BGE 131 IV 49
131 IV 49
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. B.W. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.177/2004 vom 21. Dezember 2004
Regeste
Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB).
Wer handlungsbefugtes Organ einer Aktiengesellschaft ist und eine
fällige und einklagbare Darlehensschuld der Gesellschaft für sie begleicht,
veräussert keine Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung
mit offensichtlich geringerem Wert im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3
StGB. Daran vermag nichts zu ändern, dass das handelnde Organ zugleich
Gläubigerin des Darlehens ist (E. 1.3).
Sachverhalt
A.- B.W. war Verwaltungsratspräsidentin und ihr Ehemann F.B.
Verwaltungsratsvizepräsident der A. AG mit Sitz in Kreuzlingen. Beide
waren zudem im Verwaltungsrat der X. Finanz AG, B.W. als Präsidentin und
ihr Ehemann als Mitglied.
Am 21. Juni 1994 erteilte B.W. der A. AG ein Darlehen von
Fr. 2'300'000.-, welches spätestens bis 31. Oktober 1994 zurückbezahlt
werden sollte. In der Folge überwies die X. Finanz AG den Darlehensbetrag
der A. AG in zwei Schritten am 13. bzw. 15. Juli 1994. Abgesichert wurde
das Darlehen unter anderem durch ein Kaufsrecht zugunsten von B.W. an einer
Parzelle in Kreuzlingen-Ost. Die A. AG verkaufte diese Parzelle am 13.
Februar 1995 an B.W. zum Preis von Fr. 1'782'000.-. Der Kaufpreis wurde
beglichen, indem die A. AG ihre Forderung gegen B.W. über Fr. 1'782'000.-
an die X. Finanz AG abtrat, welche sie dann mit dem bestehenden Darlehen
verrechnete, womit die Darlehensrückforderung im Umfang von Fr. 1'782'000.-
getilgt wurde. In Bezug auf die verbleibende Schuld überwies die A. AG
mittels Vergütungsauftrag vom 25. April 1995, der von B.W. und F.B.
unterschrieben wurde, Fr. 537'962.80 an B.W. Am 15. Juni 1995 wurde
über die A. AG sowie deren Muttergesellschaft A. Holding AG der Konkurs
eröffnet.
B.- Mit Urteil vom 21. September 1999 verpflichtete das Obergericht des
Kantons Thurgau B.W. gestützt auf Art. 291 Abs. 1 SchKG zur Rückgabe der
am 13. Februar 1995 von der A. AG gekauften Parzelle an die Konkursmasse
der Verkäuferin; ferner verpflichtete es sie und ihren Ehemann unter
solidarischer Haftbarkeit, der Konkursmasse der A. AG ebenfalls gemäss Art.
291 Abs. 1 SchKG Fr. 521'870.80 nebst 5 % Zins seit dem 6. September
1996 zu bezahlen. Das Bundesgericht wies die von B.W. und F.B. dagegen
erhobene Berufung am 19. September 2000 ab, soweit es darauf eintrat und
sie nicht gegenstandslos geworden war (Urteil 5C.29/2000).
Am 21. Juni 2001 eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau
eine Strafuntersuchung gegen B.W. und F.B. wegen Gläubigerschädigung
durch Vermögensverminderung nach Art. 164 StGB. Am 5. Oktober 2002 erhob
sie Anklage.
Mit Urteil vom 30. Juni 2003 sprach die Bezirksgerichtliche
Kommission Kreuzlingen B.W. und F.B. von allen Vorwürfen frei, nahm die
Untersuchungskosten und die Kosten des gerichtlichen Verfahrens auf die
Staatskasse und entschädigte B.W. und F.B. für ihre Verteidigungskosten.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess eine von der
Staatsanwaltschaft dagegen erhobene Berufung am 19. Februar 2004
gut und sprach B.W. und F.B. je der Gläubigerschädigung durch
Vermögensverminderung nach Art. 164 Ziff. 1 StGB schuldig. Das Gericht
bestrafte sie zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen, B.W. zu drei
Monaten und F.B. zu zwei Monaten.
C.- B.W. führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt, die beiden Beschwerden
abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau verzichtet auf
eine Stellungnahme.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Nichtigkeitsbeschwerde
Erwägung 1
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Verurteilung verletze
Bundesrecht.
