BGE 132 III 24
Urteilskopf
132 III 24
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. A. und B. gegen C.
(Berufung)
4C.177/2005 vom 31. August 2005
Regeste
Mietvertrag; Gültigkeit einer Vereinbarung über Akontozahlungen, welche
die tatsächlich anfallenden Nebenkosten wesentlich unterschreiten (Art. 18
und 257a Abs. 2 OR).
Für die Vereinbarung von Akontozahlungen betreffend die Nebenkosten gilt
im Rahmen der Regeln des Obligationenrechts die Vertragsfreiheit. Ob die
Mieterschaft darauf vertrauen darf, dass die Akontozahlungen ungefähr den
tatsächlich anfallenden Nebenkosten entsprechen, ist nach den Umständen des
Einzelfalles zu entscheiden (E. 2-6).
Sachverhalt ab Seite 24
A.
A.a Die Eheleute A. und B. (Kläger) mieteten am 11. August 1997 von D.
eine 5-Zimmer Wohnung an der Strasse X. in Y. auf den 1. Oktober 1997 zu
einem Nettomietzins von Fr. 2'950.- pro Monat.
Für die Nebenkosten (Heizung, Warmwasser, Treppenhausreinigung, Antennen-
und Kabelfernsehgebühren, Hauswartung, Liftservice, Wasser, Abwasser,
allgemeiner Strom sowie Grundgebühr Kehricht) wurden monatliche
Akontozahlungen von Fr. 150.- vereinbart. Auf den 1. Oktober 2001 wurde der
Nettomietzins auf Fr. 3'150.- erhöht, die monatlichen Akontozahlungen aber
bei Fr. 150.- belassen. Der Mietvertrag endete am 31. März 2003.
A.b Durch die vom Vermieter beauftragte Liegenschaftenverwaltung erhielten
die Kläger während des ganzen Mietverhältnisses jährlich die Abrechnungen
über die Nebenkosten. Die erste Nebenkostenabrechnung für den Zeitraum vom
1. April 1997 bis zum 31. März 1998 blieb unangefochten. Über die folgende
Abrechnung schlossen die Parteien nach Anfechtung durch die Mieter vor der
zuständigen Schlichtungsbehörde einen Vergleich. Darin erklärte sich der
Vermieter bereit, "die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 1998/1999 (...) neu
zu erstellen", und er verpflichtete sich, "einen neuen Verteilschlüssel
berechnen zu lassen, der insbesondere auch die Problematik des
Wasserverbrauchs der Dachterasse sowie der 2-Zimmerwohnung im UG angemessen
berücksichtigt". Dieser neue Verteilschlüssel sollte gemäss dem Vergleich
auch auf die Abrechnung 2000/2001 angewendet werden.
A.c Die effektiven Nebenkosten beliefen sich jeweils auf mehr als das
Doppelte (rund 210-260 %) der geleisteten Akontozahlungen. Die Kläger
bezahlten zwar die betreffenden Rechnungen, verlangten hernach aber die
Rückzahlung des 20 % ihrer Akontozahlungen übersteigenden Betrages für die
Abrechnungsperioden 1998/ 1999 bis 2002/2003, den sie auf Fr. 10'143.-
bezifferten. Dafür belangten sie C. als Rechtsnachfolgerin des mittlerweile
verstorbenen Vermieters zunächst vor der Schlichtungsbehörde und mit Klage
vom 4. Juni 2004 vor dem Mietgericht des Bezirks Zürich. Der
Mietgerichtspräsident als Einzelrichter wies die Klage am 18. Januar 2005
ab. Er hielt die Forderung für materiell unbegründet und zudem mit Ausnahme
der auf die letzte Mietperiode (April 2002 bis März 2003) entfallenden
Rückforderung im Betrag von Fr. 2'064.- für verjährt.
A.d Die von den Klägern erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons
Zürich am 23. März 2005 unter Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides
ab.
B.- Die Kläger beantragen dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung,
den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 23. März 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihnen Fr.
10'143.25 zu bezahlen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Die Kläger haben die einzelnen Nebenkostenabrechnungen als solche
nicht kritisiert. Dagegen vertreten sie den Standpunkt, sie hätten sich nach
Treu und Glauben darauf verlassen dürfen, dass die vertragsgemäss
geleisteten Akontozahlungen den tatsächlich anfallenden Nebenkosten ungefähr
entsprechen würden. Diese hätten dann aber den ausgeschiedenen Akontobetrag
massgeblich überstiegen und seien nicht geschuldet, soweit sie eine auf
15-20 % anzusetzende Toleranzgrenze überschritten, analog der Regelung im
Fall der Überschreitung des werkvertragsrechtlichen Kostenvoranschlages. Die
kantonalen Gerichte haben diese Rechtsauffassung verworfen. Wie es sich
damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
Erwägung 3
3.
