BGE 131 I 205
131 I 205
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S.
Apothekerverband des Kantons Zürich sowie A., B. und C. gegen Regierungsrat
des Kantons Zürich (Staatsrechtliche Beschwerde)
2P.131/2004 vom 9. März 2005
Regeste
Art. 8 Abs. 1 BV; Prinzip der Gewaltentrennung; Art. 88 OG; Art. 37
Abs. 3 KVG; § 17 des zürcherischen Gesetzes über das Gesundheitswesen;
§ 51 der zürcherischen Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln;
Arzneimittelabgabe durch Ärzte (Selbstdispensation); Legitimation der
Apotheker zur staatsrechtlichen Beschwerde (abstrakte Normenkontrolle).
Der Bestimmung in § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes, wonach
die Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur generell
verboten und im übrigen Kantonsgebiet (mit Bewilligung) gestattet
ist, kommt in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 KVG die Funktion einer
legitimationsbegründenden Schutznorm zugunsten der in diesen Städten
gelegenen Apotheken zu (E. 2).
Trotz unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit nicht
unbedenklicher Mängel darf die gesetzliche Regelung weiterhin Geltung
beanspruchen, solange der zuständige kantonale Gesetzgeber keine neue
Ordnung beschlossen hat. Eine Änderung auf Verordnungsstufe, welche
die Zulässigkeit der Selbstdispensation auch in den Städten Zürich
und Winterthur herbeiführen will, verstösst gegen den Grundsatz der
Gewaltentrennung (E. 3).
Sachverhalt
A.- Das zürcherische Gesetz über das Gesundheitswesen vom 4. November
1962 (im Folgenden: Gesundheitsgesetz bzw. GesG/ZH) gewährt in § 17
den Ärzten ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur das Recht, mit
Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens eine Privatapotheke zu
führen. Die Tätigkeit der Apotheker ist in §§ 23 ff. GesG/ZH geregelt. Die
regierungsrätliche Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom
28. Dezember 1978 (im Folgenden: Heilmittelverordnung bzw. HMV/ZH) enthält
in §§ 51 ff. nähere Bestimmungen über die Privatapotheken der Ärzte. Die
Inhaber von Privatapotheken dürfen Arzneimittel nur für Patienten mitgeben,
die bei ihnen in Behandlung stehen (§ 52 HMV/ZH).
B.- In einem Urteil vom 13. Juli 1973 (publ. in: ZBl 74/1973
S. 504 ff.) verneinte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich das
Vorliegen einer rechtsungleichen Behandlung durch den in § 17 GesG/ZH
statuierten Ausschluss der in Zürich und Winterthur praktizierenden Ärzte
von der Selbstdispensation. Hingegen gelangte das Verwaltungsgericht im
genannten Urteil zum Schluss, das für die Ärzte in den Städten Zürich und
Winterthur geltende Selbstdispensationsverbot verstosse gegen die Handels-
und Gewerbefreiheit. Aufgrund einer Vereinbarung der Ärztegesellschaft
des Kantons Zürich mit dem Apothekerverein des Kantons Zürich wurden in
der Folge aber nur wenige Selbstdispensationsbewilligungen für Ärzte in
Zürich und Winterthur erteilt (vgl. ZBl 99/1998 S. 572-574).
C.
