BGE 131 II 735
Urteilskopf
131 II 735
59. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S.
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK) gegen Orange Communications SA sowie Eidgenössische Rekurskommission
für Infrastruktur und Umwelt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.176/2005 vom 17. Oktober 2005
Regeste
Art. 5, 39 und 61 FMG, Art. 9 GFV; Zulässigkeit der Erhöhung der
Konzessionsgebühr für die Funkkonzession.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Gesetzliche Regelung der Konzessionsgebühr (E. 2).
Charakter der Funkkonzessionsgebühr und Tragweite der für Gebühren
geltenden Verfassungsprinzipien (E. 3).
Zulässigkeit der Einführung eines wirtschaftlichen Kriteriums des "Werts
der Frequenzen" auf dem Verordnungsweg (E. 4 und 5).
Sachverhalt
Am 29. Mai 1998 erteilte die Eidgenössische Kommunikationskommission
(ComCom) der Orange Communications SA eine Konzession zur Erbringung von
Mobilfunkdiensten in der Schweiz (Konzession Nr. 25100003). Diese wurde am
21. Dezember 2000, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001, durch eine neue
Konzession abgelöst (neue Konzession Nr. 25100003). Die Konzession umfasst
die Befugnis zur Erbringung von Mobilfunkdiensten über ein landesweites
digitales zellulares Netz unter Nutzung des Frequenzspektrums in den
Frequenzbändern 900 MHz und 1'800 MHz auf der Grundlage des GSM-Standards
(GSM = Global System for Mobile Communications).
Im Jahr 2003 kündigte das Bundesamt für Kommunikation an, künftig die
Verwaltungsgebühren für Mobilfunkdienste (GSM und UMTS) um 85 % zu senken
und gleichzeitig die Funkkonzessionsgebühren im Bereich GSM um 108 % zu
erhöhen. Mit Schreiben vom 11. Juli 2003 teilte die Orange Communications SA
dem Bundesamt mit, die geplante Erhöhung der GSM-Konzessionsgebühr verstosse
ihrer Ansicht nach gegen das Legalitätsprinzip. Am 18. März 2004 verfügte
das Bundesamt, gestützt auf die in der Zwischenzeit per 1. Januar 2004
geänderten Verordnungsbestimmungen, den jährlichen technischen
Netzbeschrieb. Darin legte es die Gebühren für das Jahr 2004 auf Fr.
3'586'560.- fest, wobei sich dieser Betrag aus einer Konzessionsgebühr von
Fr. 3'369'600.- und einer Verwaltungsgebühr von Fr. 216'960.-
zusammensetzte.
Dagegen führte die Orange Communications SA im Hinblick auf die
festgesetzten Konzessionsgebühren Beschwerde bei der Rekurskommission für
Infrastruktur und Umwelt (REKO INUM, nachfolgend: Rekurskommission INUM).
Diese hiess die Beschwerde am 10. Februar 2005 gut, änderte die angefochtene
Verfügung in den einschlägigen Dispositivteilen im Sinne der Erwägungen ab
und setzte die Konzessionsgebühren auf Fr. 1'620'000.- fest.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. März 2005 beantragt das
Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
die Aufhebung des Entscheides der Rekurskommission INUM vom 10. Februar
2005.
Die Orange Communications SA und die Rekurskommission INUM schliessen auf
Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. Gemäss Art. 61 Abs. 2 und 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997
(FMG; SR 784.10) in Verbindung mit Art. 97 ff. OG unterliegen Entscheide der
Rekurskommission INUM in Anwendung des Fernmeldegesetzes der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dabei ist das in der
Sache zuständige Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
gemäss Art. 103 lit. b OG zur Beschwerdeführung berechtigt (vgl. das Urteil
des Bundesgerichts 2A.426/2005 vom 30. August 2005, E. 1).
Erwägung 2
2.
