, stellt keine Lücke im Gesetz dar (E. 5).
Sachverhalt
A.- Am 25. Mai 2005 beschlossen die Verwaltungsräte der Schweizerischen
Bundesbahnen SBB (nachstehend: SBB oder Beschwerdeführerin) und der
Wasserkraftwerk Etzelwerk AG (EWAG), eine 100%-ige Tochtergesellschaft der
SBB, die EWAG gemäss Art. 23 Abs. 1 FusG mittels Absorptionsfusion in die
SBB zu integrieren.
Am 16. Juni 2005 meldete die SBB die Fusion mit der EWAG beim
Handelsregisteramt Bern-Mittelland zur Eintragung an. Dieses trug die
eingereichte Anmeldung am 17. Juni 2005 unter der Nr. 2831 in das Tagebuch
ein. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) suspendierte
jedoch diese Eintragung.
Daraufhin ersuchte die Beschwerdeführerin das EHRA um Genehmigung der
Eintragung und für den Fall der Abweisung um Erlass einer beschwerdefähigen
Verfügung.
B.- Mit Verfügung vom 23. Dezember 2005 verweigerte das EHRA der
Tagebucheintragung Nr. 2831 des Handelsregisteramtes Bern-Mittelland vom 17.
Juni 2005 die Genehmigung. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die
SBB sei ein Institut des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 2 lit. d
Fusionsgesetz und falle somit in den Anwendungsbereich von Art. 99 ff. des
genannten Erlasses. Gemäss diesen Bestimmungen sei die Absorptionsfusion
einer Aktiengesellschaft des Privatrechts durch ein Institut des
öffentlichen Rechts nicht zulässig und demnach nicht eintragungsfähig.
C.- Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Verfügung des EHRA vom 23. Dezember 2005
aufzuheben. Das EHRA sei anzuweisen, die Eintragung der Fusion zwischen den
Schweizerischen Bundesbahnen SBB und der Etzelwerk AG in das Handelsregister
Bern-Mittelland (Tagebuch-Nr. 2831) zu genehmigen. Das EHRA schliesst auf
Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, das EHRA habe zu Unrecht
angenommen, sie sei ein "Institut des öffentlichen Rechts" im Sinn von Art.
2 lit. d des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung,
Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301) und
nicht eine "Kapitalgesellschaft" im Sinn von Art. 2 lit. c FusG, womit es
die genannten Bestimmungen verletzt habe.
3.1 Das Fusionsgesetz als privatrechtlicher Erlass regelt
Strukturanpassungstatbestände bei Instituten des öffentlichen Rechts nicht
umfassend, sondern legt die privatrechtlichen Voraussetzungen fest, unter
denen Institute des öffentlichen Rechts mit privatrechtlichen Rechtsträgern
fusionieren, sich in privatrechtliche Rechtsträger umwandeln oder sich an
Vermögensübertragungen beteiligen können (Art. 1 Abs. 3 FusG; THOMAS WEIBEL,
Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 2 FusG).
Diese Voraussetzungen regeln die Art. 99 bis 101 FusG. Für den Fall, dass
dem Institut des öffentlichen Rechts - wie in casu - die Rolle des
übernehmenden Rechtsträgers zukommt, sieht Art. 99 Abs. 2 FusG einzig die
Übernahme des Vermögens von anderen Rechtsträgern oder Teilen davon vor. Die
Übernahme einer privatrechtlichen Gesellschaft durch Absorptionsfusion - wie
sie im vorliegenden Fall zur Diskussion steht - ist hingegen nicht
vorgesehen. Von daher ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin als "Institut
des öffentlichen Rechts" zu gelten hat.
3.2 Nach der Legaldefinition von Art. 2 lit. c FusG gelten als
"Kapitalgesellschaften" Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften
und Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Nach lit. d gelten als
"Institute des öffentlichen Rechts" im Handelsregister eingetragene,
organisatorisch verselbständigte Einrichtungen des öffentlichen Rechts des
Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon, ob sie als
juristische Person ausgestaltet sind oder nicht.
