BGE 131 IV 64
131 IV 64
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.345/2004 vom 8. März 2005
Regeste
Art. 197 Ziff. 1, 3, 3bis und 5 StGB; Pornographie.
Begriff der Pornographie (E.10.1.1), Verbreiten und Zugänglichmachen
von weicher Pornographie über das Internet an Personen unter 16 Jahren
(E. 10.1.2 und 10.3), Beurteilung des kulturellen Werts pornographischer
Darstellungen (E. 10.1.3 und 10.4), Qualifizierung eines Werks als Kinder-
und damit als harte Pornographie (E. 11.2), Strafbarkeit des Besitzes
von harter Pornographie (E. 11.4).
Sachverhalt
X. ist Verantwortlicher einer Website mit der Adresse "www. ... .ch",
die er über einen Provider in Chur betreibt. Auf Undersites, auf die
man durch Anklicken mehrerer Links gelangen konnte, verbreitete er
unter anderem Fotografien von ganz oder teilweise entkleideten Frauen,
deren primäre Geschlechtsorgane sichtbar waren. Um die Bilder betrachten
zu können, genügte es, einen Warnhinweis mit folgendem Wortlaut durch
Anklicken zum Verschwinden zu bringen: "Warning [-] This part may not
be palatable for some. Leave, if you have a problem with nudity, sarcasm
or outspokenness."
Am 8. November 2002 führte die Kantonspolizei Graubünden bei
X. eine Hausdurchsuchung durch. Dabei wurden auf der Festplatte seines
Personalcomputers Fotografien von Mädchen mit entblösstem Genitalbereich
in unterschiedlichen Posen entdeckt. Auf einigen Bildern sind Mädchen
bei sexuellen Handlungen mit männlichen Erwachsenen zu sehen.
Mit Urteil vom 26. Februar 2004 sprach der Bezirksgerichtsausschuss
Albula X. des Zugänglichmachens von pornographischen Bildaufnahmen an
Personen unter 16 Jahren im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie des
Besitzes von Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt
haben, im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB schuldig und verurteilte ihn
zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen Gefängnis bedingt unter Ansetzung
einer Probezeit von 5 Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-.
Eine dagegen erhobene Berufung von X. wies der Kantonsgerichtsausschuss
des Kantonsgerichts von Graubünden mit Urteil vom 19. Mai 2004 ab.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil
des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben. Ausserdem erhebt er
eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das vorinstanzliche
Urteil sei aufzuheben und es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
Eventualiter verlangt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zwecks Erhebung des vollständigen Inhalts seiner Website bzw. zur Einholung
eines Gutachtens zum kulturellen Wert der Website.
Der Kantonsgerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden stellt
unter Verweis auf seine Erwägungen im angefochtenen Entscheid Antrag auf
Abweisung der Beschwerden und verzichtet im Übrigen auf eine Stellungnahme.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
Erwägung 10
10. Die Beschwerde wendet sich zunächst gegen die Verurteilung
gestützt auf Art. 197 Ziff. 1 StGB. Die auf "www. ... .ch" veröffentlichten
Bilder könnten nicht als pornographisch qualifiziert werden. Ausserdem
weise seine Website einen schutzwürdigen künstlerischen Wert auf.
10.1 Nach Art. 197 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer
pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen,
andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer
Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder
durch Radio oder Fernsehen verbreitet. Gegenstände oder Vorführungen im
Sinne dieser Bestimmung gelten nicht als pornographisch, wenn sie einen
schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben (Art. 197
Ziff. 5 StGB).
10.1.1 Der Begriff der Pornographie setzt ein Zweifaches voraus. Zum
einen müssen die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet
darauf ausgelegt sein, den Konsumenten sexuell aufzureizen (BGE 128
IV 260 E. 2.1 S. 263; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ ANDREAS DONATSCH,
Strafrecht III - Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl., Zürich 2003,
S. 453). Zum anderen ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus
ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die
jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach
Belieben verfügt werden kann (vgl. BGE 128 IV 260 E. 2.1 S. 262 f. mit
Hinweisen; MATTHIAS SCHWAIBOLD/KASPAR MENG, Basler Kommentar, N. 14 f. zu
Art. 197 StGB; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht,
BT I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 10
N. 5). Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in
den Vordergrund gerückt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen
Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen
gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom
26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1089; REHBERG/SCHMID/ DONATSCH,
aaO). Weiche Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB ist
dabei ohne besondere Betonung des Genitalbereichs begrifflich kaum denkbar
(vgl. SCHWAIBOLD/MENG, aaO, N. 14 zu Art. 197 StGB; BGE 128 IV 260 E. 2.1
S. 263 mit Hinweisen). Entscheidend ist der Gesamteindruck (BGE 117
IV 452 E. 4c S. 455; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch -
Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 197 N. 5). (...)
