BGE 131 I 467
Urteilskopf
131 I 467
47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S.
X. gegen Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt (Staatsrechtliche Beschwerde)
2P.311/2004 vom 31. August 2005
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 lit. b BGFA
(Anwaltsgesetz); § 8 des Basler Advokaturgesetzes vom 15. Mai 2002;
richterliche Überprüfung von Berufszulassungsprüfungen (Anwaltspatent).
Unterscheidung bei Berufszulassungsprüfungen zwischen formellen Fragen der
Rechtmässigkeit des Verfahrens und materiellen Fragen einer Prüfung (E.
2.7).
Keine Anwendung der Konvention mangels (justiziabler) "Streitigkeit" im
Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Prüfungen, soweit zur Berufsausübung
notwendige Kenntnisse und Erfahrungen zu beurteilen sind (E. 2.9).
Willkür bei der Bewertung einer schriftlichen Hausarbeit (E. 3.1-3.2).
Jeder Kanton kann die Anforderungen für den Erwerb des kantonalen
Anwaltspatentes selbst festlegen (E. 3.3). Ausreichende gesetzliche
Grundlage im BGFA bzw. Basler Advokaturgesetz für die als Teil der Prüfung
verlangte 14-tägige Hausarbeit (E. 3.4).
Sachverhalt
A.- Das Advokaturexamen in Basel-Stadt kann nur einmal wiederholt werden.
X., Lizentiat der Rechte, trat im Jahr 2004 zum zweiten Mal zur Prüfung an.
Am 9. November 2004 eröffnete ihm die Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt,
dass er nicht zu den mündlichen Prüfungen zugelassen werde, da sowohl seine
vierzehntägige Hausarbeit als auch die zweite Klausur als ungenügend
bewertet worden waren.
B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. Dezember 2004 beantragt X. dem
Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen,
ihn zu den mündlichen Prüfungen zuzulassen bzw. ihm ein kantonales
Rechtsmittel zu gewähren. Er rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101), weil ihm kein kantonales Rechtsmittel zur
Verfügung stehe. In Bezug auf die Hausarbeit macht er Willkür bei der
Bewertung, Verletzung der Rechtsgleichheit, fehlende gesetzliche Grundlage
bzw. fehlende Delegationsnorm im Advokaturgesetz und Unverhältnismässigkeit
geltend.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf
einzutreten ist.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid der
Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt sei letztinstanzlich; wenn kein
Rechtsmittel bei einem unabhängigen Gericht dagegen erhoben werden könne,
verletze dies Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 BV. Disziplinarstreitigkeiten, die
zur Einstellung der Berufsausübung führen könnten, gälten als zivilrechtlich
im Sinn von Art. 6 EMRK. Ein Zivilstreit im Sinn der Strassburger Organe
liege vor, wenn sich die Streitigkeiten auf den Stand der zivilrechtlichen
Ansprüche und Verpflichtungen auswirke. Gerade weil ein Zivilrecht zur
Diskussion stehe, falle das Bewilligungsverfahren bei einer Erwerbstätigkeit
unter Art. 6 EMRK.
2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Anspruch auf
gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 6 EMRK bereits im kantonalen Verfahren
geltend gemacht worden sein, andernfalls ein Verzicht auf diese Rüge
angenommen wird (vgl. BGE 123 I 87 E. 2b S. 89 mit Hinweis; bestätigt im
Urteil 1P.188/2005 vom 14. Juli 2005, E. 2.4). Das gilt selbst dann, wenn
die kantonale Gesetzgebung die Zuständigkeit eines Gerichts nicht vorsieht.
Ob der Beschwerdeführer nach Eröffnung des negativen Prüfungsentscheids die
Prüfungsbehörde um eine Rechtsmittelbelehrung für das zuständige kantonale
Gericht hätte ersuchen oder sich direkt mit einem Rechtsmittel an das in
Betracht fallende kantonale Gericht (das Appellationsgericht als
Verwaltungsgericht) hätte wenden sollen, kann vorliegend offen bleiben, weil
- wie zu zeigen sein wird - Art. 6 Ziff. 1 EMRK hier nicht anwendbar ist.