2.1 Nach Art. 39 Abs. 1 FMG erhebt die Konzessionsbehörde für
Funkkonzessionen eine Konzessionsgebühr. Die Höhe der Gebühr bemisst sich
dabei für Konzessionen, die nicht im Versteigerungsverfahren vergeben
werden, nach den folgenden Kriterien (Art. 39 Abs. 2 FMG): dem zugeteilten
Frequenzbereich und der Frequenzklasse (lit. a), der zugeteilten Bandbreite
(lit. b), der räumlichen Ausdehnung (lit. c) und der zeitlichen Nutzung
(lit. d). Bei den - hier nicht interessierenden - versteigerten
Funkkonzessionen entspricht die Konzessionsgebühr dem angebotenen Betrag
abzüglich der Verwaltungsgebühr (Art. 39 Abs. 3 FMG).
2.2 Die der Beschwerdegegnerin erteilte Mobilfunkkonzession wird ergänzt
durch verschiedene Anhänge, welche die Einzelheiten regeln. Darunter
befindet sich der so genannte technische Netzbeschrieb, der jedes Jahr neu
verfügt wird und insbesondere Regeln für die Frequenzen und die Nutzung
sowie Angaben über den Aufbau und die Installation des Funknetzes enthält
und schliesslich die zu erhebenden Verwaltungsgebühren festsetzt. Die hier
strittige jährlich zu erhebende Konzessionsgebühr für die GSM-Konzession ist
jeweils zusammen mit und auf der Grundlage des technischen Netzbeschriebs
festzulegen.
Zuständig für die Erhebung der Konzessionsgebühr ist an sich die
Konzessionsbehörde, d.h. die Kommunikationskommission (vgl. Art. 39 Abs. 1
i.V.m. Art. 5 Abs. 1 FMG). Diese kann allerdings einzelne Aufgaben dem
Bundesamt für Kommunikation übertragen (Art. 5 Abs. 2 FMG). Die
Kommunikationskommission hat ihre Kompetenz zur Erhebung von
Konzessionsgebühren nicht rechtssatzmässig abgetreten; jedenfalls findet
sich weder in der Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission
vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112)
noch im Geschäftsreglement der Kommunikationskommission (SR 784.101.115)
eine entsprechende Kompetenzdelegation. Art. 8 Abs. 1 des zweitgenannten
Erlasses sieht immerhin unter anderem vor, dass das Bundesamt die Entscheide
der Kommunikationskommission vollzieht. Die jährliche Festsetzung des
technischen Netzbeschriebs stellt in diesem Sinne eine Vollzugshandlung dar.
Indem die Kommunikationskommission in der Konzession die Bestimmung der
jährlichen Konzessionsgebühr mit dem technischen Netzbeschrieb verknüpfte,
hat sie damit wenigstens sinngemäss auch die Kompetenz zur Festsetzung der
Konzessionsgebühr dem Bundesamt übertragen. Obwohl eine entsprechende
deutlichere Delegation wünschbar erscheint, wird die Zuständigkeit des
Bundesamts im Übrigen von keiner Seite in Frage gestellt.
2.3 Nach Art. 9 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im
Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106) in der Fassung vom 5. Dezember 2003 (AS
2003 S. 4777) beträgt die Konzessionsgebühr pro zugeteilte
Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz jährlich Fr. 1560.- (Abs. 1). Für ein
Vielfaches der zugeteilten Hochfrequenzbandbreite von 25 kHz werden die
Konzessionsgebühren mit demselben Vielfachen multipliziert (Abs. 3). Gemäss
der alten Fassung von Art. 9 Abs. 1 und 3 GFV vom 6. Oktober 1997 waren für
die entsprechende Konzessionsgebühr jährlich Fr. 1'500.- pro zugeteilten
Funkfrequenzkanal mit einer Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz zu erheben,
gegebenenfalls multiplizierbar mit dem Vielfachen der Hochfrequenzbandbreite
von 25 kHz (AS 1997 S. 2897).