10.1.2 Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 1 StGB bezweckt
die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher (Botschaft, aaO,
S. 1089). Erfasst werden sämtliche privaten oder öffentlichen Handlungen,
durch welche unter 16-jährigen Personen bewusst die Möglichkeit eingeräumt
wird, in Kontakt mit Pornographie zu kommen, sei es auch durch deren
eigenes Zutun. Ob der Jugendliche vom pornographischen Inhalt tatsächlich
Kenntnis nimmt, ist irrelevant (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, aaO, S. 455;
SCHWAIBOLD/ MENG, aaO, N. 32 zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY,
aaO, §10 N. 10). Die gesonderte Erwähnung der Verbreitung durch
Radio und Fernsehen bedeutet dabei nicht, dass die Übermittlung durch
andere Fernmeldeeinrichtungen wie das Telefon oder das Internet nicht
erfasst würde (vgl. für das Telefon BGE 119 IV 145 E. 2b; GUIDO JENNY,
Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bd. 4: Delikte gegen die
sexuelle Integrität und gegen die Familie, N. 15 zu Art. 197 StGB;
SCHWAIBOLD/MENG, aaO, N. 36 zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY,
aaO). Sie stellt lediglich klar, dass das Angebot von Pornographie an
einen unbestimmten Personenkreis genügt, sofern nicht wirksame Massnahmen
getroffen werden, um auszuschliessen, dass auch unter 16-Jährige davon
Gebrauch machen können (URSULA CASSANI, Les représentations illicites
du sexe et de la violence, in: ZStrR 111/1993 S. 428 ff., 434; BERNARD
CORBOZ, Les infractions en droit suisse - Bd. I, Bern 2002, N. 27 zu
Art. 197 StGB; JENNY, aaO; vgl. BGE 119 IV 145 E. 2a und b; 117 IV 463
E. 3 S. 466 f.). Zwar ist einzuräumen, dass es angesichts der Fülle des
pornographischen Materials, das im In- und Ausland über das Internet
verbreitet wird, fraglich erscheint, ob der Jugendschutz in diesem
Bereich vollumfänglich sichergestellt werden kann. Schwierigkeiten der
Strafverfolgung allein rechtfertigen es jedoch nicht, das Zugänglichmachen
von weicher Pornographie über das Internet anders zu behandeln als
über Radio, Fernsehen oder Telefon, denn damit würde einer Umgehung der
Bestimmung Tür und Tor geöffnet.
10.1.3 Art. 197 Ziff. 5 StGB wurde erst vom Ständerat in Analogie
zur Regelung von Art. 135 StGB ins Gesetz eingefügt (AB 1987 S 401
f.). Er nimmt an sich pornographische Darstellungen oder Darbietungen
von der Strafbarkeit aus, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen
oder wissenschaftlichen Wert aufweisen. Wann einem Werk kultureller
Wert im Sinne dieser Bestimmung beizumessen ist, lässt sich nicht in
allgemeingültiger Form festlegen (SCHWAIBOLD/MENG, aaO, N. 65 zu Art. 197
StGB). Es liegt im Wesen der Kunst, dass sie ständig neue Formen annimmt,
Normen sprengt und das Bestehende in Frage stellt, weshalb es nicht möglich
ist, sie abschliessend zu definieren (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in
der Schweiz - Im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und
der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 303 f.).