C.a Mit Entscheid vom 26. Februar 1998 (publ. in: ZBl 99/1998 S. 568
ff.) - betreffend das Gesuch eines HMO-Zentrums in Zürich um Erteilung
der Bewilligung zur Medikamentenabgabe - bejahte das Verwaltungsgericht
aufgrund der dahingehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung die
grundsätzliche Vereinbarkeit von Einschränkungen der Selbstdispensation
mit der Handels- und Gewerbefreiheit. In der Beschränkung des Verbotes
auf die Städte Zürich und Winterthur erblickte das Gericht aber einen
Verstoss gegen die Rechtsgleichheit. Der kantonale Gesetzgeber sei bei
Erlass bzw. Weiterführung der in § 17 GesG/ZH enthaltenen Regelung davon
ausgegangen, die Medikamentenabgabe sei zum Schutze der öffentlichen
Gesundheit durchwegs den Apotheken vorzubehalten, wobei in Gebieten mit
ungenügender Versorgung durch öffentliche Apotheken die Selbstdispensation
trotz der damit verbundenen Gefahren als das kleinere Übel zugelassen
werden müsse. Die seit dem Jahre 1951 bestehende Abgrenzung zwischen
den Städten Zürich und Winterthur einerseits und den übrigen Gemeinden
andererseits habe seinerzeit noch als zulässige Pauschalierung gelten
können. Nachdem jedoch heute in zahlreichen Landgemeinden eine oder
mehrere Apotheken bestünden, halte die in § 17 GesG/ZH getroffene räumliche
Abgrenzung vor dem Rechtsgleichheitsgebot nicht mehr stand. Aufgrund der
heutigen Dichte und Verteilung von Apotheken im Kanton Zürich bestehe
für die in § 17 GesG/ZH getroffene Unterscheidung kein vernünftiger
und sachlicher Grund mehr. Ob darüber hinaus auch ein Verstoss gegen
die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorliege, liess das Gericht
offen. Aufgrund akzessorischer Normenkontrolle sei § 17 GesG/ZH nicht
anzuwenden, soweit diese Bestimmung eine Selbstdispensationsbewilligung für
Ärzte in Zürich und Winterthur ausschliesse. Da es Aufgabe des Gesetzgebers
und nicht des Verwaltungsgerichts sei, die Frage der Selbstdispensation
verfassungskonform zu regeln und der Entscheidungsspielraum durch
das ergehende Urteil nicht eingeschränkt werden dürfe, sei die konkret
anbegehrte Selbstdispensationsbewilligung nur bis zum Inkrafttreten einer
neuen gesetzlichen Regelung zu erteilen, ohne dass hiefür dannzumal ein
Bestandesschutz beansprucht werden könne.
C.b Der Inhaber einer in der Nähe des oben erwähnten HMO-Zentrums
gelegenen Apotheke führte gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts
staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes sowie
der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, auf welche das Bundesgericht
mit Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999 (publ. in: ZBl 101/2000 S. 533
ff.), von gewissen Verfahrensrügen abgesehen, mangels Legitimation des
Beschwerdeführers nicht eintrat.
D.- Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich bewilligte in
der Folge 87 Gesuche für die Medikamentenabgabe durch Ärzte in Zürich
und Winterthur. Seit September 1998 sistierte sie die noch hängigen,
zu hunderten eingegangenen Gesuche, dies zunächst bis zum Vorliegen des
bundesgerichtlichen Entscheides vom 15. Juni 1999 bzw. bis zum Vorliegen
der Begründung desselben, dann bis zu einem Volksentscheid über die
Neuregelung der Selbstdispensation. Die dagegen beim Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich erhobenen Beschwerden blieben erfolglos.
Im Frühjahr 2001 befasste sich der Kantonsrat mit der Neuregelung
der Selbstdispensation. Eine erste Vorlage, welche als Gegenvorschlag
zu zwei eingereichten und wieder zurückgezogenen Volksinitiativen der
Apothekerschaft einerseits und der Ärzteschaft andererseits konzipiert
war, sah im Wesentlichen vor, dass Ärzten die Führung einer Privatapotheke
bewilligt wird, wenn sich in einer Gemeinde keine oder im Verhältnis zur
Bevölkerung zu wenige öffentliche Apotheken befinden oder wenn diese für
wesentliche Teile der Bevölkerung schlecht erreichbar sind. Ferner war
die Abgabeberechtigung für den Fall vorgesehen, dass sich innerhalb eines
Umkreises von 500 m zur Praxis keine Apotheke befindet und der Arzt sich
an den allgemeinen medizinischen Notfalldiensten der Standesorganisationen
beteiligt. Diese Vorlage wurde von den Stimmberechtigten am 23. September
2001 mit 54 % Neinstimmen verworfen.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich hielt trotz dieses
Ergebnisses die Sistierung der Gesuche um Selbstdispensation für Ärzte in
Zürich und Winterthur aufrecht, wogegen eine Gesuchstellerin erfolglos
an das Verwaltungsgericht und hernach an das Bundesgericht gelangte
(Urteil 2P.225/2002 vom 26. Mai 2003).