3.1 Nach Art. 257a Abs. 2 OR dürfen Nebenkosten dem Mieter nur dann
gesondert belastet werden und sind nicht im Nettomietzins inbegriffen, wenn
die Parteien dies ausdrücklich so vereinbart haben. Eine entsprechende
Vereinbarung kann vorsehen, dass die ausdrücklich bezeichneten Nebenkosten
mit einer Pauschale abgegolten werden oder dass sie mindestens einmal
jährlich abgerechnet werden, wobei der Mieter in der Regel Akontozahlungen
leistet (BGE 121 III 460 E. 2a/aa S. 462; vgl. HIGI, Zürcher Kommentar, N.
19 f. zu Art. 257a-257b OR). Erhebt der Vermieter die Nebenkosten aufgrund
einer Abrechnung, muss er diese jährlich mindestens einmal erstellen und dem
Mieter vorlegen (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete
und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen [VMWG; SR 221.213.11]). Erhebt er
sie pauschal, muss er auf die Durchschnittswerte dreier Jahre abstellen
(Art. 4 Abs. 2 VMWG).
3.2 Leistet der Mieter entsprechend der ordnungsgemäss erstellten
jährlichen Abrechnung Nachzahlung, erfüllt er damit seine ursprüngliche
vertragliche Pflicht zur Übernahme der Nebenkosten. Eine Vertragsänderung
ist damit nicht verbunden. Die Berufung der Kläger auf BGE 121 III 460 E. 3b
und auf Art. 18 VMWG hilft ihnen daher nicht weiter. Der erwähnte Entscheid
hatte eine einseitige
Mietvertragsanpassung zum Gegenstand. Das Bundesgericht hatte sich über die
formellen und materiellen Voraussetzungen (Art. 269d OR) einer dem Mieter
als Mietzinserhöhung angekündigten Änderung des vereinbarten Zahlungssystems
von einer Pauschalmiete in eine Nettomiete mit Akontozahlungen
auszusprechen. Art. 18 VMWG schreibt dem Vermieter vor, bei nicht
vollständiger Ausschöpfung der zulässigen Mietzinsanpassung den Vorbehalt in
Franken oder in Prozenten des Mietzinses festzulegen. Der Umstand, dass
einseitige Vertragsänderungen im laufenden Mietverhältnis in Abweichung vom
Grundsatz pacta sunt servanda zulässig sind, ruft nach besonderen
Schutzvorschriften zugunsten des Mieters. Mit dieser Konstellation hat die
von allem Anfang an getroffene Vereinbarung über die Modalitäten der Zahlung
der Nebenkosten nichts gemein. Fehlt es an einer Analogie der
Interessenlage, lässt sich die von den Klägern angestrebte analoge
Rechtsanwendung nicht rechtfertigen.
3.3 Die Kläger ziehen sodann zur Untermauerung ihres Rechtsstandpunkts
auch vor Bundesgericht Art. 4 Abs. 2 VMWG heran. Die Vorschrift, dass
pauschal erhobene Nebenkosten nach dem Durchschnittswert dreier Jahre
festzusetzen sind, soll verhindern, dass sich die Pauschale allzu weit von
den tatsächlichen Kosten entfernt (LACHAT/STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die
Praxis, 4. Aufl., S. 220). Sie stellt einen gewissen Ausgleich dafür dar,
dass mit der Zulassung der Pauschalierung der Nebenkosten vom Grundsatz
abgewichen wird, dass der Vermieter dem Mieter nur solche Kosten weiter
belasten darf, die er tatsächlich aufgewendet hat (HIGI, a.a.O., N. 19 zu
Art. 257a-257b OR). Für die Antwort auf die Frage, ob der Mieter ungeachtet
der konkreten Umstände zur Annahme berechtigt ist, die Akontozahlungen
würden die Nebenkosten mehr oder weniger decken, lässt sich daraus nichts
gewinnen. Im Übrigen wird insoweit auf die zutreffende Erwägung im
angefochtenen Urteil verwiesen.