Der Richter hat daher von Fall zu Fall über den kulturellen Wert eines
Werkes zu entscheiden. Massgebend kann dabei weder das Selbstverständnis
des Kunstschaffenden sein (AB 1990 N 2331 [Votum Bundesrat KOLLER];
vgl. MÜLLER, aaO, S. 304; BGE 86 IV 19 E. 1 S. 20 f. zu Art. 204
aStGB), noch - wie nach früherer Rechtsprechung zu Art. 204 aStGB -
das Kunstverständnis des Durchschnittsmenschen (vgl. dazu BGE 87
IV 73 E. 5 S. 82; 86 IV 19 E. 1 S. 19). Da der Gesetzgeber mit dem
revidierten Sexualstrafrecht nicht mehr den Schutz der Sexualmoral der
Allgemeinheit bezweckte, sondern darum bemüht war, den Schutz auf klar
umrissene Rechtsgüter des Einzelnen zurückzuführen (vgl. Botschaft, aaO,
S. 1064; JENNY, aaO, N. 1 ff. zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY, aaO, §
7 N. 1 f.; SCHWAIBOLD/MENG, aaO, N. 6 f. zu Art. 197 StGB), ist das Werk
mit Blick auf den grundrechtlichen Schutz der Kunstfreiheit (Art. 21 BV;
Art. 10 Abs. 1 EMRK; Art. 19 Abs. 2 UNO-Pakt II) vielmehr aus der Sicht
eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters zu beurteilen (CASSANI,
aaO, S. 431 f.; JENNY, aaO, N. 8 zu Art. 197 StGB; vgl. auch MÜLLER,
aaO; FRANZ RIKLIN, Sinn und Problematik einer "Brutalostrafnorm", in:
Das Menschenbild im Recht - Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
zu Hundertjahrfeier der Universität Freiburg, Freiburg 1990, S. 405 ff.,
423; TRECHSEL, aaO, Art. 135 N. 11). Dies wird dem Richter in der Regel
möglich sein, ohne einen Sachverständigen beizuziehen.
Indem das Gesetz die Strafbarkeit nur für Werke von schutzwürdigem
kulturellen Wert ausschliesst, wird vom Richter weiter verlangt, aufgrund
einer Interessenabwägung zu entscheiden, ob die jeweilige Beeinträchtigung
des durch Art. 197 StGB geschützten Rechtsguts zugunsten der Freiheit
kulturellen Schaffens hinzunehmen ist. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen,
dass die Voraussetzungen von Art. 197 Ziff. 5 StGB gegeben sind, wenn der
künstlerische Wert gegenüber dem pornographischen Element im Gesamteindruck
überwiegt (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, aaO, S. 454; STRATENWERTH/JENNY, aaO,
§ 10 N. 5; vgl. auch BGE 87 IV 73 E. 5 S. 82 zu Art. 204 aStGB).
10.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die drei Bilder, welche das
Kantonsgericht der Verurteilung des Beschwerdeführers zugrunde gelegt hat,
als pornographisch zu qualifizieren sind.
10.2.1 Als tatbestandsmässig erachtete die Vorinstanz unter
anderem das Foto, welches auf der Seite "www. ... .ch/ ... .htm" zu
sehen war. Es zeigt eine junge Frau, die lediglich mit einem Slip und
Schuhen bekleidet auf dem Fussboden eines Schlafzimmers vor einem Bett
sitzt. Mit dem Rücken gegen das Fussende des Bettes gelehnt, greift sie
sich unter den angewinkelten Beinen hindurch an ihre Scheide, wobei sie
mit den Fingern der rechten Hand den Slip und die rechte Schamlippe und
mit denen der linken Hand die linke Schamlippe zur Seite zieht. Da das
Foto direkt von vorne aufgenommen wurde, ist der Genitalbereich der Frau
deutlich erkennbar.
Allein schon der Gesichtsausdruck, mit dem die junge Frau in die Kamera
blickt, lässt objektiv betrachtet keinen Zweifel daran, dass das Foto
darauf ausgerichtet ist, den Betrachter sexuell aufzureizen. Durch die
Art und Weise, wie die Frau ihren Genitalbereich zur Schau stellt, wird
die Sexualität zudem aufdringlich in den Vordergrund gerückt, ohne dass
das Bild in irgendeinen Bezug nicht-sexueller Natur eingebettet wäre. Die
Aufnahme ist daher ohne weiteres als pornographisch zu betrachten.