Eine zweite, vom Regierungsrat ausgearbeitete Gesetzesvorlage sah vor,
dass Ärzte in Gemeinden ohne mindestens eine Apotheke mit durchgehender
Öffnungszeit die Abgabeberechtigung erlangen konnten. Seitens der Ärzte
wurde gegen diese vom Kantonsrat verabschiedete Gesetzesänderung das
Referendum ergriffen. In der Volksabstimmung vom 30. November 2003 wurde
auch diese Neuregelung mit einer Mehrheit von 59 % abgelehnt.
E.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss in der Folge am 10.
März 2004 eine Änderung von § 51 der Verordnung über den Verkehr mit
Heilmitteln, wonach Ärzte nunmehr im ganzen Kantonsgebiet, d.h. auch in den
Städten Zürich und Winterthur, mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion
eine Privatapotheke führen können. Die geänderte Bestimmung lautet
wie folgt:
§ 51 Zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke ist eine Bewilligung
der Direktion des Gesundheitswesens erforderlich. Die Bewilligung
wird praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten sowie ambulanten
gemeinnützigen Institutionen nach § 9 der Ärzteverordnung erteilt.
Für die Einrichtungen der Privatapotheken gelten die §§ 15 bis 18
sowie 23 und 35 dieser Verordnung. Zur Behebung untergeordneter
Mängel kann die Bewilligung mit Auflagen versehen werden. Die
Bewilligungen werden befristet und auf Gesuch erneuert, wenn die
Voraussetzungen fortbestehen. Die zur Abgabe von Medikamenten
berechtigten Ärztinnen, Ärzte und ambulanten gemeinnützigen Institute
sind verpflichtet, in ihren Praxisräumen an gut sichtbarer Stelle
den Hinweis anzubringen, dass die Medikamente auch gegen Rezept in
der Apotheke bezogen werden können.
F.- Der Apothekerverband des Kantons Zürich sowie drei Inhaber von
in Zürich, Winterthur und Fehraltdorf gelegenen Apotheken führen gegen
diesen Beschluss des Regierungsrates am 19. Mai 2004 staatsrechtliche
Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnungsänderung aufzuheben. Sie
rügen eine Verletzung der Gewaltenteilung, der derogatorischen Kraft des
Bundesrechts sowie der Rechtsgleichheit und des Vertrauensschutzes.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Beschluss
des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 10. März 2004 betreffend
Änderung von § 51 der Verordnung vom 28. Dezember 1978 über den Verkehr
mit Heilmitteln auf.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer zur
staatsrechtlichen Beschwerde.
2.1 Im Vordergrund stehen die Rügen der Verletzung der Gewaltenteilung
sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Für beide Rügen bedarf
es, auch im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, wo an sich eine
virtuelle Betroffenheit genügt, eines Eingriffes in rechtlich geschützte
Interessen (BGE 127 I 60 E. 2a S. 63 und E. 4 S. 68 mit Hinweisen). Der
Beschwerdeführer muss durch die als bundesrechtswidrig oder kompetenzwidrig
beanstandete Norm in seiner eigenen Rechtsstellung oder in rechtlich
geschützten eigenen Interessen betroffen sein.
