BGE 131 II 680
131 II 680
54. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. X.
AG gegen Eidgenössische Spielbankenkommission sowie Eidgenössische
Rekurskommission für Spielbanken (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.206/2005 vom 17. Oktober 2005
Regeste
Art. 3 SBG, Art. 63 VSBG, Art. 1 GSV; Abgrenzung zwischen
einem Glücksspiel- und einem Geschicklichkeitsspielautomaten mit
Geldgewinnmöglichkeit ("Hot Time").
Der Entscheid über die Rechtsnatur eines Geldspielapparats als
Glücksspiel- oder Geschicklichkeitsspielautomat ist beim Bundesgericht
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (E. 1). Die Rekurskommission
für Spielbanken darf trotz ihrer an sich freien Kognition der Praxis
der Spielbankenkommission gegenüber eine gewisse Zurückhaltung üben
(E. 2). Die Beurteilung, wann der gegen Leistung eines Einsatzes in
Aussicht gestellte Geldgewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt
und wann in hinreichendem Masse von der Geschicklichkeit, hat auf einer
Gesamtwürdigung zu beruhen (E. 4, 5.1 und 5.2). Dem umstrittenen Apparat
kommt ein einsatzadäquater Unterhaltungswert zu, wobei die bestehenden
Zufallselemente nicht überwiegen und durch die Spielanlage sichergestellt
ist, dass der geschicktere Spieler bessere Gewinnchancen hat als der
ungeschicktere; er kann als Geschicklichkeitsspielautomat gelten (E. 3
und 5.3).
Sachverhalt
Die X. AG will in der Schweiz den Spielautomaten "Hot Time Version 1"
(im Weiteren: "Hot Time") in Verkehr bringen. Sie ersuchte am 17. März
2003 die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) darum, festzustellen,
dass es sich dabei um einen Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele
und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) handle, was diese
am 30. April 2004 ablehnte. Die Eidgenössische Rekurskommission für
Spielbanken (im Weiteren: Rekurskommission) bestätigte den entsprechenden
Entscheid auf Beschwerde hin am 23. Februar 2005. Das Bundesgericht heisst
die von der X. AG hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gut, hebt den Entscheid der Rekurskommission auf und weist die
Sache zur Zulassung des "Hot Time Version 1" an die Eidgenössische
Spielbankenkommission zurück.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. Wer einen Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten in
Verkehr setzen will, muss ihn - von hier nicht interessierenden
Ausnahmen abgesehen - vor der Inbetriebnahme der Eidgenössischen
Spielbankenkommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 der
Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken
[Spielbankenverordnung, VSBG 2004; SR 935.521] bzw. Art. 58 Abs. 1 und
Art. 61 der entsprechenden Verordnung vom 23. Februar 2000 [VSBG 2000;
AS 2000 S. 766 ff.]). Diese entscheidet darüber, ob es sich um einen
Glücksspielautomaten handelt, der (nach Ablauf der Übergangsfrist von
Art. 60 SBG am 31. März 2005) nur noch in konzessionierten Spielbanken
betrieben werden darf, oder um einen in den Zuständigkeitsbereich der
Kantone fallenden Geschicklichkeitsspielautomaten. Die entsprechende
Verfügung kann bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken
angefochten werden (Art. 54 SBG). Gegen deren Entscheid steht die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 5 VwVG in
Verbindung mit Art. 97 und Art. 98 lit. e OG; Urteile 2A.438/2004 vom
1. Dezember 2004, E. 1.2, und 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 1).
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe der als Vertreiberin
des umstrittenen Geräts in schutzwürdigen Interessen betroffenen
Beschwerdeführerin (Art. 103 lit. a OG) ist einzutreten.
Erwägung 2
2.
2.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich einer Überschreitung oder eines Missbrauchs
des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). An die Feststellung
des Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie hier mit
der Rekurskommission für Spielbanken - eine richterliche Behörde als
Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig,
unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Ausgeschlossen ist die Rüge,
der angefochtene Entscheid sei unangemessen (vgl. Art. 104 lit. c OG).
