BGE 131 I 242
131 I 242
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. X. gegen Y. AG
sowie Präsident des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
(Staatsrechtliche Beschwerde)
4P.315/2004 vom 9. März 2005
Regeste
"Kleine Appellation" nach dem Zivilprozessrecht des Kantons
Basel-Stadt; aufschiebende Wirkung; derogatorische Kraft des Bundesrechts
(Art. 49 Abs. 1 BV).
Richtet sich die "kleine Appellation" gegen einen Entscheid betreffend
Mieterausweisung und Wirksamkeit der ausserordentlichen Vermieterkündigung
(Kompetenzattraktion gemäss Art. 274g OR), muss ihr von Bundesrechts wegen
die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn andernfalls dem Mieter
die Möglichkeit genommen wird, den kantonalen Rechtsmittelentscheid mit
Berufung beim Bundesgericht anzufechten (E. 2 und 3).
Sachverhalt
A.- Am 24. Oktober 2003 schloss X. als Mieter mit der Y. AG einen
Mietvertrag über ein Einfamilienhaus an der Z.-strasse in Basel zu
einem monatlichen Mietzins von Fr. 4'550.-. Als Zweck des Mietobjekts
wurde "Wohnen" sowie "Geschäft" angegeben. Gemäss Vertrag begann
das Mietverhältnis am 15. November 2003 und wurde auf vier Jahre fest
abgeschlossen mit der Möglichkeit, es auf Ablauf der festen Dauer unter
Einhaltung einer Frist von sechs Monaten zu kündigen.
Am 17. Juni 2004 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag
wegen Zahlungsverzugs des Mieters (Art. 257d OR) auf den 31. Juli
2004. Der Mieter focht die Kündigung mit Eingabe vom 15. Juli 2004
bei der Schlichtungsstelle an. Bevor diese über das Begehren des
Mieters entscheiden konnte, stellte die Vermieterin am 5. August
2004 beim Zivilgericht Basel-Stadt ein Gesuch um Erlass eines
Räumungsbefehls. Nachdem die beiden Verfahren beim Zivilgericht in
Anwendung von Art. 274g OR vereinigt worden waren, entschied dessen
Einzelrichter in Zivilsachen am 11. Oktober 2004, das Begehren um Erklärung
der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung werde abgewiesen und die
Mieter (X. und dessen Ehefrau) würden verpflichtet, das gemietete Haus bis
21. Oktober 2004 zu verlassen. Die im Entscheid vorbehaltene Wiedererwägung
verweigerte der Einzelrichter mit Verfügung vom 19. Oktober 2004.
B.- X. gelangte mit Beschwerde gemäss §§ 242 ff. ZPO/BS (Basel-
Städtische Zivilprozessordnung vom 8. Februar 1875; GS 221.100) an das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit den Anträgen, den Entscheid
des Zivilgerichts vom 11. Oktober 2004 aufzuheben und die Nichtigkeit
bzw. Unwirksamkeit der Kündigung vom 17. Juni 2004 festzustellen. Der
Beschwerdeführer stellte zudem das Gesuch, es sei festzustellen, dass der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme, bzw. es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Der Präsident des Appellationsgerichts verfügte am 25. Oktober 2004,
der Beschwerde werde vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Am
10. Dezember 2004 erliess er nach Einholung der Vernehmlassungen der
Gegenpartei und des Einzelrichters eine weitere Verfügung, mit welcher
er die vorläufige Bewilligung der aufschiebenden Wirkung widerrief und
das Gesuch um aufschiebende Wirkung abwies (Dispositivziffer 3). Zur
Begründung führte er aus, die Beschwerde erscheine beim gegenwärtigen Stand
des Schriftenwechsels als zu wenig aussichtsreich, um die aufschiebende
Wirkung zu rechtfertigen.
C.- X. hat staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit den Anträgen,
Ziffer 3 der Verfügung des Präsidenten des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt vom 10. Dezember 2004 aufzuheben und der vor dem
Appellationsgericht hängigen Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuzusprechen bzw. festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zukommt.