2.2 Die angefochtene Verordnungsvorschrift richtet sich nicht an
Apotheker, sondern an die im Kanton tätigen Ärzte. Die Beschwerdeführer
(bzw. der für sie mitrekurrierende Apothekerverband) sind insoweit nicht
in der eigenen Rechtsstellung betroffen. Sie können sich, da zwischen den
Berufsgruppen der Apotheker und der Ärzte (solange diesen der Handverkauf
verwehrt bleibt) gemäss Rechtsprechung keine direkte Konkurrenz besteht,
gegenüber der behaupteten unzulässigen Begünstigung der Ärzte auch
nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen
(vgl. Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003 betreffend Apothekerverein
Schwyz, E. 2.3 mit Hinweisen). Es besteht kein Anlass, auf diese
Rechtsprechung zurückzukommen.
Seitens der Beschwerdeführer wird geltend gemacht, dass die den
Ärzten durch die angefochtene Verordnungsänderung eingeräumte erweiterte
Selbstdispensationsbefugnis in durch Normen des Bundesrechtes geschützte
Interessen der Apotheker eingreife. In seinem (eingangs zitierten)
Urteil vom 15. Juni 1999, welches ebenfalls die hier streitige Frage der
Zulässigkeit der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur
betraf, hat das Bundesgericht der Vorschrift von Art. 37 Abs. 3 des
Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG;
SR 832.10) den Charakter einer den Interessen der Apotheker dienenden
(selbständigen) Schutznorm abgesprochen. Im gleichen Sinne entschied es
im Urteil vom 22. Dezember 2003 betreffend den Kanton Schwyz. Von dieser
Rechtsprechung grundsätzlich abzuweichen besteht kein Anlass.
2.3 Zu prüfen bleibt, ob und wieweit § 17 des zürcherischen
Gesundheitsgesetzes - mit dem die streitige Verordnungsvorschrift
offensichtlich in Widerspruch steht - von den Apothekern als
legitimationsbegründende Schutznorm angerufen werden kann. Diese
Gesetzesvorschrift steht, auch wenn ihr das Verwaltungsgericht in einem
konkreten Anwendungsfall aus Gründen der Rechtsgleichheit die Gefolgschaft
verweigert hat, nach wie vor in Kraft und kann insoweit die Funktion
einer Schutznorm immer noch erfüllen, ohne dass es darauf ankäme, ob sie
mit der Rechtsgleichheit vereinbar ist; letzteres wäre eine Frage der
materiellen Beurteilung.
2.3.1 In BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437 f. hat das Bundesgericht einer
Gesetzesvorschrift des Kantons Schaffhausen, welche die Bewilligung der
Selbstdispensation durch Ärzte nur zuliess, soweit dies "für die ärztliche
Betreuung der Bevölkerung notwendig ist", den Charakter einer Schutznorm
zugunsten der Apotheker zuerkannt. Die Bestimmung wolle die genügende
Medikamentenversorgung der Bevölkerung sichern, indem sie Apotheken unter
gewissen Voraussetzungen vor der Konkurrenz durch selbstdispensierende
Ärzte schütze. Dieser Konkurrenzschutz sei zwar nicht das eigentliche Ziel
der Norm, sondern nur ein Mittel zur Erreichung des mit ihr verfolgten
Zweckes. Er sei aber nicht eine blosse faktische Reflexwirkung, sondern vom
Gesetzgeber durchaus beabsichtigt. Die betroffenen Apotheken hätten damit
ein rechtlich geschütztes Interesse an der Einhaltung der gesetzlichen
Voraussetzungen für die Zulassung der Selbstdispensation.
Das Bundesgericht nahm bei der Beurteilung der staatsrechtlichen
Beschwerde gegen das Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 26.