Erwägung 4
4. In welchem Verhältnis die vereinbarten Akontozahlungen zu den
tatsächlich anfallenden Nebenkosten stehen müssen, ist weder in einer
zwingenden noch in einer dispositiven Vorschrift des Mietrechts geregelt,
wie sich aus den bisherigen Darlegungen ergibt. Damit gilt in dieser
Hinsicht im Rahmen der allgemeinen Regeln des Obligationenrechts die
Vertragsfreiheit.
Vertragliche Vereinbarungen sind, wenn ein übereinstimmender wirklicher
Parteiwille nicht ermittelt werden kann (Art. 18 Abs. 1
OR), aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem
Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen
vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden
durften und mussten (BGE 130 III 417 E. 3.2 S. 424 f.; 122 III 420 E. 3a S.
424, je mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist insbesondere der vom
Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in
guten Treuen verstehen durfte und musste (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N.
370 ff., insbesondere N. 384 zu Art. 18 OR). Es handelt sich um eine
Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei prüft.
Gebunden ist es dagegen an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
darüber, was die Parteien dachten, wussten oder wollten (BGE 130 III 417 E.
3.2 S. 424 f. mit Hinweisen).
Erwägung 5
5.
5.1 Der Begriff "Akontozahlung" deutet darauf hin, dass es sich bei den
unter diesem Titel erbrachten monatlichen Leistungen bloss um vorläufige
Zahlungen handelt, die gemäss korrekt zu erfolgender Abrechnung an die
jährlich aufgelaufenen und vom Mieter vertragsgemäss geschuldeten
Nebenkosten anzurechnen sind. Die Vereinbarung der Akontozahlung unter
Abrechnungspflicht muss deshalb nach Treu und Glauben dahingehend ausgelegt
werden, dass die Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und dem
durch die Abrechnung festgestellten effektiven vertraglichen Anspruch
auszugleichen ist, sei es durch einen Nachschuss des Schuldners oder eine
Rückleistung des Gläubigers.
5.1.1 Abreden über Akontozahlungen der Nebenkosten dienen vornehmlich
dazu, hohe Zahlungen des Mieters zu verhindern und dadurch das Inkassorisiko
des Vermieters zu verringern (PETER FERTIG, Offene Fragen bei den
Nebenkosten, mp 1999 S. 73). Sie sind im Mietvertrag dadurch gekennzeichnet,
dass der Gesamtbetrag im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt ist und
von einer Abrechnungsperiode zur anderen variiert, was nur zum einen Teil
auf die Instabilität der Kosten der betroffenen Drittleistungen
zurückzuführen ist. Zum anderen Teil spielt das unterschiedliche
Verbraucherverhalten sowohl der Mieter untereinander als auch eines und
desselben Mieters im Laufe der Zeit eine Rolle (z.B. Warmwasserverbrauch,
Heizung). Über diese Faktoren hat der Vermieter bei der Festsetzung des
Akontobetrages keinen Überblick, was auch der Mieter ohne Weiteres erkennen
kann. Obschon mancher Mieter bei Abschluss eines Mietvertrages vermuten mag,
dass die Akontozahlungen
zur Tilgung der aus den Nebenkosten zu erwartenden Schuld ausreichen werden,
ist diese Erwartung im Hinblick auf die erkennbaren Unsicherheiten ohne
besondere Zusicherung seitens des Vermieters nicht berechtigt und kann nicht
bewirken, dass er den übersteigenden Betrag nicht oder nicht in vollem
Umfang zu tragen hätte. Falls die Beschränkung der Nebenkosten auf einen
bestimmten Betrag für einen Mietinteressenten eine notwendige Bedingung für
den Abschluss des Mietvertrages darstellt, ist ihm zuzumuten, sich
diesbezüglich zu vergewissern. Andernfalls ist der Vermieter umso weniger zu
entsprechender Aufklärung von sich aus verpflichtet, je höher der
Nettomietzins und je geringer sich im Verhältnis dazu die zu erwartende
Nachzahlung ausnimmt. Da im Mietrecht die Parteien frei sind, für die vom
Mieter zu übernehmenden Nebenkosten Akontozahlungen zu vereinbaren oder
nicht, muss auch zulässig sein, vom Mieter nur eine tief bemessene
Akontozahlung zu verlangen, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte. Die für
diesen Fall von den Klägern angestrebte Verwirkung des Restanspruchs liefe
darauf hinaus, zu verhindern, dass sich der Vermieter mit geringen
Akontozahlungen begnügt und die Nebenkosten auf diese Weise zugunsten des
Mieters vorfinanziert. Eine derartige Lösung würde einen Eingriff in die
Vertragsfreiheit bedeuten, die sich letztlich zum Nachteil des Mieters
auswirkt. Sie entbehrt jeglicher Rechtsgrundlage. Die von den Klägern
postulierte Typisierung der Akontovereinbarungen über die Mietnebenkosten
lässt sich aus den dargelegten Gründen nicht mit dem Schutz des Vertrauens
des Mieters bezüglich der Höhe der effektiv zu zahlenden
Nebenkostenforderung begründen. Vielmehr hat die normative Auslegung der
betreffenden Abreden ausschliesslich aufgrund der konkreten Verhältnisse zu
erfolgen.