Auf Gesuch des Beschwerdeführers ist seiner staatsrechtlichen
Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 21. Januar 2005 die aufschiebende
Wirkung gewährt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die
Dispositivziffer 3 der Verfügung des Präsidenten des Appellationsgerichts
auf.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Der Ausweisungsentscheid des Einzelrichters in Zivilsachen
erging im summarischen Verfahren (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht,
§ 17 Rz. 2 S. 208), wobei der Richter in Anwendung von § 264 Abs. 3
ZPO/BS bzw. Art. 274g Abs. 1 lit. a OR zugleich über die Wirksamkeit
der ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsrückstands des Mieters
entschied. Solche Entscheide können nach der Praxis der Basler Gerichte
mit der "kleinen Appellation" beim Appellationsgericht angefochten werden
(BJM 1995 S. 264 ff., Urteil des Appellationsgerichts vom 28. Februar 1995;
BJM 2004 S. 39 ff., Urteil vom 18. März 2003 und S. 192 ff., Urteil vom
5. März 2002). Eine eigentliche Appellation im Sinne der §§ 220 ff. ZPO/BS
ist dagegen nicht zulässig (STAEHELIN/SUTTER, aaO, § 21 Rz. 8).
Die "kleine Appellation" unterscheidet sich dadurch von der Beschwerde,
dass in den in § 242a ZPO/BS (wirksam seit 26. März 1995) aufgezählten
Fällen eine freie, das heisst nicht auf Willkür beschränkte Überprüfung
durch das Appellationsgericht erfolgt. Im bereits zitierten Urteil des
Appellationsgerichts vom 5. März 2002 wird dazu festgehalten (E. 1a),
dass von der Beschränkung auf die Willkürprüfung dort abzurücken sei, wo
der Entscheid des Appellationsgerichts als obere kantonale Instanz von
der Sache her berufungsfähig sei. Nach der bundesrechtlichen Regelung
(Art. 48 Abs. 1 OG) werde nämlich verlangt, dass der Entscheid der
oberen kantonalen Gerichtsbehörde, um berufungsfähig zu sein, deren
freie Überprüfung voraussetze. In derartigen Fällen, wo eine Appellation
als vollkommenes Rechtsmittel von der gesetzlichen Ausgestaltung des
Rechtsmittelsystems ausgeschlossen sei, habe das Appellationsgericht die
allein in Frage kommende Beschwerde mit freier Kognition zu beurteilen,
wobei sich dies nicht nur auf Rechts-, sondern auch auf Tatfragen beziehe.
2.2 In der Begründung der angefochtenen Verfügung wird vorgebracht,
der Umstand, dass die Beschwerde wegen der Berufungsfähigkeit gemäss
Art. 48 OG mit freier Kognition zu überprüfen sei, hebe die übrigen
Regeln des Beschwerdeverfahrens nicht auf. Die Beschwerde bleibe
ausserordentliches Rechtsmittel ohne Suspensiveffekt. Wesentlich sei, dass
das kantonale Prozessrecht nicht die gemäss Art. 48 OG mögliche Berufung
unterbinden dürfe. Aus dem Bundesrecht könne sich die Pflicht zur freien
Überprüfung ergeben. Daraus folge jedoch nicht die aufschiebende Wirkung
für das ausserordentliche kantonale Rechtsmittel. Diese müsse gemäss §
243 Abs. 2 ZPO/BS zuerkannt werden.
2.3 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird die Verletzung des
Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1
BV) und des Anspruchs auf willkürfreies staatliches Handeln (Art. 9 BV)
gerügt. Der Beschwerdeführer macht einerseits als Verletzung von Art. 49
Abs. 1 BV geltend, im Fall der mit der Kündigungsanfechtung verbundenen
Mieterausweisung müsse die Vollstreckung des Ausweisungsbefehls von
Bundesrechts wegen gehemmt werden, weil sonst eine Anfechtung mit der
Berufung beim Bundesgericht illusorisch werde. Er beruft sich in diesem
Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 118 II 302; 119
II 141 und 183 sowie 241) und eine Äusserung in der Literatur (FABIENNE
HOHL, Die Ausweisung von Wohnungs- und Geschäftsmietern, publ. in: mp
1997 S. 1 ff.). Als Verletzung von Art. 9 BV rügt er sodann, dass der
Appellationsgerichtspräsident mit der angefochtenen Verfügung im Ergebnis
das Beschwerdeverfahren auf ein Vollstreckungsverfahren beschränkt und
damit verkannt habe, dass der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens
das Recht des Beschwerdeführers auf Überprüfung der umstrittenen
ausserordentlichen Kündigung sei.