2.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert, der rechtserhebliche
Sachverhalt sei von der Rekurskommission unvollständig festgestellt
worden, und verlangt die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung
bzw. die Anordnung einer (weiteren) technischen Expertise. Dies erübrigt
sich: Der umstrittene Apparat ist durch die Hochschule für Technik und
Informatik Biel analysiert worden. Aus deren Bericht vom 23./24. Juli
2003 und den Antworten vom 17. September 2003 zu den Ergänzungsfragen
der Spielbankenkommission ergibt sich hinreichend klar, wie das Gerät
funktioniert. Die Beschwerdeführerin konnte sich zum Bericht wiederholt
äussern; dabei stellte sie diesen in seiner technischen Substanz nie
in Frage. Sie wirft den Vorinstanzen vielmehr vor, den sich daraus
ergebenden klaren Hinweisen darauf, dass es sich beim "Hot Time" um
einen Geschicklichkeitsspielautomaten handle, nicht Rechnung getragen zu
haben. Umstritten ist damit nicht der Sachverhalt, d.h. das Funktionieren
des Apparats als solches, sondern die Rechtsfrage, ob vom richtigen
Begriff des Glücks- bzw. Geschicklichkeitsspielautomaten ausgegangen
wurde. Hierzu hatte sich das Gutachten der Hochschule für Technik und
Informatik Biel nicht zu äussern, weshalb es - entgegen den Einwendungen
der Beschwerdeführerin - nicht als unvollständig gelten kann.
2.3
2.3.1 Die Rekurskommission hat in ihrem Entscheid festgehalten,
dass sie bei der Überprüfung der Abgrenzung von Geschicklichkeits- und
Glücksspielautomaten Zurückhaltung übe und der Spielbankenkommission
diesbezüglich einen gewissen Beurteilungsspielraum belasse. Die
Beschwerdeführerin sieht hierin eine unzulässige Beschränkung der
Kognition, die im Ergebnis dazu führe, dass die erstinstanzliche
Verfügung faktisch einem Schlussentscheid gleichkomme, was die "örtliche
und personelle Nähe" zwischen den Instanzen und deren Unabhängigkeit
"hinterfragen" lasse.
2.3.2 In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine
Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung
zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der
Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet (BGE 125 II 591 E. 8a
S. 604; 117 Ib 114 E. 4b S. 117; 116 Ib 270 E. 3b S. 273; KÖLZ/HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 618 und 644 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches
Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt
a.M. 1996, Rz. 374; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983,
S. 306 ff.; vgl. auch FRANCESCO D.A. BERTOSSA, Der Beurteilungsspielraum,
Zur richterlichen Kontrolle von Ermessen und unbestimmten Gesetzesbegriffen
im Verwaltungsrecht, Bern 1984, S. 88 f.). Das ist regelmässig dann
der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen
betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde
aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich
Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund
ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu
beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des so genannten
"technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung
von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und
Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen
sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 125 II 591 E. 8a S. 604;
126 II 111 E. 3b).
2.3.3 Die Spielbankenkommission ist wie die Banken- oder die
Kommunikationskommission keine reine Vollzugsbehörde, sondern eine
verwaltungsunabhängige Spezialinstanz mit besonderen Befugnissen
(vgl. BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20 mit weiteren Hinweisen; Urteil
2A.586/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 3.2 und 3.4). Sie setzt sich aus
unabhängigen Sachverständigen zusammen (Art. 46 Abs. 2 SBG) und hat
generell die Einhaltung der Vorschriften des Spielbankengesetzes zu
überwachen. Sie trifft die zu deren Vollzug erforderlichen Verfügungen,
wobei der Gesetzgeber ihre Kompetenzen bewusst weit gefasst hat
(Art. 48 und 50 SBG; Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004,
E. 3.1.1). Die Spielbankenkommission wirkt in einem Bereich, in dem
sich Fachfragen technischer, ökonomischer, gesellschaftspolitischer
und verhaltenspsychologischer Natur stellen. Es ist unter diesen
Umständen nicht zu beanstanden, wenn die Rekurskommission deren Praxis
gegenüber eine gewisse Zurückhaltung übt und im Zweifel nicht ihre
eigene - notwendigerweise auf Einzelfällen beruhende und in keinem
Gesamtzusammenhang stehende - Einschätzung an die Stelle jener der
für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär
verantwortlichen Fachinstanz stellt (PETER UEBERSAX, Unabhängige
Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht
des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Risiko und Recht, Festgabe zum
Schweizerischen Juristentag 2004, S. 683 ff., dort S. 692).