Die bundesrätliche Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Fusionsgesetz (BBl 2000
S. 4337 ff., 4389) führt zu Art. 2 lit. d FusG aus:
"Da weder das Gesetz noch die Lehre eine einheitliche Terminologie für
die Rechtsformen des öffentlichen Rechts verwendet, muss das
Fusionsgesetz bestimmen, welche von ihnen von seinem Geltungsbereich
erfasst sind. Die Legaldefinition in Buchstabe d wurde absichtlich sehr
weit gehalten. Sie umfasst die Gesamtheit der Institute des öffentlichen
Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon ob es
sich um eine Personenvereinigung (Körperschaft) oder um ein
Zweckvermögen (Anstalt) handelt."
Diese Ausführungen bringen klar zum Ausdruck, dass von einer sehr weit
gefassten Begriffsbestimmung des Instituts des öffentlichen Rechts
auszugehen ist. Dies wird auch in der Literatur bestätigt, wo dargelegt
wird, die Legaldefinition sei breit gehalten und umfasse die Gesamtheit der
öffentlich-rechtlichen Einrichtungen des Bundes, der Kantone und der
Gemeinden, vorausgesetzt, dass sie im Handelsregister eingetragen und
organisatorisch verselbständigt sind (LUKAS MORSCHER, Basler Kommentar, N.
14 zu Art. 2 FusG; RETO T. SCHUMACHER, Die Vermögensübertragung nach dem
Fusionsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 220; LUKAS GLANZMANN,
Umstrukturierungen, Bern 2006, S. 10). Entscheidendes Kriterium ist die
organisatorische Verselbständigung und damit verbunden die Eintragung im
Handelsregister (ROLAND VON BÜREN, Fusion, Umwandlung und
Vermögensübertragung unter Beteiligung von Instituten des öffentlichen
Rechts, SZW 2004 S. 178).
Die genannten Voraussetzungen (Eintragung im Handelsregister,
organisatorische Verselbständigung) sind bei der Beschwerdeführerin
zweifelsohne erfüllt.
3.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet jedoch die öffentlich-rechtliche
Natur ihrer Rechtsform.
Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die
Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) ist die Beschwerdeführerin
eine "spezialgesetzliche Aktiengesellschaft".
Diese Rechtsform kann nicht einfach mit derjenigen der privatrechtlichen
Aktiengesellschaft gleichgesetzt werden, auch wenn die Regelung ihrer
Organisation an jene der privatrechtlichen Aktiengesellschaft angelehnt ist.
Als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft beruht die Beschwerdeführerin auf
einer öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage und erhält ihre
Rechtspersönlichkeit kraft Gesetzes (Art. 25 SBBG). Das SBBG regelt die
Errichtung, den Zweck
und die Organisation der SBB (Art. 1 SBBG). Ihre Kernaufgabe beschlägt
Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr (Art. 3 Abs. 1 SBBG). Sie ist mit
öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut (BGE 126 II 54 E. 8 S. 62). Der Bund
hält grundsätzlich das Aktienkapital (Art. 7 SBBG) und übt über die
Festlegung der Leistungsvereinbarung und des Zahlungsrahmens (Art. 8 SBBG)
massgebenden Einfluss aus. Das Personal ist grundsätzlich
öffentlich-rechtlich angestellt (Art. 15 SBBG).
Auch geniesst die Beschwerdeführerin in gewissem Ausmass Steuerbefreiung
(Art. 21 SBBG). Dass sie grundsätzlich der Bundessteuer unterworfen ist,
berücksichtigt, dass sie teilweise in Konkurrenz zu anderen konzessionierten
Transportunternehmen am Markt teilnimmt (vgl. dazu BGE 130 I 96 E. 3.4 S.
101 ff.), was aber nicht heisst, dass sie deswegen als privatrechtlicher
Rechtsträger zu betrachten ist.
Die Befugnis zum Abschluss privatrechtlicher Verträge (namentlich im
Transportbereich) berührt das rechtsgeschäftliche Handeln der
Beschwerdeführerin, hebt aber die öffentlich-rechtliche Prägung ihrer
Rechtsform nicht auf.