10.2.2 Nicht anders verhält es sich mit dem unter "The sheriff's
most wanted" veröffentlichten Bild einer Frau, die nackt rücklings auf
einem Sofa liegt und ihren Slip mit ihrer rechten Hand über die nach
oben gestreckten Beine streift. Da die Frau die Beine leicht angewinkelt
hält, gibt sie der vorn über ihr positionierten Kamera den Blick auf ihre
rasierte Scham frei. Wenn auch einzuräumen ist, dass der Genitalbereich
nicht derart aufdringlich in den Vordergrund gerückt wird wie bei der zuvor
zu beurteilenden Aufnahme, wird die Frau durch die eingenommene Pose und
den leicht unterwürfigen Blick, mit dem sie hinter ihren Beinen hervor in
die Kamera sieht, gleichwohl auf ein austauschbares, jederzeit verfügbares
Sexualobjekt reduziert. Daran ändert nichts, dass auf der fraglichen
Internetseite um das inkriminierte Bild herum aufreizende Fotografien
von ganz oder teilweise entkleideten Frauen nicht pornographischer Natur
platziert waren. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die fragliche
Aufnahme sei lediglich 3 x 4 cm gross, verkennt er sodann, dass sich das
den Akten beigefügte Foto auf einem verkleinerten Bildschirmausdruck der
Website befindet und seine Grösse daher nicht derjenigen entspricht,
in welcher es am Monitor zu sehen war. Im Übrigen ist der Vorinstanz
zuzustimmen, dass es auf die Grösse eines Bildes nicht ankommen kann,
sofern die Details, welche es als pornographisch erscheinen lassen,
klar erkennbar sind. Da dies vorliegend fraglos der Fall ist, hat das
Kantonsgericht das Foto zurecht als tatbestandsmässig qualifiziert.
10.2.3 Ebenfalls unter dem Titel "The sheriff's most wanted" zeigt das
dritte Bild eine nackte Frau, die auf dem Rücken auf einem Bett liegt. Die
Beine hält sie leicht gespreizt und angewinkelt nach oben, wobei sie
die Unterschenkel im Bereich der Knöchel mit den Händen umfasst. Wenn
der Beschwerdeführer vorbringt, die dargestellte Pose könne ebenso gut
als Turnübung aufgefasst werden, kann ihm nicht gefolgt werden. Sie
zielt objektiv betrachtet klar darauf ab, den Betrachter sexuell zu
erregen. Gleichzeitig wird die Sexualität durch sie aufdringlich in den
Vordergrund gerückt. Da das Bild von der Seite aufgenommen wurde und der
Genitalbereich der Frau unrasiert ist, sind ihre Schamlippen zwar nur
ansatzweise erkennbar. Trotzdem wird der Blick des Betrachters direkt auf
die Schamgegend gelenkt, wodurch diese besonders betont und die Frau auf
ein Sexualobjekt reduziert wird. Die Kritik des Beschwerdeführers erweist
sich daher auch in Bezug auf dieses Bild als unbegründet.
10.3 Dass er die inkriminierten Bilder über seine Website Personen
unter 16 Jahren zugänglich gemacht hat, bestreitet der Beschwerdeführer
in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zurecht nicht. Das Anbringen eines
Warnhinweises, der durch blosses Anklicken zum Verschwinden gebracht
werden kann, stellt keine wirksame Barriere dar, um unter 16-Jährigen
den Zugriff auf pornographische Webinhalte zu verunmöglichen.
Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob den Bildern ein schutzwürdiger
kultureller Wert zukommt.
10.4 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der Inhalt
seiner Website stelle eine künstlerische Komposition von Bildern und
Texten dar, die darauf abziele, die zunehmende staatliche Beschränkung
der Meinungsfreiheit sowie das feministische Frauenbild zu reflektieren
und in Frage zu stellen.
Zur Beurteilung dieses Einwands ist - anders als dies der
Beschwerdeführer tut - auf den Inhalt der Website abzustellen, wie er sich
am 3. Juni 2002 präsentierte. Über die Homepage "www. ... .ch" konnte
man zum einen auf Sites der Ehefrau des Beschwerdeführers gelangen. Zum
anderen bestand die Möglichkeit den Link "Sheriffiana" anzuklicken,
um so die Seiten des Beschwerdeführers abzurufen. Die Übersichtsseite
dieses Bereichs, auf der sich auch der Warnhinweis befand, teilte die
untereinander aufgeführten Links in drei nebeneinander angeordnete Gruppen
auf: "Prose In Progress", "Photography" und "Philology". Ausserhalb
dieser Gruppen befanden sich die Links: "External Links", "Guestbook",
"About this Site" und "About The Sheriff/ Contact".