1.1 Das Obergericht erwägt, sowohl der Verkauf der Liegenschaft an die
Beschwerdeführerin bzw. die dadurch geschaffene Verrechnungsmöglichkeit
als auch die eigentliche Darlehensgewährung - unter Zwischenschaltung
der von der Beschwerdeführerin beherrschten X. Finanz AG - bildeten
nicht Gegenstand der Anklage. Sie erfasse einzig die Rückzahlung
des Restdarlehens im Betrag von Fr. 537'962.80 am 26. April 1995
durch die A. AG an die Beschwerdeführerin. Des Weiteren stellt die
Vorinstanz verbindlich fest (vgl. Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass die
Beschwerdeführerin Darlehensgeberin und damit -gläubigerin war und die
Zahlung der A. AG von Fr. 537'962.80 an sie persönlich zwecks Tilgung der
verbleibenden Schuld erfolgte. Auch wenn die Rolle der X. Finanz AG bei
den einzelnen Transaktionen und die tatsächlichen Grundlagen für ihre
rechtliche Einordnung aus dem festgestellten Sachverhalt nicht restlos
klar werden sowie in einem Zwischenbericht zuhanden der interessierten
Gläubiger im Konkurs der A. AG betreffend Verantwortlichkeitsansprüche
von einer Zahlung des Restdarlehens an die X. Finanz AG (und nicht an die
Beschwerdeführerin) gesprochen wird, ist ein offensichtliches Versehen
der Vorinstanz nicht auszumachen. Damit ist das Bundesgericht an die
erwähnten Tatsachenfeststellungen gebunden.
1.2 Nach Art. 164 Ziff. 1 StGB ist der Schuldner mit Zuchthaus bis
zu fünf Jahren oder Gefängnis strafbar, der zum Schaden seiner Gläubiger
sein Vermögen vermindert, indem er (1) Vermögenswerte beschädigt, zerstört,
entwertet oder unbrauchbar macht [Abs. 2], (2) Vermögenswerte unentgeltlich
oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert
[Abs. 3], oder (3) ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oder
auf Rechte unentgeltlich verzichtet [Abs. 4], wenn über ihn der Konkurs
eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist [Abs. 5].
Anders als unter altem Recht ist die Aufzählung der Tathandlungen
in Art. 164 StGB abschliessend (Botschaft über die Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare
Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] vom 24. April 1991,
BBl 1991 II 1061). Der mit dieser Änderung verbundene Ausschluss von der
Strafbarkeit für vergleichbar schwer wiegende tatsächliche Verminderungen
des Vermögens zum Schaden der Gläubiger, die nach altem Recht auf Grund
der nicht abschliessenden Aufzählung der Tathandlungen strafbar waren,
ist vom Gesetzgeber gewollt (so ausdrücklich die Botschaft aaO; vgl. ferner
BGE 126 IV 5 E. 2d S. 9).
Mit der Teilrevision des Vermögensstrafrechts von 1994 übernahm der
Tatbestand der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung gemäss Art.
164 StGB aus den altrechtlichen Tatbeständen des betrügerischen Konkurses
und des Pfändungsbetrugs die jeweilige Tatvariante der tatsächlichen
Vermögensverminderung zum Schaden der Gläubiger. Der altrechtliche
Tatbestand des Pfändungsbetrugs gemäss Art. 164 aStGB in der Tatvariante
von dessen Ziff. 1 Abs. 2 stellte den der Betreibung auf Pfändung
unterliegenden Schuldner unter Strafe, der zum Nachteil seiner Gläubiger
sein Vermögen tatsächlich verminderte, namentlich Vermögensstücke beiseite
schaffte oder verheimlichte, Schulden vortäuschte, vorgetäuschte Schulden
anerkannte oder deren Geltendmachung veranlasste, wenn gegen ihn ein
Verlustschein ausgestellt worden war (Dritte waren nach Ziffer 2 der Norm
ebenfalls strafbar). Für den der Betreibung auf Konkurs unterstehenden
Schuldner und für Dritte stellte der Tatbestand des betrügerischen
Konkurses nach Art. 163 aStGB die entsprechenden Handlungen zum Nachteil
der Gläubiger unter Strafe, wobei hier die Eröffnung des Konkurses über
den Schuldner vorausgesetzt war.