Ebenso wenig ändert der Verweis auf die sinngemässe Geltung der
Vorschriften des OR über die Aktiengesellschaft (Art. 22 Abs. 1 SBBG) etwas
an der öffentlich-rechtlichen Natur der SBB. Aufgrund dieses Verweises sind
die entsprechenden Bestimmungen des OR bloss als subsidiäres eidgenössisches
öffentliches Recht anzuwenden (VON BÜREN, a.a.O., S. 180;
MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Bern
2004, S. 11 Rz. 27; MARTIN WERNLI, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 762 OR;
STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Diss. Zürich 2000, S. 54; vgl.
auch BGE 83 II 353 S. 356). Das SBBG stellt wichtige Sondervorschriften auf,
die von der Regelung nach Art. 620 ff. OR abweichen und namentlich die
Befugnisse der Organe betreffen (vgl. insbesondere Art. 6: Bundesrat, nicht
GV [Art. 626 Ziff. 3 und 4 und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR], bestimmt die
Höhe des Aktienkapitals sowie Art, Nennwert und Anzahl der
Beteiligungspapiere; Art. 7 Abs. 2: Bundesrat, nicht GV [Art. 650 Abs. 2
Ziff. 8, Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR], beschliesst über Zeichnung von Aktien
durch Dritte; Art. 17 f.: Bundesrat, nicht GV [Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR],
genehmigt Rechnung und regelt die Gewinnverwendung; Art. 19: Das
Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
[UVEK] erlässt Ausführungsvorschriften über die
Rechnungslegung). Entgegen der Beschwerdeführerin kann daher nicht gesagt
werden, die SBB unterstehe praktisch vollständig dem Recht der
privatrechtlichen Aktiengesellschaft, und die Abweichungen seien nur
geringfügig.
Wie das EHRA zutreffend ausführt, hat sich der Gesetzgeber bewusst für die
Rechtsform einer spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft des öffentlichen
Rechts entschieden. Er hat die Organisation der Beschwerdeführerin als
privatrechtliche Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. OR in Betracht
gezogen, jedoch ausdrücklich verworfen (Botschaft des Bundesrates vom 13.
November 1996 zur Bahnreform, BBl 1997 I 909 ff., S. 944). Die gewählte
Rechtsform wird vielmehr klar dem öffentlichen Recht zugeordnet (Botschaft,
a.a.O., S. 944 und 958).
Der französische Wortlaut von Art. 2 SBBG bezeichnet die SBB ausdrücklich
als "société anonyme de droit public". In diesem Lichte ist - entgegen der
Meinung der Beschwerdeführerin - klar, dass Art. 2 Abs. 2 SBBG, wonach "die
Aktiengesellschaft" im Handelsregister eingetragen wird, lediglich eine
verkürzte Bezeichnung verwendet, nicht aber die Konstituierung der
Beschwerdeführerin als privatrechtliche Aktiengesellschaft festlegen will.
Das Bundesgericht betrachtete die SBB als eine "mit öffentlichrechtlichen
Aufgaben betraute Organisation" im Sinne von Art. 159 Abs. 2 OG (BGE 126 II
54 E. 8 S. 62).
Auch die Lehre spricht sich überwiegend für die öffentlich-rechtliche
Rechtsnatur der Beschwerdeführerin aus (VON BÜREN, a.a.O., S. 180 Fn. 22;
ROLF WEBER/JUDITH BISCHOF, Umstrukturierung und Privatisierung von
Instituten des öffentlichen Rechts, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 39;
MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 10; WAGNER PFEIFER/GELZER, Zürcher
Kommentar, N. 7 Bem. vor Art. 99-101 FusG; STEFAN VOGEL, Die
spezialgesetzliche Aktiengesellschaft, ZBl 104/2003 S. 418 ff., 420;
derselbe, Diss., a.a.O., S. 53 f. m.w.H.; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 70; KUSTER, Basler
Kommentar, N. 12 zu Art. 99 FusG und VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, Fusionsgesetz,
Kommentar, Zürich 2005, N. 6 zu Art. 99 FusG. Demgegenüber versteht BÖCKLI,
Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 35, Rz. 59, die
Organisationsform der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft als "essenziell
privatrechtlich", wobei er konkret für die SBB durchaus auf die Abweichungen
von der Regelung des OR hinweist [S. 38 Rz. 68]).