Wohl mag es zutreffen, dass sich der promovierte
Literaturwissenschaftler in einzelnen unter "Prose in Progress" abrufbaren
Texten kritisch mit den eingangs erwähnten Themen auseinandersetzte. Auf
der Seite "About This Site" prangerte er denn auch die aus seiner Sicht
zunehmende zwischengeschlechtliche Intoleranz, falsche "matriarchalische"
Gesetze und eine alarmierende moralische und religiöse Rigorosität an. Dies
allein verleiht den inkriminierten Bildern indes noch keinen kulturellen
Wert. Da die Kritik auch für einen der Kunst offen gegenüberstehenden
Betrachter aus den Fotografien selbst nicht ersichtlich ist, kann ein
solcher mit der in der Beschwerde angeführten Begründung nur angenommen
werden, wenn die Aufnahmen als integrierender Bestandteil eines grösseren
Werkes erscheinen, das sich den fraglichen Themen annimmt.
Ein inhaltlicher Zusammenhang dieser Art lässt sich auch aus der
Sicht eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters nicht erkennen. So
wurde der Bereich des Beschwerdeführers auf der Homepage umschrieben mit:
"Girls and grammar, nostalgia and nihilism, mountain tops an midnight
thoughts. Plus a few lovely Rottweiler heads. Free support Hotline for
language related problems." Der Eindruck einer Zusammenstellung voneinander
unabhängiger Inhalte wurde auf der Übersichtsseite noch verstärkt. Unter
"Prose in Progress" befanden sich auch Links zu Texten über EDV und
Terrorismus, während unter "Photography" neben den Bildern der ganz oder
teilweise entkleideten Frauen und Kinder auch Fotos vom Albulatal, von
Irland sowie von Rottweilern und unter "Philology" sprachwissenschaftliche
Ausführungen abrufbar waren. Auch die Gestaltung der Seite "The Sheriff's
Most Wanted", auf der die pornographischen Bilder veröffentlicht wurden,
deutet schliesslich nicht darauf hin, dass es sich bei diesen um einen
Teil einer Gesamtkomposition handelte. Über den Fotos der Frauen befand
sich lediglich der Hinweis: "At large, armed and dangerous. Turn them
in on sight. Reward guaranteed." Und unter den Bildern: "Suspect # 14
(that's the smiler in the middle here) turned herself in on February
14, 1971. She is still doing time at the Sheriff's Private Correctional
Facility. Click her pic, if you like the look of that culprit." Auch wenn
das Foto, auf welches sich die zweite Anmerkung bezieht, als einziges Bild
dieser Seite eine bekleidete Frau in nicht aufreizender Stellung zeigt,
lässt sich aus den Hinweisen kein Bezug zu einem kritisch-reflektierten
Gesamtwerk ersehen. Vielmehr werden die Frauen durch die Bildlegenden
zusätzlich entpersönlicht und das pornographische Element betont. Die
Ausführungen des Beschwerdeführers zu seiner Website unter "About this
Site" vermögen an diesem Ergebnis schon allein deshalb nichts zu ändern,
weil es auf das Selbstverständnis des Kunstschaffenden nicht ankommt. Im
Übrigen lässt sich aus dem Hinweis, dass er sich auf seinen Seiten damit
auseinandersetzen wolle, was eine gute Paarbeziehung ausmache, noch
nicht der Anspruch ableiten, dass die inkriminierten Fotos künstlerisch
wertvoll seien.
Andere Gründe, weshalb den Bildern ein kultureller Wert zukommen
sollte, der gegenüber ihrem pornographischen Element im Gesamteindruck
überwiegt, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und sind denn
auch nicht ersichtlich. Seine Verurteilung wegen Zugänglichmachens von
pornographischen Bildaufnahmen an Personen unter 16 Jahren ist daher
bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Erwägung 11
11. Weiter stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, einige
der Fotografien von Kindern, welche die Vorinstanz seiner Verurteilung
gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis StGB zugrunde gelegt hat, seien zu Unrecht
als tatbestandsmässig betrachtet worden. Es handle sich dabei um blosse
Nacktbilder, die als solche nicht pornographisch seien. Überdies verstosse
seine Verurteilung gegen das in Art. 2 StGB verankerte Rückwirkungsverbot.