Sowohl nach altem wie geltendem Recht ist die tatsächliche
Verminderung des Vermögens zum Schaden der Gläubiger nur strafbar, wenn die
Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung unterliegen (BGE 103 IV 227 E. I/1c;
präzisiert bezüglich der Auskunftspflicht in BGE 114 IV 11 E. 1b). Denn
das strafbare Verhalten richtet sich gegen den Zugriff der Gläubiger auf
das Exekutionssubstrat. Die Vertragsfreiheit des Schuldners ist einzig
insoweit eingeschränkt, als er grundsätzlich keine Verträge eingehen darf,
die dieses Exekutionssubstrat zum Nachteil von Gläubigern vermindern
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.34/2001 vom 11. Januar 2002, E. 2b).
1.3 Im hier zu beurteilenden Fall kommt einzig die Tathandlung der
Vermögensverminderung zum Nachteil der Gläubiger gemäss Art. 164 Ziff. 1
Abs. 3 StGB in Betracht. Die Beschädigung, Zerstörung, Entwertung oder das
Unbrauchbarmachen von Vermögenswerten nach Ziffer 1 Abs. 2 der Norm oder
die Ausschlagung anfallender Rechte bzw. der unentgeltliche Verzicht auf
Rechte ohne sachlichen Grund gemäss Ziffer 1 Absatz 4 des Tatbestandes
kommen offensichtlich nicht zum Tragen.
1.3.1 Handelt jemand als Organ oder als Mitglied eines Organs einer
juristischen Person, so ist gemäss Art. 172 StGB eine im zweiten Titel
des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches (strafbare Handlungen gegen das
Vermögen, Art. 137-172ter StGB) aufgeführte Strafbestimmung, nach welcher
besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen oder erhöhen,
auch auf die genannte Person anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei
ihr persönlich, sondern bei der juristischen Person oder der Gesellschaft
vorliegen. Art. 172 StGB überträgt damit vor allem persönliche Merkmale,
die eine Sonderpflicht begründen - wie dies z.B. für den Schuldner bei
den Konkursdelikten, Art. 163 ff. StGB, zutrifft - von der juristischen
Person oder Gesellschaft auf deren Organe oder Vertreter (BGE 110 IV 15
E. 3c; 116 IV 26 E. 4b).
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat
die Beschwerdeführerin in ihrer Funktion als Verwaltungsratspräsidentin der
A. AG zusammen mit dem Verwaltungsratsvizepräsidenten F.B. die Überweisung
von Kapital der Gesellschaft in der Höhe von Fr. 537'962.80 an sich selbst
veranlasst. Der Vergütungsauftrag ist sowohl von ihr als auch vom damaligen
Verwaltungsratsvizepräsidenten unterzeichnet. Ausgehend davon hat die
Vorinstanz zutreffend angenommen, dass das persönliche Tatbestandsmerkmal
"Schuldner" in Art. 164 Ziff. 1 StGB gestützt auf Art. 172 StGB B.W. als
ausführendem Organ zukam. Das wird von ihr auch nicht in Frage gestellt.
Ebenfalls gegeben ist die objektive Strafbarkeitsbedingung des Konkurses
über die A. AG als Darlehensschuldnerin.
1.3.2 Fraglich ist, ob die Tatbestandsvariante der Veräusserung
von Vermögenswerten ohne Gegenleistung oder gegen eine Leistung mit
offensichtlich geringerem Wert gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
("en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une
prestation de valeur manifestement inférieure", "aliena gratuitamente
o contro una prestazione manifestamente inferiore valori patrimoniali")
erfüllt ist. Die Organhaftungsregel nach Art. 172 StGB ändert nichts daran,
dass die betreffende Person die objektiven und subjektiven Merkmale des
jeweiligen Tatbestandes erfüllen muss. Einzig die vom Gesetz verlangte
besondere Täterqualifikation braucht sie nicht in eigener Person zu
vereinen (BGE 105 IV 172 E. 3).
1.3.3 Die Variante gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB lehnt sich
an die "Schenkungspauliana" nach Art. 286 SchKG an (BGE 126 IV 5 E. 2d
S. 9 unten mit Hinweis auf die Botschaft). In der Doktrin wird vereinzelt
angenommen, die Tatbestandsvariante erfasse zivilrechtlich insbesondere
"die Geschäfte, die nach den Art. 285 ff. SchKG anfechtbar sind", so die
Veräusserung von Vermögenswerten ohne Gegenleistung, Darlehensrückzahlungen
an nahestehende Personen oder die Rückzahlung von Aktionärsdarlehen
(ALEXANDER BRUNNER, in Marcel Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler
Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. II, Basel usw. 2003, Art. 164 N. 1).