Das EHRA hat daher Art. 2 lit. c und d FusG nicht verletzt, indem es die
Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts qualifizierte. Die
Beschwerdeführerin fällt nach dem Ausgeführten klar unter den weit gefassten
Begriff desselben. Wie das EHRA in der angefochtenen Verfügung zutreffend
ausführt, ergibt sich sodann schon daraus, dass die Botschaft zum
Fusionsgesetz (a.a.O., S. 4389, Fn. 38) bei der Erläuterung des Begriffs der
Kapitalgesellschaft im Sinne von Art. 2 lit. c FusG ausschliesslich auf
privatrechtliche Literatur verweist, dass nur privatrechtliche
Aktiengesellschaften unter diesen Begriff fallen, nicht dagegen
spezialgesetzliche Aktiengesellschaften des öffentlichen Rechts. Die
beliebig einzelfallbezogene Ausgestaltung von solchen Gesellschaften lässt
deren Gleichsetzung mit privatrechtlichen Aktiengesellschaften nicht zu.
Dies widerspräche der Grundordnung der privatrechtlichen
Gesellschaftsformen, die auf einem Numerus clausus der Formen und den
Grundsätzen des Formenzwangs und der Formenfixierung beruht (vgl.
MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 277).
Erwägung 4
4. Eventualiter - für den Fall, dass die Beschwerdeführerin als Institut
des öffentlichen Rechts qualifiziert werde - rügt sie eine Verletzung von
Art. 22 Abs. 1 SBBG. Diese Bestimmung verweise auf die Vorschriften des OR,
namentlich jene über die Aktiengesellschaft. Zu diesen Vorschriften hätten
zur Zeit des Inkrafttretens des SBBG auch die damaligen Art. 748 und 749 aOR
gezählt. Bei Art. 22 Abs. 1 SBBG handle es sich um eine dynamische, nicht um
eine statische Verweisung. Werde eine Bestimmung, die im OR über das
Aktienrecht aufgestellt war, durch eine neue Bestimmung über dieselbe
Materie ersetzt, so solle diese - und nicht die inzwischen aufgehobene -
angewendet werden. Nachdem die einschlägigen Bestimmungen zur Fusion (Art.
748 f. aOR) gestrichen und durch die entsprechenden Bestimmungen des FusG
ersetzt worden seien, seien folglich nunmehr die entsprechenden neuen
Bestimmungen auf die Fusion der SBB anzuwenden. Dies seien die Art. 3 ff.
FusG und nicht etwa die Art. 99 ff. FusG, denn die Verweisung in Art. 22
Abs. 1 SBBG betreffe nicht das Fusionsgesetz als Ganzes, sondern
ausschliesslich jene Normen des Fusionsgesetzes, welche die Fusion von
Aktiengesellschaften regelten und damit in der Nachfolge der Art. 748 ff.
aOR stünden. Damit werde die Zulässigkeit der vorliegend streitigen Fusion
durch Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG geregelt, der in der direkten Nachfolge von
Art. 748 aOR stehe. Der Gesetzgeber habe nicht die bisher bestehenden
Fusionsmöglichkeiten der SBB
beschneiden wollen, ansonsten er dies im FusG oder durch eine Änderung des
SBBG hätte zum Ausdruck bringen müssen.
4.1 Nach Art. 22 Abs. 1 SBBG gelten für die SBB sinngemäss die
Vorschriften des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft, soweit das
SBBG keine abweichenden Bestimmungen vorsieht.