Februar 1998, worin dieses § 17 des kantonalen Gesundheitsgesetzes
die Gefolgschaft verweigerte und allen kantonalen Ärzten einen (bis
zu einer gesetzlichen Neuordnung befristeten) Anspruch auf Zulassung
der Selbstdispensation zuerkannte, auf die erwähnte Rechtsprechung
zur Schaffhauser Regelung Bezug. Es erblickte aber einen wesentlichen
Unterschied der in § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes enthaltenen
Vorschrift darin, dass diese Bestimmung, indem sie die Selbstdispensation
in einem Kantonsteil generell zulasse und im andern Kantonsteil (Zürich/
Winterthur) generell verbiete, nicht spezifisch darauf ausgelegt sei,
den Weiterbestand des vorhandenen Apothekennetzes zu schützen oder den
Ausbau desselben zu fördern. Der aus § 17 GesG/ZH für die Apotheken (in
Zürich und Winterthur) resultierende Vorteil sei hier, anders als nach
der Ordnung des Kantons Schaffhausen, eine blosse (ungewollte) faktische
Reflexwirkung, die als solche kein rechtlich geschütztes Interesse zu
begründen vermöge (zit. Urteil 2P.195/1998 vom 15. Juni 1999, publ. in:
ZBl 101/2000 S. 533 ff., E. 3d/aa).
2.3.2 Es fragt sich, wieweit an dieser Betrachtungsweise festgehalten
werden kann. § 17 GesG/ZH ist zwar nicht direkt auf die Erhaltung oder
den Ausbau des bestehenden Apothekennetzes ausgerichtet, indem er die
Zulassung der Selbstdispensation nach einer räumlichen Zweiteilung des
Kantonsgebietes entweder generell zulässt oder generell verbietet, ohne auf
die jeweils vorhandenen Versorgungsmöglichkeiten durch die bestehenden
Apotheken bzw. auf die tatsächliche Bedürfnislage abzustellen. Das
Gesetz nimmt aber in klarer Weise eine Aufgabenteilung vor, indem es
für das Gebiet der beiden grossen Städte die Medikamentenversorgung
ausschliesslich den Apotheken vorbehält. Zu beachten ist in diesem
Zusammenhang Art. 37 Abs. 3 KVG, wonach die Kantone bei der Zulassung der
Selbstdispensation die Zugangsmöglichkeiten zu öffentlichen Apotheken zu
berücksichtigen haben. Zwar erscheint diese bundesrechtliche Vorschrift,
wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 15. Juni 1999 (E. 3d/bb,
publ. in: ZBl 101/2000 S. 537/38) festgestellt und in einem späteren
Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003, E. 2.3 (betreffend die Ordnung
des Kantons Schwyz) bestätigt hat, zu allgemein, um für sich allein
als Schutznorm gegenüber der Zulassung der Selbstdispensation angerufen
werden zu können. In Verbindung mit dieser - wenn auch lange nach Erlass
des zürcherischen Gesundheitsgesetzes in Kraft getretenen - Vorschrift
von Art. 37 Abs. 3 KVG, welche die Aufgabenteilung zwischen Apotheken
und Ärzten für die Leistungserbringung im Rahmen der Krankenversicherung
als anzustrebendes Ziel zum Ausdruck bringt, kann jedoch der in § 17 des
zürcherischen Gesundheitsgesetzes getroffenen Ordnung, was den Ausschluss
der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur anbelangt,
objektiv die Funktion einer Schutznorm zugunsten der in diesen Städten
gelegenen Apotheken zuerkannt werden. Insoweit ist an der im Urteil
vom 15. Juni 1999 erfolgten Beurteilung der Legitimationsfrage nicht
festzuhalten. Die Apotheker in den Städten Zürich und Winterthur haben ein
rechtlich geschütztes Interesse, zu verlangen, dass das vom Gesetzgeber für
diesen Teil des Kantons statuierte Selbstdispensationsverbot eingehalten
und die Medikamentenverteilung dementsprechend ausschliesslich den
Apotheken überlassen wird.
Festzuhalten ist jedoch - wie vorausgeschickt (oben E. 2.2 in fine)
- an der bisherigen Rechtsprechung insoweit, als Art. 37 Abs. 3 KVG nicht
als Schutznorm gegenüber Anordnungen des kantonalen Gesetzgebers angerufen
werden kann. Die im Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2002 betreffend
den Kanton Schwyz sowie in dem mit heutigem Datum ergangenen Entscheid
betreffend den Kanton Solothurn (BGE 131 I 198) erfolgte Beurteilung der
Legitimationsfrage wird durch die geänderte Einschätzung der Tragweite
von § 17 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes nicht in Frage gestellt.