Diese Interpretation, auf die sich die Vorinstanz stützt, ist
mit dem Gesetzeswortlaut und dem klaren gesetzgeberischen Willen nicht
vereinbar. Es ist zwar zutreffend, dass auch Vorgänge nach Art. 164 Ziff. 1
Abs. 3 StGB strafbar sein können, die eine Absichtsanfechtung (so genannte
Absichtspauliana) gemäss Art. 288 SchKG begründen. Der Umkehrschluss ist
allerdings nicht zulässig. Nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist,
braucht strafbar zu sein (so auch BGE 117 IV 23 E. 4a zu Art. 167 StGB mit
Hinweis auf GERMANN). Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist nicht automatisch
erfüllt, wenn eine Absichtsanfechtung gerichtlich erfolgreich erhoben und
durchgesetzt wurde. Vielmehr erfasst der Straftatbestand nach der hier
zu prüfenden Tatbestandsvariante nur die Veräusserung von Vermögenswerten
ohne oder für eine offensichtlich geringere Gegenleistung. Das ist bei der
Rückzahlung einer fälligen und einklagbaren Darlehensschuld nicht der Fall,
da der Rückzahlung die frühere Leistung des Darlehens an den Schuldner
gegenüber steht. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der
Darlehensgläubiger selbst im Zeitpunkt der Rückzahlung keine Gegenleistung
erbringt. Im hier beurteilten Fall führte die Rückzahlung des Darlehens
zum Untergang einer fälligen und einklagbaren Darlehensschuld. Der Zahlung
stand im gleichen Umfang der Wegfall von Passiven gegenüber. Sie erfolgte
somit weder unentgeltlich noch gegen eine Leistung mit offensichtlich
geringerem Wert.
Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf Art. 172 StGB die
Auffassung, der Reduktion des Gesellschaftsvermögens sei keine
Gegenleistung gegenüber gestanden, da die Leistung bzw. Rückzahlung der
Schuldnerin selbst, nämlich B.W., zugekommen sei. Sie verkennt dabei
die Bedeutung der Organhaftungsregel des Art. 172 StGB und zieht daraus
falsche Schlüsse. Wie bereits dargelegt, bewirkt diese Organhaftungsregel
im beurteilten Fall nur, dass B.W. und ihr Ehemann hinsichtlich der von
ihnen gemeinsam veranlassten Überweisung für die A. AG nach Art. 172
StGB als Schuldner im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB gelten. Mehr
ergibt sich aus Art. 172 StGB nicht. Ausgehend von den Feststellungen
der Vorinstanz erfolgte die Überweisung an B.W. persönlich zur Tilgung
der verbleibenden Darlehensschuld der A. AG. B.W. nahm den Geldbetrag
als Darlehensgläubigerin und nicht etwa als Schuldnerin entgegen. Zahlt
wie hier eine Gesellschaft als Gemeinschuldnerin ein Darlehen an die
Gläubigerin zurück, welche zugleich Organ der Gesellschaft ist und in
dieser Eigenschaft die Darlehensrückzahlung an sich selbst veranlasst,
macht Art. 172 StGB das betreffende Organ in Bezug auf die Entgegennahme
der Darlehensrückzahlung zivilrechtlich nicht zum Schuldner der
(Gemein)-Schuldnerin.
1.4 Wie die erste kantonale Instanz zutreffend erkannt hat, könnte
hier der Tatbestand der Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB)
erfüllt sein (vgl. BGE 117 IV 23). Weil für diesen Tatbestand im Zeitpunkt
des ersten Urteils die absolute Verjährung bereits eingetreten war,
sprach die erste Instanz die Beschwerdeführerin frei. Die Vorinstanz
stellte den Verjährungseintritt für Art. 167 StGB ebenfalls fest. Der
überdies in Frage kommende Tatbestand der Misswirtschaft (Art. 165 StGB)
sieht gleich lange Verjährungsfristen wie Art. 167 StGB vor, weshalb auch
er hier ausser Betracht fällt.