Erwägung 3
3. Mit Art. 274g OR greift das Bundesrecht in die gemäss Art. 274 OR
grundsätzlich dem kantonalen Recht überlassene Regelung der Zuständigkeit
und des Verfahrens ein. Nach dieser Bestimmung hat die für die Ausweisung
zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung zu entscheiden. Mit
der als Kompetenzattraktion bezeichneten Vereinigung der beiden Verfahren
bei der Ausweisungsbehörde soll verhindert werden, dass widersprüchliche
Entscheide gefällt werden oder das Ausweisungsverfahren verzögert wird
(BGE 119 II 141 E. 4a S. 143).
3.1 Die Vereinigung bei der Ausweisungsbehörde führt indessen zu
Problemen, wenn das Ausweisungsverfahren nach dem kantonalen Recht so
ausgestaltet ist, dass es keine umfassende Prüfung und Beurteilung der
Streitsache erlaubt oder grundsätzlich nicht zu deren rechtskräftiger
Erledigung führt. In diesen Fällen besteht ein Gegensatz zur gerichtlichen
Beurteilung der Frage der Kündigungswirkung, da für ein solches Verfahren
einerseits die Offizialmaxime im Sinne von Art. 274d Abs. 3 OR und
andererseits der Grundsatz gilt, dass ein definitiver, der materiellen
Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch
eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen
voraussetzt (BGE 118 II 302 E. 4a S. 306; 117 II 554 E. 2d). Daraus hat
das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung abgeleitet, dass die
Ausweisungsbehörde über die Streitsache mit voller Kognition zu entscheiden
und sie unbesehen deren Liquidität an die Hand zu nehmen hat. Sie hat
die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen,
Vorfragen zu behandeln und die zur Klärung der Sachlage erforderlichen
Beweise abzunehmen (BGE 119 II 141 E. 4b). In einem späteren Urteil
ist diese Rechtsprechung mit der Formulierung zusammengefasst worden,
dass der Entscheid des Ausweisungsrichters nach Art. 274g OR in einem
vollständigen Erkenntnisverfahren zu ergehen habe und ihm von Bundesrechts
wegen materielle Rechtskraft zukomme (BGE 122 III 92 E. 2c S. 95).
3.2 Der Eingriff des Bundesrechts wirkt sich indessen nicht nur auf
die Ausgestaltung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern auch auf jene
des kantonalen Rechtsmittelverfahrens aus. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts ist der verfassungsmässige Grundsatz der derogatorischen
Kraft des Bundesrechts verletzt, wenn kantonale prozessuale Vorschriften
die Möglichkeit der Berufung an das Bundesgericht in Streitsachen
ausschliessen, die gemäss den Art. 43 ff. OG an sich berufungsfähig
sind. Das bedeutet insbesondere, dass die oberen kantonalen Gerichte
verpflichtet sind, in solchen Streitsachen Urteile zu fällen, welche den
formellen Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 OG gerecht werden (BGE 119 II
183 E. 4, insbes. 4b/ee S. 188). Dies setzt seinerseits namentlich voraus,
dass der erstinstanzliche Entscheid des unteren kantonalen Gerichts mit
einem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG
beim oberen kantonalen Gericht angefochten werden kann. Zu einem solchen
Rechtsmittel gehört nach der Praxis des Bundesgerichts, dass es Devolutiv-
und Suspensivwirkung hat, Letzteres im Sinne einer Hemmung der Rechtskraft
und in der Regel auch der Vollstreckbarkeit (BGE 120 II 93 E. 1c S. 96;
85 II 284 E. 1; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation
judiciaire, Bd. II, N. 1.3.2. zu Art. 48 OG S. 305; vgl. auch N. 2.1 zu
Art. 54 OG betr. Suspensiveffekt der eidgenössischen Berufung). Daraus
ist in der Literatur abgeleitet worden, dass der erstinstanzliche
Ausweisungsentscheid mit einem kantonalen Rechtsmittel, das Suspensiv-
und Devolutiveffekt haben muss, beim kantonalen Obergericht angefochten
werden kann, falls eine grundsätzlich berufungsfähige Streitsache vorliegt
(HOHL, aaO, S. 10). Auf diese Lehrmeinung beruft sich der Beschwerdeführer
zur Begründung der Rüge der Verletzung des verfassungsmässigen Grundsatzes
der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV).