2.3.4 Das Bundesgericht verfährt bei seinem Entscheid grundsätzlich
gleich (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 2.2); dies befreit
es aber nicht davon, die Rechtsanwendung durch die Spielbankenkommission
unter Beachtung der entsprechenden Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit
mit dem Bundesrecht hin zu überprüfen (vgl. BGE 131 II 13 E. 3.4; GYGI,
aaO, S. 306). Anhaltspunkte dafür, dass die Spielbankenkommission
ihren Abklärungspflichten nicht sorgfältig und umfassend nachgekommen
wäre, bestehen nicht; ebenso wenig liegen Hinweise dafür vor, dass die
Rekurskommission in irgendeiner Abhängigkeit von ihr entschieden hätte.
Hierfür genügt - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin -
nicht, dass sie bei den technischen Fragen zulässigerweise eine
gewisse Zurückhaltung geübt und auf den von der Spielbankenkommission
festgestellten Sachverhalt abgestellt hat bzw. gestützt hierauf zur
gleichen Lösung gelangt ist wie diese. Die Beschwerdeführerin legt keine
Umstände dar, welche die Rekurskommission oder einzelne ihrer Mitglieder
konkret als befangen erscheinen liessen (vgl. Art. 10 VwVG; vgl. BGE 125
I 119 E. 3).
Erwägung 3
3.
3.1 Beim Spiel "Hot Time" sind vier leere Kästchen mit je neun
Quadraten (3 waagrecht/3 senkrecht) mit Symbolen so zu füllen, dass
horizontale oder diagonale Reihen mit gleichen Symbolen entstehen. Der
Automat gibt dem Spieler zufällig jeweils eine senkrechte Reihe mit drei
Symbolen vor. Der Spieler kann wählen, in welches der vier Kästchen er
diese Reihe platzieren will. Er kann indessen keine Kombination verwerfen
und nicht über deren Platzierung innerhalb des gewählten Kästchens
frei entscheiden; die Felder werden immer linksbündig aufgefüllt. Jede
waagrechte oder diagonale Reihe aus gleichen Symbolen entspricht einer vom
Wert des jeweiligen Symbols und vom "Spiellevel" abhängigen Punktzahl,
die addiert wird. Symbole mit niedrigeren Werten kommen häufiger vor
als solche mit hohen. Der Spieler muss pro Runde ein Minimum an Punkten
erreichen ("Target"), um in die nächste Runde zu gelangen. Erreicht
der Spieler das "Target" nicht, verliert er ein "Leben" - solche kann
er beim Erreichen gewisser Punktzahlen gewinnen (erstmals bei einem
"Score" [Gesamtpunktzahl aus mehreren Runden] von 5'000) - oder das
Spiel ist zu Ende und der Spieler muss wieder auf dem Spiellevel 1 mit
einem "Score" von 0 Punkten neu beginnen. Einbezahlte oder während des
Spiels erworbene Kredite ("Prices") kann er weiterverwenden. Die sog.
"Prices" werden beim Überschreiten bestimmter vom Spiellevel abhängiger
Punktzahlen pro Runde ("Price-limit") gewonnen; maximal können deren
5 erworben werden (im Level 1 beim Erreichen von 475 Punkten, im Level
100 bei 47500 Punkten). Die Punkte, die für das "Price-limit" zählen,
werden aus der Summe der Punkte der erfolgreich gebildeten Symbolreihen,
der eventuellen Boni (Zusatzpunkte für bestimmte Anordnungen der Symbole)
und der Zeitgutschrift ("Timebonus", der sich während der einzelnen Runde
in Abhängigkeit vom Spiellevel fortlaufend verringert) berechnet. Nach
der entsprechenden Punktzahl bemisst sich auch, ob das "Target" erreicht
wurde und in die nächste Runde eingetreten werden kann bzw. auf welchem
Spiellevel weiter gespielt wird. Je höher dieses ist, desto grösser ist
der Punktwert der einzelnen Symbole bzw. der Boni und des jeweils zu
erreichenden "Targets". In den unteren Levels reicht eine Symbolreihe
mit dem niedrigsten Wert zusammen mit dem "Timebonus" in der Regel
aus, um das "Target" zu erreichen; weiter oben muss der Spieler mehr
Punkte mit Symbolen erreichen, auch wenn er sehr schnell spielt. Für
jede Spielrunde wird ein Kredit benötigt, der von der (einbezahlten
oder über die "Prices" gewonnenen) Kreditsumme abgezogen wird. Die
Barauszahlungen sind vom "Score" abhängig, d.h. von der Gesamtpunktzahl
aller Runden. Eine Auszahlung ist erstmals bei einem "Score" von 5'000
(und dann bei 10'000, 15'000 usw.) möglich, wozu der Spieler mindestens
4 Runden spielen muss. Da bei gutem Spiel zusätzliche Kredite ("Prices")
erworben werden können, muss er für die vier Runden aber keinen oder
allenfalls jeweils einen geringeren Einsatz leisten. In höheren Levels
häufen sich wegen der höheren Symbol- und Boni-Werte die Auszahlungen;
es können bis zu 5 oder mehr Auszahlungen pro Runde erzielt werden.