5.1.2 Die im Werkvertragsrecht geregelten Rechtsfolgen der Überschreitung
eines "ungefähren Kostenansatzes" gemäss Art. 375 Abs. 1 OR treten nur ein,
wenn der Unternehmer dem Besteller eine Kostenschätzung im Sinne eines
Richtpreises gegeben hat und dieser Kostenvoranschlag bei Vertragsschluss
als Geschäftsgrundlage diente (ZINDEL/PULVER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N.
1-4 zu Art. 375 OR). Kein ungefährer Kostenansatz im Sinne dieser Bestimmung
ist dagegen verabredet, wenn die Parteien lediglich vereinbart haben, der
Preis sei nach Aufwand des Unternehmers zu berechnen (ZINDEL/PULVER, a.a.O.,
N. 8 zu Art. 374 OR). Da die Höhe der Akontozahlungen aber nicht generell
die Zusicherung eines
ungefähren Kostenansatzes darstellt (vgl. E. 5.1.1 hiervor), fehlt es an
diesen Voraussetzungen für die analoge Anwendung werkvertraglicher Regeln,
wie sie im bereits erwähnten Urteil der Einzelrichterin des Zivilgerichts
Basel-Stadt befürwortet wird (ebenso FERTIG, a.a.O., S. 76). Sieht der
Mietvertrag vor, dass der Mieter die Nebenkosten zu tragen und daran
monatliche Anzahlungen zu leisten hat, über die der Vermieter jährlich
abrechnen muss, ist für den Mieter klar ersichtlich, dass er für die
Nebenkosten grundsätzlich zahlungspflichtig ist, und zwar nach Massgabe des
Verbrauchs (a.A. WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 257b OR).
Im Übrigen beurteilt sich die Frage, ob ein Kostenvoranschlag vorliegt, auch
im Werkvertragsrecht nach den konkreten Umständen. Dass Art. 373 Abs. 1 OR
als analog anwendbare werkvertragliche Regel von vornherein ausser Betracht
fällt, bedarf keiner weiteren Erörterung, kann doch im Hinblick auf die
getroffene Abrechnungsabrede keine Rede davon sein, die Parteien hätten die
Vergütung "zum voraus genau bestimmt" (Art. 373 Abs. 1 OR).
5.2 Nach dem Gesagten besteht kein Anlass für eine Vermutung, wonach die
Akontozahlungen den jährlich für die Nebenkosten geschuldeten Betrag
ungefähr decken. Besondere Umstände, welche die Kläger hätten zur Annahme
berechtigen können, sie seien nur verpflichtet, für Nebenkosten etwa den
jährlichen Gesamtbetrag ihrer Akontozahlungen zu leisten, machen die Kläger
nicht geltend und sind nicht ersichtlich.
Erwägung 6
6.
6.1 Auch die weiteren Einwände der Kläger verfangen nicht.
6.1.1 Um einen vorbehaltenen Nebenpunkt, über den das Gericht nach der
Natur des Geschäfts zu entscheiden hat (Art. 2 Abs. 2 OR), kann es sich
hinsichtlich der Zahlung der Nebenkosten schon darum nicht handeln, weil aus
dem angefochtenen Urteil in tatsächlicher Hinsicht nicht hervorgeht, dass
die Parteien diesen Punkt besprochen, darüber aber keinen Konsens gefunden
hätten (vgl. zum Begriff des Vorbehalts BUCHER, Basler Kommentar, 3. Aufl.,
N. 4 zu Art. 2 OR). Zudem hat der erstinstanzliche Richter in diesem
Zusammenhang zutreffend festgehalten, dass auch über diesen Punkt eine
Einigung zustande gekommen sei. Die Parteien hätten vorgesehen, dass an die
Nebenkosten monatlich Fr. 150.- akonto bezahlt und jährlich über diese exakt
abgerechnet werde. Soweit sich die Kläger auf einen versteckten Dissens
berufen, gehen sie sinngemäss selbst davon aus, dass dieser nicht zu einer
Vertragsauflösung
führen würde. Damit greift wiederum die normative Vertragsauslegung, die
aufgrund der konkreten Umstände erfolgen muss (E. 5.1.2 und 5.2 hiervor).