11.1 Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder Busse
bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1
StGB, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt,
einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt,
überlässt oder zugänglich macht. Der am 1. April 2002 in Kraft getretene
Art. 197 Ziff. 3bis StGB erklärt neu auch den Erwerb, das Sich-Beschaffen
sowie den Besitz solcher Darstellungen oder Darbietungen für strafbar,
enthält aber eine im Vergleich zu Art. 197 Ziff. 3 StGB herabgesetzte
Strafandrohung.
Der Beschwerdeführer gibt an, die inkriminierten Bilder zwischen
1997 und 2000 von einer kostenpflichtigen Seite im Internet auf seinen
Computer heruntergeladen zu haben. Da er von der Vorinstanz lediglich
wegen Besitzes von harter Pornographie verurteilt worden ist und nur er
Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, beschränkt sich der Streitgegenstand
auf die Frage der Anwendbarkeit von Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Ob er durch
sein Verhalten harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB
hergestellt hat (vgl. BGE 131 IV 16 E. 1.4), braucht vorliegend nicht
entschieden zu werden.
11.2 Das Verbot harter Pornographie bezweckt im Unterschied zu
den Bestimmungen von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB neben der ungestörten
Entwicklung Jugendlicher auch den Schutz von Erwachsenen vor der
korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die
Bewahrung potentieller "Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und
erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung (BGE 128 IV 25 E. 3a
S. 28 mit Hinweisen). Im Fall der Kinderpornographie ist dabei zu beachten,
dass sexuelle Handlungen mit Kindern - im Unterschied zu sexuellen
Handlungen, die von weicher Pornographie oder anderen Erzeugnissen im
Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB dargestellt werden - per se verpönt sind
(vgl. Art. 187 Ziff. 1 StGB). Das Verbot kann seinen Zweck in diesem
Bereich daher nur umfassend erfüllen, wenn ein Werk in jedem Fall als
kinderpornographisch betrachtet wird, sobald daraus erkennbar ist,
dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB
strafbar wäre (URSULA CASSANI, La responsabilité pénale du consommateur
de pornographie enfantine, Medialex 1998 S. 27 ff., 31 f.; ähnlich
Philippe Weissenberger, Wann sind Fotos nackter Kinder pornografisch?,
ZBJV 138/2002 S. 356 f., 356; gl. M. Georges Frey/Esther Omlin, "Genesis"
- Pornographie & Internet - Eine Würdigung der neuen Rechtslage gestützt
auf die Erfahrungen im Kanton Luzern, AJP 12/2003 S. 1378 ff., 1379;
STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit
Kindern nach Art. 187 StGB, Diss. Zürich 2003, S. 83). Diese Auslegung
lässt sich mit dem allgemeinen Pornographiebegriff durchaus vereinbaren
(vgl. dazu E. 10.1.1). Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 StGB
gelten nach der Rechtsprechung nämlich nur Verhaltensweisen, die nach den
Umständen des Einzelfalls objektiv betrachtet als sexualbezogen erscheinen
(BGE 125 IV 58 E. 3b mit Hinweisen). Aufgrund der vom Gesetzgeber
getroffenen rechtspolitischen Entscheidung, sexuelle Handlungen mit
Kindern grundsätzlich zu verbieten, erscheint es sodann von vornherein
ausgeschlossen, dass eine Darstellung, die durch ein solches Verhalten
zustande gekommen ist, in einen menschlichen oder emotionalen Bezug
eingebettet ist und das Kind deshalb nicht auf ein blosses Sexualobjekt
reduziert.
Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass
Nacktaufnahmen von Kindern auch ohne besondere Betonung des Genitalbereichs
als pornographisch qualifiziert werden können. Wie WEISSENBERGER zurecht
festhält, ist es ja nicht so, dass Kinder bis 16 Jahre freiverantwortlich
für laszive Nacktbilder posieren würden. Dahinter steht vielmehr immer
eine Missbrauchssituation, von der nicht gesagt werden kann, dass sie die
sexuelle Entwicklung des Kindes nur schwerlich beeinträchtigen könnte und
daher als rechtlich unerheblich auszuscheiden habe (aaO, S. 356; vgl. BGE
125 IV 58 E. 3b S. 63). Wer ein Kind mit entblösstem Genitalbereich
in einer nach den Umständen objektiv aufreizenden Stellung posieren
lässt und fotografiert, verleitet dieses zu einer sexuellen Handlung,
unabhängig davon, ob er dabei selbst sexuelle Regung verspürt oder das
Kind die sexuelle Bedeutung der Handlung erkennt Urteil 6S.378/1998 vom
4. August 1998 E. 2; CASSANI, La responsabilité pénale du consommateur
de pornographie enfantine, aaO, S. 28; SUTER-ZÜRCHER, aaO, S. 56, 58 und
83 ff.; TRECHSEL, aaO, Art. 187 N. 6; WEISSENBERGER, aaO, S. 356 und 357
a.E.; a.M. FREY/OMLIN, aaO; vgl. auch JENNY, aaO, N. 15 zu Art. 187 StGB;
REHBERG/SCHMID/DONATSCH, aaO, S. 406; Stratenwerth/Jenny, a.a.O, § 7 N. 11;
BGE 125 IV 58 E. 3b S. 62). Von vornherein als nicht pornographisch sind
demgegenüber Nacktbilder zu betrachten, denen in keiner Weise entnommen
werden kann, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt
hat (z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies muss
unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung
verwendet werden (WEISSENBERGER, aaO, S. 356 f.).
11.3 Das Kantonsgericht hat drei von dreizehn Fotografien,
welche die erste Instanz als tatbestandsmässig erachtete, als nicht
kinderpornographisch qualifiziert. Umstritten ist die rechtliche
Beurteilung von zwei Bildern.
11.3.1 Auf dem Foto 672 ist ein unter 10-jähriges Mädchen zu sehen,
das auf einem Bett sitzt und sich mit den Armen nach hinten abstützt. Das
Kleidchen des Kindes ist bis über die Hüfte nach oben und der Slip
bis an die Knie nach unten geschoben, sodass sein Schambereich sichtbar
ist. Dabei sieht das Mädchen mit einem leicht verunsicherten Blick direkt
in die Kamera.
Die Pose des Mädchens zielt objektiv betrachtet fraglos darauf ab,
den Betrachter sexuell aufzureizen, was der Beschwerdeführer denn auch
nicht bestreitet. Da aus dem Foto sodann klar erkennbar ist, dass zwecks
seiner Erstellung auf das Kind eingewirkt wurde, ist es mit der Vorinstanz
als pornographisch zu qualifizieren.
11.3.2 Das Bild 243 zeigt ein ebenfalls unter 10-jähriges Mädchen,
das lediglich mit weissen Kniestrümpfen bekleidet in einem lichten Wald
vor herabhängenden Ästen mit weissen Blüten steht und in die Kamera
sieht. Das linke Bein hat es angewinkelt und stützt es im Bereich des
oberen Schienbeins auf einen weissen Stuhl im Rokoko-Stil ab, der neben
ihr platziert ist. Während es den linken Unterarm auf die Stuhllehne legt,
hält es den rechten seitlich angewinkelt und mit nach hinten gehaltener
Hand nach oben. Die Wangen und die Lippen des Mädchens sind leicht rötlich
geschminkt und in den Haaren trägt es eine blaue Schleife.
Zwar ist der sexuelle Bezug der Darstellung aufgrund ihrer
romantisierenden Ausgestaltung nicht derart offensichtlich wie beim zuvor
zu beurteilenden Bild. Es fällt jedoch ins Auge, dass mit der dargestellten
Pose neben dem Stuhl, der roten Schminke sowie den weissen Strümpfen,
die - wie die Vorinstanz zurecht erwägt - an Strapsen erinnern, gezielt
Stilmittel eingesetzt werden, die im Bereich der Sexualität von Erwachsenen
als aufreizend oder zumindest reizbetonend gelten. Im Gesamteindruck kann
das Bild daher nicht anders verstanden werden, als dass es bezwecken soll,
den Betrachter sexuell zu stimulieren. Da zu diesem Zweck auch hier in klar
erkennbarer Weise auf das Kind eingewirkt wurde, ist das fotografische
Festhalten der Szene als sexuelle Handlung und das vorliegende Produkt
daher als pornografisch zu beurteilen. Die in der Beschwerde vorgebrachte
Kritik erweist sich demnach als unbegründet.