Erwägung 4
4.
4.1 Als Glücksspielautomat, der seit dem 31. März 2005 nur noch in
konzessionierten Spielbanken aufgestellt werden darf (Art. 4 Abs. 1
SBG), gilt ein Gerät, das im Wesentlichen automatisch ablaufende
Spiele ermöglicht, "bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein
Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht,
der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt" (Art. 3 Abs. 1 und 2
SBG). Geschicklichkeitsspielautomaten sind hingegen Geräte, "die ein
Geschicklichkeitsspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft
und dessen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt" (Art. 3
Abs. 3 SBG). Nach Art. 63 VSBG 2004 (in Verbindung mit Art. 3 Abs. 4 SBG)
legt - wie zuvor bereits gemäss Art. 60 VSBG 2000 - das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) die Kriterien fest, nach denen
die Geschicklichkeitsspiel- von den Glücksspielautomaten abzugrenzen
sind. Dabei hat es namentlich zu berücksichtigen, "ob die Entscheidung
über den in Aussicht gestellten Geldgewinn oder anderen geldwerten Vorteil
in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des
Spielers abhängt oder ob sie ganz oder überwiegend auf Zufall beruht".
4.2 Nach Art. 1 der Verordnung des EJPD vom 13. März 2000 über
Überwachungssysteme und Glücksspiele (Glücksspielverordnung, GSV 2000;
AS 2000 S. 893) bzw. der entsprechenden Verordnung vom 20. Dezember 2001
(GSV 2001; AS 2002 S. 421) lag ein Geschicklichkeitsspielautomat namentlich
vor, wenn (a.) geschickte Spieler einen höheren Gewinn erzielen konnten als
weniger geschickte, (b.) beim Spiel ohne Beeinflussung durch die Spieler
keine Gewinne erzielt werden konnten und (c.) beim passiven Spiel keine
oder nur unbedeutende Gewinne möglich waren. In Konkretisierung dieser
Vorgaben erarbeitete die Spielbankenkommission ein Merkblatt, wonach
sie bei ihrem Entscheid zudem die Spieldauer, den Unterhaltungswert
("Fun-Effekt"), den Lerneffekt, die Natur des Steuerungssystems sowie
die Sucht- und die Missbrauchsgefahr berücksichtigte. Die entsprechenden
von der Praxis und Rechtsprechung zu Art. 3 SBG und Art. 60 VSBG 2000
entwickelten Kriterien sind in die seit dem 1. November 2004 gültige
Glücksspielverordnung vom 24. September 2004 (GSV 2004; SR 935.521.21)
übernommen worden. Danach liegt ein Geschicklichkeitsspiel heute namentlich
vor, wenn (a.) der Gewinn sich proportional zur Geschicklichkeit eines
Spielers während der gesamten Spieldauer erhöht; (b.) kein Gewinn erlangt
werden kann, falls der Spieler keinen Einfluss auf den Spielverlauf nimmt;
(c.) beim Blindspiel die Möglichkeit, einen Gewinn zu erzielen, geringfügig
ist; (d.) der Spielautomat nicht über eine vorgegebene Auszahlungsquote
verfügt; (e.) die Spieldurchführung transparent erscheint und (f.) dem
Spiel ein von der Gewinnmöglichkeit unabhängiger Unterhaltungswert zukommt
(Art. 1 GSV 2004).
4.3 Da mit der Neuformulierung der Departementsverordnung inhaltlich
nur die bestehende Praxis zum übergeordneten Recht nachgeführt, nicht aber
die gesetzliche Trennlinie zwischen Glücksspiel- und Geschicklichkeitsspiel
verschoben und die Abgrenzung strenger definiert wurde, spielt
für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens keine Rolle, ob auf die
Glücksspielverordnung in ihrer Fassung vom 20. Dezember 2001 oder vom 24.