Mit einer Verweisung verzichtet der an sich zuständige Rechtsetzer auf
eine eigene Regelung unter Bezugnahme auf eine andere, bereits bestehende
Norm. Während bei der statischen (oder starren) Verweisung auf eine
bestimmte Fassung der Verweisregelung verwiesen wird, kommt bei der
dynamischen Verweisung die jeweils geltende Fassung der Verweisregelung zur
Anwendung (vgl. Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsleitfaden, 2. Aufl., Bern
2002, S. 347 f.).
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, handelt es sich bei Art.
22 Abs. 1 SBBG um eine dynamische Verweisung. Es wird ergänzend auf die
Regeln des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft in deren jeweils
geltenden Fassung verwiesen.
4.2 Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des SBBG am 1. Januar 1999 (AS 1998
S. 2853) galten die Art. 748 f. aOR, welche die Fusion einer
Aktiengesellschaft mit einer anderen Aktiengesellschaft erlaubten. Spezielle
Vorschriften für Institute des öffentlichen Rechts bestanden nicht. Kraft
der Verweisung von Art. 22 Abs. 1 SBBG konnte die Beschwerdeführerin somit
gestützt auf Art. 748 f. aOR insbesondere andere Aktiengesellschaften im
Verfahren der Fusion absorbieren, was sie - wie die Beschwerdeführerin
ausführt - im Jahre 2003 mit der Absorption der BLI Bahnhof Luzern
Immobilien AG auch getan hat.
Mit dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes am 1. Juli 2004 (AS 2004 S.
2617, S. 2654) wurden die Art. 748 f. aOR aufgehoben. Damit läuft die
Verweisung von Art. 22 Abs. 1 SBBG auf die Regeln des Obligationenrechts
über die Aktiengesellschaft insofern leer. Entgegen der Meinung der
Beschwerdeführerin treten nicht einfach nur die Art. 3 ff. FusG über die
Fusion von Gesellschaften an die Stelle der Art. 748 f. aOR. Das
Fusionsgesetz regelt die Strukturanpassungstatbestände, die bisher verstreut
und nur unvollständig normiert waren, nunmehr umfassend (WEIBEL, a.a.O., N.
8 zu Art. 1 FusG). Massgebend ist demnach diese umfassende Neuordnung.
Soweit sie für Institute des öffentlichen Rechts Sonderregeln aufstellt,
sind diese zu beachten. Der hier zur Diskussion stehende Vorgang, mithin die
Absorptionsfusion eines privaten Rechtsträgers durch ein Institut des
öffentlichen Rechts, liegt ausserhalb des Anwendungsbereichs
der Art. 3 ff. FusG (ANDREAS C. ALBRECHT, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 4
FusG; Botschaft zum FusG, a.a.O., S. 4481).
Das EHRA hat demnach Art. 22 Abs. 1 SBBG nicht verletzt, indem es die
beantragte Eintragung nicht genehmigte.
Erwägung 5
5. Subeventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, aus Art. 99 Abs.
1 FusG könne kein Verbot von Absorptionsfusionen durch die SBB abgeleitet
werden. Werde die Anwendung der Art. 3 ff. FusG auf die Absorptionsfusion
der SBB mit der EWAG abgelehnt, so sei von einer planwidrigen
Unvollständigkeit des Gesetzes auszugehen. Es sei die klare Absicht des
Gesetzgebers gewesen, neue Möglichkeiten zu schaffen, nicht aber bestehende
aufzuheben.
5.1 Eine Lücke im Gesetz liegt vor, wenn sich eine Regelung als
unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf eine sich stellende
Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich
unhaltbar angesehen werden muss (zum Begriff der Gesetzeslücke bzw. der
planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S.
567 f.; 128 I 34 E. 3b S. 42; 122 I 253 E. 6a S. 255; 121 III 219 E. 1d/aa
S. 225 f.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3.
Aufl., Zürich 1998, S. 47 Rz. 200). Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage
nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn -
mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), ist kein Platz für richterliche
Lückenfüllung (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz. 192; HÄFELIN/HALLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 44 Rz. 143).