11.4 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, seine Verurteilung
gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis StGB verletze das Rückwirkungsverbot,
da er die inkriminierten Fotografien vor dem Inkrafttreten dieser
Bestimmung erworben habe. Er stützt sich dabei auf STRATENWERTH/JENNY,
welche die Auffassung vertreten, eine Anwendung von Art. 197 Ziff. 3bis
StGB auf denjenigen, der kinderpornographische Produkte vor dem
1. April 2002 besessen habe, liefe auf eine rückwirkende Bestrafung von
Beschaffungshandlungen heraus (aaO, § 10 N. 22).
Die zitierten Autoren gehen offenbar davon aus, dass die Strafbarkeit
des Besitzes von harter Pornographie bedingt, dass dieser durch eine
tatbestandsmässige Beschaffungshandlung erlangt wurde. Eine solche
Auslegung lässt sich mit dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3bis
StGB jedoch nicht vereinbaren. Es ist nicht einzusehen, weshalb der
Besitz neben dem Erwerb und dem Sich-Beschaffen als Tatbestandsvariante
erwähnt sein sollte, wenn er eine solche Tathandlung voraussetzen würde
(vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches
und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen die sexuelle
Integrität/ Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot
des Besitzes harter Pornografie] vom 10. Mai 2000, BBl 2000 S. 2943
ff., 2978 f.). Die herrschende Lehre ist sich denn auch einig, dass
beispielsweise derjenige, welcher zunächst unvorsätzlich in den Besitz von
kinderpornographischem Material gelangt ist und dieses nach Kenntnisnahme
seines Inhalts weiter aufbewahrt, nach geltendem Recht strafbar ist, wenn
einige Autoren dies auch als unbefriedigend kritisieren (FREY/OMLIN, aaO,
S. 1382; PHILIPPE WEISSENBERGER, Revisionsentwurf zur harten Pornographie:
In dubio contra libertate, ZBJV 135/1999 S. 159 ff., 163 f.; vgl. auch
URSULA CASSANI/ STÉPHANE WERLY, Pornographie dure et représentations
de la violence: deux nouvelles incriminations, Medialex 2001 S. 190
ff., 191). Eingewandt wird insoweit, dass der Täter die Nachfrage nach
kinderpornographischen Produkten in solchen Fällen nicht steigert und
den Markt folglich nicht fördert (CASSANI/WERLY, aaO, FREY/ OMLIN, aaO;
vgl. Botschaft vom 10. Mai 2000, aaO, S. 2977). Der Unrechtsgehalt des
blossen Aufbewahrens von realer Kinderpornographie kann indes darin
erblickt werden, dass die durch den dargestellten Kindsmissbrauch
bewirkte Persönlichkeitsverletzung perpetuiert wird, da sie sowohl vom
Täter als auch von Drittpersonen jederzeit zur Kenntnis genommen werden
kann. Das Wissen um die Existenz, mögliche Verbreitung und voraussehbare
Verwendung der Darstellung der Straftat, kann für das Opfer aber ähnlich
unerträglich sein wie die Erinnerung an die Tat selbst. In diesem Sinne
bezweckt Art. 197 Ziff. 3bis StGB neben der Verwirklichung der übrigen
Zielrichtungen des Verbots von harter Pornographie (vgl. dazu E. 11.2)
zusätzlich den Schutz der Kinder, die bereits zur Herstellung solcher
Produkte missbraucht wurden (WEISSENBERGER, aaO).
Da es für die Strafbarkeit des Besitzes von harter Pornographie somit
nicht darauf ankommt, ob er in strafbarer Weise erlangt wurde, liegt
vorliegend keine Verletzung des in Art. 2 StGB und Art. 7 EMRK verankerten
Rückwirkungsverbots vor. Die Verurteilung des Beschwerdeführers gestützt
auf Art. 197 Ziff. 3bis StGB hält folglich vor Bundesrecht stand.