3.3 Festzuhalten ist zunächst, dass sich die vom Beschwerdeführer
angerufene Autorin an der zitierten Stelle zum Fall des reinen
Ausweisungsverfahrens ohne Kompetenzattraktion äussert, über den hier nicht
zu entscheiden ist. Das Bundesgericht hat sich vielmehr auf die Prüfung der
Frage zu beschränken, ob die Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten
betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung unter den gegebenen Umständen
gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der derogatorischen Kraft des
Bundesrechts verstösst.
Diese Frage ist zu bejahen. Wie erörtert wurde, ist der erwähnte
Grundsatz verletzt, wenn kantonale Prozessvorschriften die Möglichkeit
der Berufung an das Bundesgericht in Streitsachen ausschliessen, die
gemäss Art. 43 ff. OG an sich berufungsfähig sind. Letzteres trifft
hier zu, da neben den bereits erörterten Voraussetzungen auch jene
des gemäss Art. 46 OG erforderlichen Mindeststreitwerts gegeben ist
(vgl. BGE 111 II 384 E. 1). Sodann kann die angefochtene Verfügung im
Ergebnis zur Folge haben, dass der Beschwerdeführer am Weiterzug der
Streitsache mittels Berufung an das Bundesgericht gehindert wird. Würde
nämlich die vom Einzelrichter des Zivilgerichts mit dem Entscheid vom
11. Oktober 2004 angeordnete Ausweisung vollstreckt, entfiele - wie der
Beschwerdeführer zutreffend geltend macht - sein Rechtsschutzinteresse
an der Weiterführung des kantonalen Beschwerdeverfahren bzw. an einem
Entscheid des Appellationsgerichts über die Rechtmässigkeit von Kündigung
sowie Ausweisung und das Beschwerdeverfahren wäre als gegenstandlos
abzuschreiben (vgl. BGE 85 II 286 E. 2).
Daran vermag § 264 Abs. 4 ZPO/BS nichts zu ändern. Dort wird
festgehalten, dass der Mieter nach der Vollstreckung der im Verfahren
gemäss Art. 274g OR angeordneten Ausweisung das Recht habe, gegen
den Vermieter einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen. Darin
liegt offensichtlich kein gleichwertiger Ersatz für die vom Bundesrecht
vorgeschriebene Möglichkeit, den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts
betreffend Kündigung und Ausweisung unmittelbar mit Berufung beim
Bundesgericht anzufechten. Im Übrigen wird in der Literatur zutreffend
darauf hingewiesen, dass ausgewiesene Mieter in der Praxis in der Regel
keine solchen Schadenersatzprozesse führen (CORBOZ, La nature du jugement
d'évacuation pour défaut de paiement du loyer, publ. in: SJ 1989 S. 585
ff., 592; DUCROT, Procédure et contentieux en matière de bail à loyer
et de bail à ferme non agricole en particulier dans le canton du Valais,
publ. in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (ZWR) 1991 S. 127 ff.,
174; HOHL, aaO, S. 19).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Appellationsgerichtspräsident
gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der derogatorischen Kraft des
Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) verstossen hat, indem er in Anwendung
von § 243 Abs. 2 ZPO/BS die vorläufige Bewilligung der aufschiebenden
Wirkung widerrief und das Gesuch um aufschiebende Wirkung abwies. Er
hätte gegenteils der Beschwerde von Bundesrechts wegen die aufschiebende
Wirkung erteilen und damit die Vollstreckbarkeit des angefochtenen
erstinstanzlichen Entscheids aufschieben müssen. Aus diesem Grund ist
Ziffer 3 der Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 10. Dezember
2004 antragsgemäss aufzuheben.
Die weitere Rüge des Beschwerdeführers, die angefochtene Verfügung
verletze auch Art. 9 BV, braucht unter diesen Umständen nicht behandelt
zu werden.