5.2 Im vorliegenden Kontext geht die Berufung der Beschwerdeführerin auf
eine Gesetzeslücke bzw. eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes von
vornherein fehl. Es trifft wohl zu, dass der Gesetzgeber mit dem
Fusionsgesetz die Möglichkeiten für Umstrukturierungsvorgänge erweitern
wollte. In der Botschaft zum FusG (a.a.O., BBl 2000 S. 4354) wird das Ziel
des unterbreiteten Gesetzes wie folgt umschrieben:
"In der Zeit eines raschen wirtschaftlichen Wandels will der Entwurf zum
Fusionsgesetz mit der Schaffung neuer privatrechtlicher Optionen eine
grössere Beweglichkeit in der rechtlichen Organisation von Unternehmen,
Vereinen und Stiftungen ermöglichen. Er soll Lücken des geltenden Rechts
schliessen und durch klare gesetzliche Grundlagen für die Anpassung der
rechtlichen Unternehmensstrukturen die erforderliche Rechtssicherheit
und Transparenz gewährleisten. Die neuen Vorschriften erweitern
in beachtlicher Weise die Handlungsmöglichkeiten und erleichtern die
Anpassung der Rechtsformen der Unternehmen an veränderte Bedürfnisse,
ohne die Interessen der Gläubigerinnen und Gläubiger, der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie der Personen mit
Minderheitsbeteiligungen zu vernachlässigen. Der Entwurf sieht weiter
auch dringend benötigte gesetzliche Grundlagen für die Überführung
öffentlich-rechtlicher Institute in privatrechtliche Rechtsformen vor."
Hingegen blieb der umgekehrte Vorgang in der abschliessenden Regelung der
privatrechtlich zulässigen Strukturanpassungen bewusst ausgeklammert (WAGNER
PFEIFER/GELZER, a.a.O., N. 2 Bem. vor Art. 99-101 FusG). Die Botschaft führt
dazu aus (a.a.O., BBl 2000 S. 4481):
"Der umgekehrte Vorgang der Übernahme eines privatrechtlichen
Rechtsträgers durch ein Institut des öffentlichen Rechts und die
Umwandlung eines privatrechtlichen Rechtsträgers in ein Institut des
öffentlichen Rechts (Verstaatlichung) liegt ausserhalb des
Regelungsbereichs des vorliegenden Entwurfs (ebenso die Fusion zwischen
öffentlich-rechtlichen Rechtsträgern). Was die Vornahme des (rein
privatrechtlichen) Rechtsübergangs betrifft, steht jedoch für alle diese
Vorhaben die Vermögensübertragung zur Verfügung.
Auch für Institute des öffentlichen Rechts gilt grundsätzlich der
Numerus clausus sowohl für die Wahl einer Rechtsform des Privatrechts
als auch bezüglich der Form der Strukturänderung (Fusion, Umwandlung und
Vermögensübertragung). Zur Wahrung der Transparenz und der
Rechtssicherheit müssen die angestrebte Rechtsform und die Form der
Strukturänderung grundsätzlich den Vorgaben des Obligationenrechts und
dieses Gesetzes entsprechen. Können diese Vorgaben nicht erfüllt werden,
steht es dem Bund und den Kantonen offen, durch spezialgesetzliche
öffentlich-rechtliche Regelungen Umstrukturierungen innerhalb des
Rahmens des öffentlichen Rechts vorzunehmen. Entsprechende Rechtsformen
und Vorgänge unterstehen dem vorliegenden privatrechtlichen Gesetz
nicht."
Nachdem die vorliegend strittigen Vorgänge nicht Regelungsgegenstand des
Fusionsgesetzes bilden und - angesichts der vom Gesetzgeber beanspruchten
Verfassungsgrundlage zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts (Art.
122 Abs. 1 BV) - auch nicht bilden konnten, entfällt die Annahme einer
Gesetzeslücke von vornherein. Dass der Beschwerdeführerin als Institut des
öffentlichen Rechts die Übernahme einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft
durch Absorptionsfusion verwehrt ist, rührt nicht aus einer planwidrigen
Unvollständigkeit des Fusionsgesetzes, sondern folgt aus der
öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der Organisationsform der
Beschwerdeführerin.