In Anwendung von Art. 9 GFV errechnete das Bundesamt für die
GSM-Konzession der Beschwerdegegnerin des Jahres 2004 eine Konzessionsgebühr
von Fr. 3'369'600.-, indem es von 135 Kanälen von 200 kHz landesweit ausging
und diese mit Fr. 1'560.- für 16 Hochfrequenzbandbreiten bis zu 25 kHz pro
Kanal multiplizierte; dabei zählte sie, gestützt auf den veränderten
Wortlaut der neuen Verordnungsbestimmung, den Empfang und das Senden pro
Kanal (so genannte "up- und downlink-Frequenzen") separat, womit sie auf 16
statt 8 Bandbreiten von 25 kHz pro 200 kHz kam. Im Ergebnis rechnete das
Bundesamt somit 16 x Fr. 1'560.- x 135 = Fr. 3'369'600.-. Demgegenüber
beurteilte die Rekurskommission INUM die neue Verordnungsbestimmung als
gesetzeswidrig, weshalb sie die alte Fassung von Art. 9 GFV weiterhin als
anwendbar erachtete. Gestützt darauf zählte sie die 8 Kanäle von 25 kHz pro
200 kHz, der früheren Praxis des Bundesamts entsprechend, lediglich einfach
- spaltete sie also nicht in "up- und downlink-Frequenzen" auf - und
multiplizierte sie mit dem leicht geringeren Tarifansatz von Fr. 1'500.-
sowie ebenfalls mit der Anzahl von 135 Kanälen landesweit. Das Resultat
ergab dabei 8 x Fr. 1'500.- x 135 = Fr. 1'620'000.-.
Erwägung 3
3.
3.1 Beim Funkfrequenzspektrum handelt es sich um ein beschränktes
natürliches Gut, das dem Staat zusteht (BGE 125 II 293 E. 5b S. 312; BBl
1996 III 1431). Die Funkkonzessionsgebühr ist eine öffentliche Kausalabgabe
mit dem Charakter eines Entgelts für die mit der Verleihung verbundene
Sondernutzung des Funkfrequenzspektrums für Mobilfunkdienste (vgl. ADRIAN
HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 509).
Da mit der Gebühr die Nutzung eines staatlichen Regals abgegolten wird und
sich ihre Höhe daher nicht anhand staatlicher Aufwendungen sondern höchstens
am zu entgeltenden Nutzen - sofern ein solcher beziffert werden kann -
berechnet, zählt sie zu den fiskalischen Monopolgebühren und damit zu den so
genannten kostenunabhängigen Kausalabgaben (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S.
512). Das trifft umso mehr zu, als für den geleisteten Verwaltungsaufwand
gestützt auf eine besondere Gesetzesbestimmung (vgl. Art. 40 FMG) jährlich
eine separate Verwaltungsgebühr erhoben wird, welche im vorliegenden Fall im
Übrigen nicht strittig ist. Die fragliche Konzessionsgebühr verfügt damit
ausschliesslich über einen kostenunabhängigen Charakter.
3.2 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren
in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den
rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die
möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164
Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; Urteile
des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4.1, und
1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5, mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O.,
S. 519). Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen
Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den
Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen
selbst festlegen (BGE 125 I 173 E. 9a S. 179). Nach dem
Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den
betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig
überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; Urteil des
Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4.1). Das
Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in
einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen
Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 128
I 46 E. 4a S. 52; Urteile des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September
2005, E. 4.1, und 1P.645/ 2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4, mit Hinweisen).
Eine kostenunabhängige Kausalabgabe, wie sie hier zu beurteilen ist,
untersteht freilich mangels zu entgeltendem staatlichem Aufwand nicht dem
Kostendeckungsprinzip. Die Höhe der Abgabe muss daher in hinreichend
bestimmter Weise bereits aus dem formellen Gesetz hervorgehen und unterliegt
im Übrigen einzig dem Äquivalenzprinzip (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512
und 518).