2.3 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 30 BV geltend
macht, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1
lit. a OG nicht.
2.4 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass
Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ("des
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil";
"determinations of civil rights and obligations") oder über eine gegen sie
erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen
Gericht beurteilt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts
sind die von der Konvention verwendeten Begriffe entsprechend der Praxis der
Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention auszulegen (vgl. BGE 129 I
207 E. 3 S. 210; 128 I 346 E. 3.2 S. 351; 127 II 306 E. 5 S. 309; 125 I 209
E. 7a S. 215 f.).
2.5 Der Begriff der "civil rights" umfasst nicht nur zivilrechtliche
Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern auch Verwaltungsakte einer
hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich in Rechte und
Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl. BGE 121 I 30 E. 5c
S. 34 mit Hinweisen). Zivilrechtlichen Charakter können daher auch solche
Entscheidungen haben, mit denen einer Person die Erlaubnis zur Ausübung
eines Berufs verweigert oder entzogen wird (vgl. Urteile des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte
[nachfolgend: Gerichtshof] i.S. De Moor vom 23. Juni 1994, Serie A, Bd.
292-A, Ziff. 43; i.S. Kraska vom 19. April 1993, Serie A, Bd. 254-B, Ziff.
23 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.4/ 1999 vom 16. Juni 1999, publ. in:
ZBl 101/2000 S. 665, E. 6b). Unter den Begriff der zivilrechtlichen
Ansprüche fällt auch der Widerruf einer Berufsausübungsbewilligung (vgl.
Urteile i.S. Albert und Le Compte vom 10. Februar 1983, Serie A, Bd. 58,
Ziff. 27/ 28; i.S. Le Compte, van Leuven und De Meyere vom 23. Juni 1981,
Serie A, Bd. 43, Ziff. 46 ff.), namentlich für Anwälte (Urteile i.S. De
Moor, a.a.O., Ziff. 42 bis 47; i.S. H. gegen Belgien vom 27. November 1987,
Serie A, Bd. 127-B, Ziff. 44 ff.), ebenso der disziplinarische Entzug der
Bewilligung zur Ausübung eines freien Berufs (BGE 123 I 87 E. 2a S. 88 mit
Hinweisen).
2.6 Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass bei Berufszulassungsprüfungen
einerseits die Rechtmässigkeit des Verfahrens oder andererseits die Frage,
ob der Kandidat den gesetzlichen Vorschriften entspricht und die
erforderlichen Kenntnisse aufweist, streitig sein könnten. Letztere Fragen
seien nur bedingt justiziabel. Insbesondere nähere sich die Beurteilung der
erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen einem Examen im schulischen oder
universitären Bereich. Gemäss Gerichtshof entfernt sich die Beurteilung von
Kenntnissen und Erfahrungen, die erforderlich sind, um einen bestimmten
Beruf unter Führung eines bestimmten Titels auszuüben, von der üblichen
Aufgabe eines Richters in einem solchen Mass, dass die Garantien des Art. 6
EMRK insoweit nicht greifen können und mithin diesbezüglich keine
"Streitigkeit" (frz. "contestation") im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gegeben
ist (Urteile i.S van Marle vom 26. Juni 1986, Serie A, Bd. 101, Ziff. 34
ff.; i.S. San Juan vom 28. Februar 2002, Recueil CourEDH 2002-III S. 523
ff.; vgl. die Kritik bei RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale
Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 266 f.). Im Einzelnen hat die
Kommission bestätigt, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Maturitätsprüfungen
(Entscheid vom 10. Januar 1991, publ. in: VPB 55/1991 Nr. 45), auf
Universitätsexamen (Entscheid vom 1. Oktober 1985, publ. in: VPB 50/1986 Nr.
96) und auf die Beurteilung von Habilitationsschriften nicht anwendbar ist
(Entscheid vom 2. März 1994, publ. in: Österreichische Juristen-Zeitung
49/1994 S. 709 f.). Im Fall van Marle bejahte die unterlegene Minderheit des
Gerichtshofs die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK u.a. deshalb, weil
die streitige Prüfung für das Recht der Beschwerdeführer ausschlaggebend
war, ihren Beruf überhaupt weiterhin auszuüben und ihren bisherigen Titel
weiter zu verwenden.