2.4 Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten
einzutreten. Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind als Inhaber von in
Zürich bzw. Winterthur gelegenen Apotheken durch die angefochtene
Verordnungsänderung in ihren rechtlich geschützten Interessen direkt
betroffen; die Beschwerdeführerin 4, welche eine ausserhalb der beiden
Städte gelegene Apotheke betreibt und eines Tages auf Stadtgebiet eine
Apotheke eröffnen könnte, ist zumindest virtuell betroffen (sofern man
nicht schon im Wegfall der Ausführung von Verschreibungen durch Ärzte
aus den Stadtgebieten eine unmittelbare Betroffenheit erblicken will);
der mitrekurrierende Apothekerverband vertritt gemäss Art. 2 seiner
Statuten u. a. die Interessen seiner Mitglieder gegenüber den Behörden
und erscheint, da eine Grosszahl der ihm angeschlossenen Apotheker durch
die Aufhebung des Selbstdispensationsverbotes für das Gebiet Zürich
und Winterthur direkt oder virtuell betroffen ist, ebenfalls als zur
staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
Erwägung 3
3.
3.1 Die angefochtene Verordnungsänderung, durch welche die Befugnis
zur Selbstdispensation entgegen § 17 GesG/ZH auch den Ärzten in Zürich und
Winterthur zuerkannt wird, hält vor dem Grundsatz der Gewaltentrennung
nur stand, sofern die in der genannten Gesetzesbestimmung vorgenommene
Unterscheidung zwischen Ärzten in den beiden Städten Zürich und
Winterthur einerseits und jenen im übrigen Kantonsgebiet andererseits,
wie im Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 1998
seinerzeit angenommen, tatsächlich gegen das Rechtsgleichheitsgebot
verstösst und daher nicht zur Anwendung gelangen darf. Der genannte
Verwaltungsgerichtsentscheid ist zwar damals beim Bundesgericht -
wegen Verneinung der Legitimation - erfolglos angefochten worden und in
Rechtskraft erwachsen. Er beinhaltete jedoch lediglich eine inzidente
Kontrolle der Verfassungsmässigkeit von § 17 GesG/ZH, welcher formell nach
wie vor in Kraft steht, weshalb das Ergebnis der damaligen Prüfung das
Bundesgericht für das vorliegende Verfahren nicht bindet. Ob § 17 GesG/ZH
mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar ist, beurteilt das Bundesgericht
mit freier Kognition (BGE 126 I 180 E. 2a S. 182 mit Hinweisen), und zwar
aufgrund der heutigen Verhältnisse.
3.2 Es ist zuzugeben, dass die in § 17 GesG/ZH bezüglich des
räumlichen Geltungsbereiches des Selbstdispensationsverbotes getroffene
Unterscheidung sehr pauschal erscheint. Die vorgenommene räumliche
Abgrenzung vermag insofern nicht zu befriedigen, als heute auch andere
grosse Gemeinden im Kanton ein relativ dichtes Netz von Apotheken aufweisen
und damit bezüglich der Medikamentenversorgung durch öffentliche Apotheken
in gewissen Gebieten ausserhalb von Zürich und Winterthur ähnliche
Verhältnisse wie in den genannten Städten bestehen können. Eine feinere
räumliche Abgrenzung - falls überhaupt an einer abstrakten gebietsweisen
Umschreibung des Geltungsbereiches der beiden Regimes festgehalten und
nicht, wie in den beiden abgelehnten Gesetzesvorlagen vorgesehen, auf eine
an die jeweilige lokale Versorgungslage anknüpfende Regelung umgestellt
wird - wäre daher wünschbar. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die
in § 17 GesG/ZH festgelegte Abgrenzung aufgrund der heutigen Verhältnisse
geradezu als verfassungswidrig einzustufen ist. Dem Gesetzgeber sind
schematische Aufteilungen, wenn sie tendenziell vernünftig und sachgerecht
erscheinen, nicht verwehrt. Die in § 17 GesG/ZH vorgenommene gebietsmässige