Erwägung 4
4.
4.1 Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht
Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und
Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf
eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die
Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das
Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen,
befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen
Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr
weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt,
so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich;
es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein
eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern es
beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem
Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus
anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 131 II 13 E. 6.1 S.
25 f. mit Hinweisen).
4.2 Strittig ist im vorliegenden Fall einzig die Höhe der angefochtenen
Konzessionsgebühr. Art. 39 Abs. 2 FMG sieht dazu weder einen Gebührenrahmen
noch einen Maximalbetrag vor. Die Bestimmung nennt lediglich die Kriterien
für die Bemessung der Gebühr. Art. 41 Abs. 1 FMG erteilt dem Bundesrat die
Kompetenz zur Festlegung der Konzessionsgebühren sowie zur Regelung der
Gebührenerhebung.
Diese Kompetenz hat der Bundesrat mit Erlass der Verordnung über Gebühren im
Fernmeldebereich (GFV) wahrgenommen. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 2.3),
beträgt danach die Konzessionsgebühr für Mobilfunkdienste pro zugeteilte
Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz seit dem 1. Januar 2004 jährlich Fr.
1'560.- für einen landesweit konzessionierten Dienst (Art. 9 Abs. 1 GFV in
der Fassung vom 5. Dezember 2003; AS 2003 S. 4777). Vorher errechnete sich
die Konzessionsgebühr pro zugeteilten Funksprechkanal bzw. Funkfrequenzkanal
bis zu 25 kHz und betrug jährlich Fr. 1'500.- für einen landesweit
konzessionierten Dienst (Art. 9 Abs. 1 aGFV; AS 1997 S. 2897). Die
Neuformulierung der Verordnungsbestimmung ist nicht rein begrifflicher Art,
sondern brachte einen eigentlichen Systemwechsel mit sich. Während die
Gebühr unter der alten Fassung für den ganzen Funksprechkanal erhoben wurde,
geschieht dies neu für jede Hochfrequenzbandbreite separat. Die
GSM-Technologie nutzt pro Funksprechkanal zwei Hochfrequenzbandbreiten,
indem für eine zweiseitige Gesprächsverbindung am Mobiltelefon zwei
Senderichtungen benötigt werden, nämlich die zur Antennenanlage hinführende
(so genannter "uplink") sowie die davon wegführende (so genannter
"downlink"). Die neue Fassung von Art. 9 Abs. 1 GFV führte daher im
Vergleich zum alten Wortlaut zu einer Verdoppelung der Gebühr. Da
gleichzeitig der Grundbetrag um Fr. 60.- erhöht wurde, stieg die
Konzessionsgebühr 2004 im Vergleich zum Vorjahr insgesamt um 108 % an.
4.3 Mit der Anpassung der Konzessionsgebühren bezweckte der Bundesrat,
wie sich insbesondere aus der Vernehmlassungseinladung des Bundesamtes vom
17. Juni 2003 an die interessierten Kreise ergibt, eine stärkere
Partizipation des Staates am wirtschaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen
von Mobilfunknetzen. Danach rechtfertigt der gestiegene Marktwert eine
höhere Gebühr. Eine solche Herleitung erscheint angesichts der
grundsätzlichen Ausrichtung der Konzessionsgebühr am Wert des verliehenen
Nutzungsrechts nicht von vornherein unzulässig, sofern sie das
Äquivalenzprinzip einhält. Fraglich ist vorliegend jedoch, ob dieses auf
Verordnungsstufe eingeführte ökonomische Kriterium durch Art. 39 Abs. 2 FMG
gedeckt wird. Darin werden als Bemessungskriterien indes lediglich der
zugeteilte Frequenzbereich und die Frequenzklasse, die zugeteilte
Bandbreite, die räumliche Ausdehnung sowie die zeitliche Nutzung genannt.