2.7 Das Bundesgericht hat aus dieser Praxis der Strassburger Organe den
Schluss gezogen, dass Prüfungsentscheide grundsätzlich keine
zivilrechtlichen Streitigkeiten im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffen,
jedenfalls soweit sie nicht der Erlaubnis oder Verweigerung zur Ausübung
eines bestimmten Berufs gleichkommen. Entsprechend hat es namentlich
universitäre Prüfungen und Promotionen, die nicht in unmittelbarem
Zusammenhang mit der Frage der Berufszulassung oder -ausübung stehen, vom
Anwendungsbereich der Konvention ausgeschlossen (vgl. BGE 128 I 288 E. 2.7
S. 294; Urteile 1P.4/1999 vom 16. Juni 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 665,
E. 6b und c; 2P.420/1997 vom 17. April 1998, E. 2; 2P.101/1996 vom 8.
Oktober 1996, E. 1c).
Auch die Verweigerung einer Bewilligung zur erstmaligen Berufsausübung
kann in den Anwendungsbereich der Konvention fallen (vgl. Urteile De Moor,
a.a.O., Ziff. 42; H. gegen Belgien, a.a.O.), wobei aber in den fraglichen
Urteilen des Gerichtshofs nicht die Beurteilung der beruflichen Eignung im
Rahmen einer Prüfung in Frage stand. Das Bundesgericht hat im Urteil
2P.102/1995 vom 10. November 1995, E. 2, ausführlich auf die Schwierigkeiten
namentlich der kantonalen Umsetzung hingewiesen, wenn Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf sämtliche Berufszulassungsprüfungen angewendet würde, konnte die Frage
jedoch dort wie auch in späteren Fällen offen lassen.
Soweit das Bundesgericht im Zusammenhang mit Notariats- oder
Anwaltspatenten den zivilrechtlichen Charakter einer Streitigkeit im Sinn
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht hat, ging es immer um die Beschränkung einer
bereits bestehenden Tätigkeit (Entzug des Notariatspatents im Kanton
Neuenburg: Urteil 2P.198/1993 vom 22. November 1993; Entzug einer
Bewilligung zur Ausübung des freien Notariats im Kanton Graubünden: BGE 123
I 87; vorübergehende Einstellung eines Zürcher Anwalts im Beruf: BGE 126 I
228).
Es äusserte im Fall 2P.29/1996 vom 29. November 1996, E. 2, Zweifel, ob
die Konvention bei Anwaltsprüfungen überhaupt zur Anwendung kommt, und
lehnte im Urteil 2P.179/2001 vom 30. November 2001, E. 5b, betreffend eine
Anwaltsprüfung im Kanton Tessin die Bewertung von gerügten Verletzungen, die
im Wesentlichen
formaler Natur waren, ab, weil dies eine materielle Überprüfung des
umstrittenen Examens vorausgesetzt hätte. Da der Kandidat noch eine weitere
Wiederholungsmöglichkeit hatte und deshalb im konkreten Fall nicht endgültig
vom Berufszugang ausgeschlossen war (vgl. BGE 109 Ia 214 E. 3b S. 216 f.),
blieb die Frage der Konventionsanwendung auch hier offen.
Da Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Streitigkeiten, die das öffentlichrechtliche
Dienstverhältnis zwischen dem Notar, der hoheitliche Funktionen ausübt (vgl.
dazu BGE 129 I 207), und dem Staat betreffen, prinzipiell keine Anwendung
findet, gilt das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch für die vom
Gesetz für Notare vorgesehene Fähigkeitsprüfung (Urteil 2P.110/2002 vom 6.
August 2003, E. 4.2.3).