6.1.2 Die Kläger werfen der Vermieterschaft wie bereits im kantonalen
Verfahren culpa in contrahendo vor. Die daraus abgeleitete Haftung beruht
auf der Überlegung, dass die Parteien sich während der Vertragsverhandlungen
nach Treu und Glauben zu verhalten haben. Mit dem Eintreten in Verhandlungen
ergeben sich zwangsläufig gegenseitige Verpflichtungen (BGE 121 III 350 E.
6c S. 354 mit Hinweisen). Dazu gehört insbesondere, dass die Parteien
einander in gewissem Masse über Tatsachen unterrichten, die den Entscheid
der Gegenpartei über den Vertragsschluss oder dessen Bedingungen
beeinflussen können (BGE 105 II 75 E. 2a S. 80).
Die Kläger lasten dem Rechtsvorgänger der Beklagen als
haftungsbegründendes Verschulden an, dass er sie in den
Vertragsverhandlungen nicht von sich aus darauf hingewiesen habe, dass er
nur für einen Teil der mutmasslich anfallenden jährlichen Nebenkosten
monatliche Anzahlungen verlangen werde. Indem sie zur Begründung anführen,
sie hätten die Wohnung nicht erhalten, wenn sie sich ihrerseits nach der
effektiven Höhe erkundigt hätten, geben sie zu erkennen, dass sie
diesbezüglich Zweifel hegten, was sich wiederum nicht mit ihrem Argument
verträgt, sie hätten mit Nebenkosten im Umfang der Akontozahlungen
gerechnet. Ins Gewicht fällt indes, dass die Kläger nach den für das
Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die
Nebenkostenabrechnungen, die stets mehr als das Doppelte ihrer
Vorauszahlungen ausmachten, jahrelang anstandslos bezahlten. Daraus durfte
die Vermieterschaft auf Genehmigung schliessen, wie auch immer sich die
Vertragsverhandlungen gestaltet haben mögen. Wenn die Kläger nach Jahr und
Tag darauf zurückkommen wollen, handeln sie ihrerseits treuwidrig. Im
Übrigen wurde bereits erörtert, dass es für den Mieter einen finanziellen
Vorteil bedeutet, geringe Anzahlungen leisten zu müssen. Davon durfte auch
der Vermieter ausgehen. Ein entsprechender Aufklärungsbedarf war für ihn
nicht erkennbar, weshalb er insoweit keine Informationspflicht verletzt hat.
6.1.3 Nach dem erstinstanzlichen Urteil, das die Vorinstanz durch
Verweisung zu seinem Eigenen gemacht hat, liegt in der Abmachung, eines
monatlichen Akontobetrages von Fr. 150.- für die Nebenkosten keine Angabe
über einen Preis, da bei der Akontozahlung definitionsgemäss erst nach
Vorliegen der Abrechnung feststeht,
wie viel für die vom Vermieter erbrachte und vom Verbraucherverhalten der
Mieter abhängige Leistung entrichtet werden muss. Demgegenüber steht ein
Preis von vornherein fest und muss nicht mittels einer Abrechnung ermittelt
werden. Die kantonalen Gerichte lehnten es daher ab, auf eine Irreführung
über den Preis der Wohnung im Sinne von Art. 3 lit. b UWG zu schliessen.
Die Kläger wenden dagegen in der Berufung ein, die Vermieterschaft habe
das Mietobjekt zu einem Bruttomietzins (Nettomietzins inkl. Nebenkosten) von
Fr. 3'100.- ausgeschrieben, obwohl der Vermieter gewusst habe, dass dem
Mieter monatlich effektiv Kosten von Fr. 3'300.- anfallen würden. Wie die
Wohnung ausgeschrieben war, geht indessen aus dem angefochtenen Urteil nicht
hervor, und die Kläger erheben keine ausreichend substanziierten
Sachverhaltsrügen gemäss Art. 63 oder Art. 64 OG, weshalb auf diese
Behauptung nicht weiter einzugehen ist. Im Übrigen zeigen die Kläger nicht
auf und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Erwägungen der kantonalen
Gerichte gestützt auf den festgestellten Sachverhalt gegen Bundesrecht
verstossen sollen.