Ein wirtschaftliches Kriterium
sieht Art. 39 Abs. 2 FMG nicht vor. Der Wert des verliehenen Rechts bestimmt
sich einzig anhand der gesetzlichen Kriterien (vgl. BBl 1996 III 1440) und
damit ohne Berücksichtigung der Gewinnchancen der Konzessionäre. Der
Bundesrat war sich dessen übrigens bewusst, hat er doch dem Gesetzgeber im
Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes unter anderem eine Ergänzung von
Art. 39 Abs. 2 lit. a FMG um das wirtschaftliche Kriterium des "Werts der
Frequenzen" vorgeschlagen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12.
November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, BBl 2003 S. 7951, insbes.
S. 7985 und 8018). Danach soll dieses Kriterium künftig erlauben, die Höhe
der Gebühren entsprechend der Nachfrage der Frequenzen festzulegen (BBl 2003
S. 7985). Die entsprechende Gesetzesnovelle liegt zurzeit noch immer beim
Parlament. Nachdem dieses Kriterium somit bisher im Gesetz noch nicht
enthalten ist und der Bundesrat selbst vorschlägt, die entsprechende Lücke
zu schliessen, lässt sich eine Verordnungsregelung, die gerade den
wirtschaftlichen Wert der Frequenzen als Bemessungsgrundlage für die
Gebührenberechnung beizieht, derzeit nicht auf das Gesetz abstützen. Dieses
Manko wird auch nicht durch das Äquivalenzprinzip behoben, das im
vorliegenden Zusammenhang, wie allgemein bei fiskalischen Regal- und
Monopolgebühren (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 526), kaum Richtlinien für
eine Begrenzung des Gebührenbetrags zu vermitteln vermag. Daran ändert auch
ein Vergleich mit den Konzessionsgebühren anderer Staaten nichts, die
möglicherweise ohnehin einzig auf (den hier ausgeschlossenen)
wirtschaftlichen Kriterien beruhen.
4.4 Die neue Verordnungsbestimmung beruht demnach nicht auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage, womit sie nicht zur Anwendung gelangen
kann, wie der angefochtene Entscheid zu Recht festhält. Da es dem
bundesrätlichen Verordnungsrecht an einer rechtsgenüglichen
Gesetzesdelegation mangelt und es nicht um eine im Gesetz angelegte
Verfassungswidrigkeit geht, liegt kein Anwendungsfall von Art. 191 BV vor,
weshalb das Bundesgericht und damit auch die Vorinstanz nicht dem
verfassungsrechtlichen Anwendungsgebot verfassungswidrigen Gesetzesrechts
unterliegen (vgl. dazu auch BGE 131 II 13).
Erwägung 5
5. Die Anwendung der neuen Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 GFV erweist sich
demnach schon deshalb als unzulässig, weil diese nicht auf einer genügenden
gesetzlichen Grundlage beruht. Damit braucht nicht mehr geprüft zu werden,
ob es sich bei der fraglichen Konzessionsgebühr
um ein wohlerworbenes Recht handelt, was die Anwendbarkeit der revidierten
Verordnung während der laufenden Konzessionsdauer ausschlösse. Dazu kann
immerhin darauf hingewiesen werden, dass die Konzessionsgebühr gerade nicht
in der Konzessionsurkunde bestimmt wird, sondern jährlich neu festgelegt
wird, und die Urkunde darüber hinaus Änderungen des Gesetzes- und
Verordnungsrechts ausdrücklich vorbehält (vgl. dazu das Urteil des
Bundesgerichts 2P.13/2005 vom 21. Juni 2005, E. 3). Im Übrigen ist es unter
diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass die Rekurskommission INUM
mangels Alternativen die Konzessionsgebühr für das Jahr 2004 nach den
Kriterien des alten Verordnungsrechts festsetzte.