2.8 Die Lehre äussert sich unterschiedlich zum Thema. Für MARK VILLIGER
(Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999,
S. 243 f., N. 381) ist die Unterscheidung zwischen Wiederaufnahme einer
suspendierten Berufstätigkeit und der erstmaligen Aufnahme einer Berufs-
oder Gewerbetätigkeit tendenziell überholt und beides unter Art. 6 EMRK zu
subsumieren (ebenso: ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche
Beurteilung "zivilrechtlicher" Streitigkeiten im Bereich des
Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art.
6 EMRK, AJP 1994 S. 33 Fn. 126). RAINER J. SCHWEIZER (Die schweizerischen
Gerichte und das europäische Recht, ZSR 112/ 1993 S. 678 Fn. 463) hält die
Anwendung der Konvention für Fachprüfungen zur Berufsausübung für
vertretbar. Nach ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN (Die Europäische
Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 144) liegt
demgegenüber keine Streitigkeit im Sinn der Konvention vor, wenn es um die
Qualifikation der beruflichen Eignung im Rahmen einer Prüfung geht (ähnlich
mit differenzierter Argumentation: RUTH HERZOG, a.a.O., S. 260/261 und
266/267).
2.9 Anzuknüpfen ist an diese bereits früher vom Gerichtshof in den Fällen
van Marle und San Juan getroffene Unterscheidung zwischen den formellen
Fragen der Rechtmässigkeit des Verfahrens und den materiellen Fragen einer
Prüfung, ob ein Kandidat die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und die
erforderlichen Kenntnisse aufweist. Soweit es um die Beurteilung der
notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen geht, die erforderlich sind, um einen
bestimmten Beruf unter Führung eines bestimmten Titels auszuüben, bleibt die
Prüfung vom Anwendungsbereich der Konvention mangels (justiziabler)
"Streitigkeit" (frz. "contestation") im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausgeschlossen.
Da der Beschwerdeführer ausschliesslich materielle Rügen gegen die
Bewertung seiner Prüfungsleistung vorbringt, kommt Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vorliegend nicht zur Anwendung. Ob die Basler Advokaten-Prüfungskommission
ein unabhängiges Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, kann daher
offen bleiben.
Erwägung 3
3. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die Hausarbeit Willkür bei der
Bewertung, eine Verletzung der Rechtsgleichheit, das Fehlen einer
gesetzlichen Grundlage bzw. einer Delegationsnorm im Advokaturgesetz oder im
Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und
Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) sowie Unverhältnismässigkeit
geltend.
3.1 Hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin die
Bewertung von Examensleistungen zu beurteilen, so prüft es die Handhabung
der einschlägigen kantonalen Verfahrensvorschriften - auf entsprechende,
ordnungsgemäss begründete Rügen hin (vgl. E. 1.3) - nur unter dem
Gesichtswinkel der Willkür. In erster Linie prüft es dabei, ob das
vorgeschriebene Verfahren unter Beachtung der verfassungsrechtlichen
Minimalgarantien durchgeführt worden ist (Urteile 2P.26/2003 vom 1.
September 2003, E. 2.1; 2P.223/2001 vom 7. Februar 2002, E. 2 mit
Hinweisen). Eine besondere Zurückhaltung auferlegt es sich bei der
materiellen Beurteilung, indem es erst einschreitet, wenn sich die Behörde
von sachfremden oder sonst wie ganz offensichtlich unhaltbaren Erwägungen
hat leiten lassen, so dass ihr Entscheid unter rechtsstaatlichen
Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar und damit als willkürlich
erscheint (BGE 121 I 225 E. 4b S. 230; 118 Ia 488 E. 4c S. 495; 106 Ia 1 E.
3c S. 4). Das Bundesgericht auferlegt sich bei der Überprüfung von
Examensleistungen auch dann Zurückhaltung, wenn es aufgrund seiner
Fachkenntnisse sachlich zu einer weitergehenden Überprüfung befähigt wäre
(beispielsweise bei Rechtsanwalts- oder Notariatsprüfungen; BGE 121 I 225 E.
4b S. 230; 118 Ia 488 E. 4c S. 495).
Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der
Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass
verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft.
Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die
Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung
ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE
127 I 54 E. 2b S. 56, 60 E. 5a S. 70; 126 I 168 E. 3a).
3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Bewertung seiner
Hausarbeit. Der Vorwurf, die eingereichte Arbeit sei mit rund dreissig
Seiten in quantitativer Hinsicht ungenügend, sei unhaltbar.
Der Examinator hat namentlich die fehlende Bezugnahme auf die kantonale
Gerichtspraxis bemängelt. Dass bei einer kantonalen Anwaltsprüfung verlangt
wird, dass sich der Bewerber auch mit der kantonalen Gerichtspraxis
auseinandersetzt, ist nicht zu beanstanden. Es erscheint denn auch nicht
willkürlich, wenn eine Arbeit, die nicht oder nur am Rande auf diese Praxis
eingeht, als quantitativ mangelhaft bewertet wird.
Ebenso wenig ist es sachfremd, wenn der Examinator lückenhafte
Meinungswiedergaben aus der Literatur oder den systematischen Aufbau der
Arbeit (falsche Einordnung von strafrechtlichen Tatbestandsmerkmalen)
bemängelt. Was der Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringt, ist
appellatorische Kritik, die nicht geeignet ist, den Vorwurf der Willkür zu
begründen. Dasselbe gilt für die vom Examinator beanstandeten und vom
Beschwerdeführer in Abrede gestellten "marginalen" Fehler (falsche
Zitierweise, fehlerhafte Wiedergabe von Autorennamen etc.) sowie für die vom
Beschwerdeführer gerügte Unverhältnismässigkeit der Anforderungen an die
Hausarbeit, die er wiederholt eine "kleine Dissertation" nennt.
3.3 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der Rechtsgleichheit
geltend, weil ihm die Prüfungskommission die Note für seine beim ersten
Versuch bestandene Hausarbeit nicht für die zweite Prüfung anrechnen wollte.
Im Kanton Basel-Landschaft sei das anders.
Mit dem Vergleich mit der Prüfungsordnung des Nachbarkantons verkennt der
Beschwerdeführer, dass jeder Kanton das Recht hat, die Anforderungen für den
Erwerb des kantonalen Anwaltspatentes selbst festzulegen (Art. 3 Abs. 1
BGFA). Eine Ungleichbehandlung mit andern Bewerbern innerhalb des Kantons
macht der Beschwerdeführer
hingegen nicht geltend, weshalb diese Rüge unbegründet ist.
3.4 Der Beschwerdeführer rügt das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage
(bzw. einer Delegationsnorm) im Advokaturgesetz bzw. im BGFA für die
verlangte vierzehntägige Hausarbeit. Nach § 8 des Advokaturgesetzes müsse
die Prüfung "praxisbezogen" sein, verlangt werde aber "eine rein
theoretische Arbeit, die einer kleinen Dissertation zu entsprechen hat".
Durch das Anwaltsexamen soll sich die Bewerberin oder der Bewerber über
die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen
Kenntnisse ausweisen (vgl. § 8 Abs. 1 des Advokaturgesetzes und Art. 7 Abs.
1 lit. b BGFA). Das Advokaturgesetz verlangt weiter einen mündlichen und
einen schriftlichen Teil mit Praxisbezug und in Berücksichtigung des
eidgenössischen und kantonalen Rechts (§ 8 Abs. 2). Der schriftliche Teil
umfasst eine vierzehntägige Hausarbeit und zwei Klausuren von je zwölf
Stunden Dauer (§ 4 Abs. 2 des Reglements vom 27. Februar 2003 über das
Anwaltsexamen).
Die vom Beschwerdeführer als Teil der Prüfung verlangte Hausarbeit kann
sich somit auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage abstützen. Sie
entspricht auch dem gesetzlich geforderten Praxisbezug. So muss der Anwalt
in der Lage sein, innerhalb einer vorgegebenen relativ kurzen Zeit ein Thema
zu recherchieren und im Rahmen einer Rechtsschrift - im Prüfungsfall als
Hausarbeit - zu verarbeiten. Die an den Beschwerdeführer gestellten
Anforderungen halten deshalb der Willkürrüge stand.