Aufteilung hat insofern nach wie vor ihre Berechtigung, als jedenfalls in
den beiden grossen Städten Zürich und Winterthur ein dichtes und durch
öffentliche Verkehrsmittel gut erschlossenes Apothekennetz besteht, so
dass für dieses Gebiet das Bedürfnis nach ärztlicher Selbstdispensation
zulässigerweise generell verneint werden darf, während im übrigen
Kantonsgebiet die Versorgungsmöglichkeit mit Medikamenten tendenziell nicht
im gleichen Masse gewährleistet ist. Wohl mögen die Verhältnisse, was die
Apothekendichte und die Erschliessung durch öffentliche Verkehrsmittel
anbelangt, in gewissen Gebieten sich von jenen in den beiden grossen
Städten kaum mehr unterscheiden, und die Versorgungslage, welcher der
Gesetzgeber mit § 17 GesG/ZH Rechnung tragen wollte, dürfte sich im
Laufe der Zeit auch insgesamt wesentlich geändert haben. Bevor jedoch
der vom Gesetzgeber in § 17 GesG/ZH getroffenen Unterscheidung aus
Gründen der Rechtsgleichheit die Verbindlichkeit abgesprochen wird,
sind - unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgebotes -
die damit verbundenen Konsequenzen abzuwägen. Sowohl die generelle
Zulassung der ärztlichen Selbstdispensation im ganzen Kantonsgebiet (so
die Rechtsfolge nach der im Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts
vom 26. Juni 1998 vertretenen Betrachtungsweise, welcher der Regierungsrat
mit der angefochtenen Verordnungsänderung nach der Ablehnung der beiden
Gesetzesvorlagen folgen möchte) als auch die als Alternative ebenfalls
in Betracht fallende Ausdehnung des für die beiden Städte statuierten
Selbstdispensationsverbotes auf den ganzen Kanton widersprächen klar dem
Willen des historischen Gesetzgebers, wie er in § 17 GesG/ZH zum Ausdruck
kommt. Eine Änderung des heutigen Zustandes in die eine oder andere
Richtung hätte aber auch weitreichende sachliche Konsequenzen; die dadurch
neu geschaffenen und nicht mehr ohne weiteres reversiblen Verhältnisse
könnten mit den Intentionen des heutigen kantonalen Gesetzgebers, welche
aufgrund des Ergebnisses der kürzlich durchgeführten Abstimmungen über
die beiden gescheiterten Gesetzesvorlagen nicht ohne weiteres erkennbar
sind, kollidieren. Andererseits ist zu beachten, dass die Ungereimtheiten
der heutigen räumlichen Abgrenzung des Selbstdispensationsverbotes
unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit wie auch des Gebotes der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen insofern nicht schwer ins Gewicht
fallen, als sie nicht den Kern der ärztlichen Tätigkeit, sondern nur
einen potentiellen Nebenbereich derselben betreffen, welcher aufgrund der
ausbildungsbedingten Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern so
oder so von untergeordneter Bedeutung bleiben muss und legitimerweise
nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbstätigkeit werden
darf. Eine Abwägung dieser Umstände führt zum Schluss, dass die in §
17 GesG/ZH festgelegte Regelung, auch wenn sie mit nicht unbedenklichen
Mängeln behaftet ist, weiterhin Geltung beanspruchen darf, solange
der zuständige kantonale Gesetzgeber keine neue Ordnung beschlossen
hat. Damit ist zugleich gesagt, dass für die streitige Verordnungsänderung
- welche den aufgrund des Verwaltungsgerichtsurteils vom 26. Januar 1998
geschaffenen "faktischen" Rechtszustand gleichsam kodifizieren will -
kein Raum besteht. Die angefochtene neue Verordnungsvorschrift ist
in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Grundsatzes der Gewaltentrennung aufzuheben. Eine Behandlung der weiteren
Rügen erübrigt sich.