September 2004 abgestellt wird. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die
Rekurskommission habe zur Beurteilung ihres Gesuchs zu Unrecht die GSV 2004
beigezogen, betrifft deshalb keinen entscheidwesentlichen Punkt; zudem
vertritt sie selber die Auffassung, dass ihr Apparat die Voraussetzungen
beider Regelungen erfüllt. Es erübrigen sich deshalb weitere Ausführungen
zur Frage des anwendbaren Rechts.
Erwägung 5
5.
5.1 Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass es sich beim
Spielautomaten "Hot Time" um ein "gemischtes" Gerät handle: Für einen
Gewinn sei in verschiedener Hinsicht zwar eine gewisse Geschicklichkeit
erforderlich, doch erscheine für den Spielerfolg die Zusammensetzung
der jeweiligen Spielkombinationen "mitentscheidend". Diese könne vom
Spieler nicht beeinflusst werden, weshalb bei gleicher Geschicklichkeit
unterschiedliche Gewinnaussichten bestünden und die Entscheidung über
den in Aussicht gestellten Geldgewinn nicht mehr in unverkennbarer Weise
von der Geschicklichkeit abhänge, auch wenn sie mathematisch betrachtet
allenfalls nicht überwiegend auf Zufall beruhe. Unabhängig von der
Geschicklichkeit sei es möglich, die Symbole falsch zu platzieren, da
das folgende Symbolangebot nicht voraussehbar sei, womit Situationen
eintreten könnten, "bei welchen durch die Anwendung von minder grosser
Geschicklichkeit grössere Gewinnchancen erzielt werden können, da das
zufällige Symbolangebot für den minder begabten Spieler günstiger war". Der
Spieler habe nur die Wahl, die durch den Automaten zufällig angebotenen
Symbole einem der vier linksbündig aufzufüllenden Kästchen zuzuordnen,
nicht aber die Möglichkeit, das angebotene Symbol zu verwerfen, wodurch
der Spielausgang entscheidend vom zufälligen Symbolangebot abhänge.
5.2
5.2.1 Die Frage, wann der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht
gestellte Geldgewinn oder andere geldwerte Vorteil ganz oder überwiegend
vom Zufall abhängt und wann in hinreichendem Masse von der Geschicklichkeit
eines Spielers, lässt sich nicht aufgrund eines einzigen Kriteriums
entscheiden und bedarf einer Gesamtwürdigung. Die Art. 1 GSV 2001 und
GSV 2004 sprechen davon, dass die genannten Kriterien namentlich darauf
hinwiesen, dass ein Geschicklichkeitsspielautomat vorliege. Eine scharfe
Trennung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel ist kaum möglich,
da der Ausgang eines Spiels bzw. der Entscheid über den Geldgewinn
regelmässig von verschiedenen, durch den Spieler in unterschiedlichem
Masse beeinflussbaren Faktoren abhängt (vgl. MARKUS SCHOTT, Les jeux,
sont-ils faits?, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen
Juristentag 2004, S. 495 ff., dort S. 498 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT,
Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse, Zürich 2003, Rz. 12 zu Art. 106 BV; MARC D. VEIT, in: St. Galler
Kommentar, Rz. 9 zu Art. 106 BV; zu den Gefahren der "Amusements with
prize Machines": GÉRALD MOUQUIN, Réflexions à propos de la votation sur
la levée de l'interdiction des maisons de jeu, in: AJP 1993 S. 221 ff.,
dort S. 228). In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht in erster Linie
auf die Möglichkeit einer Manipulation des Geräts, die Erfolgsquote bei
unbeeinflusstem Spiel und die Verlustwahrscheinlichkeit unabhängig von
der Geschicklichkeit des Spielers abgestellt (vgl. BGE 101 Ib 318 E. 4;
Urteil 1A.261/1999 vom 23. März 2000, E. 4b). Zudem berücksichtigte es,
inwiefern für diesen "ohne weiteres" erkennbar war, ob überwiegend der
Zufall oder die Geschicklichkeit den Spielausgang beeinflusste (BGE 106
Ia 191 E. 5a S. 192; PAUL RICHLI, in: Kommentar BV, Rz. 14 zu Art. 35
aBV; derselbe, Harmonisierungsbedarf zwischen den Gesetzgebungen über
Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten und Lotterien, in: AJP 1995
S. 459 ff., dort S. 460; BERNHARD AUBIN, Landesbericht Schweiz, in: Die
rechtliche Regelung der Glücksspiele und Spielautomaten in europäischen
Ländern, Stuttgart/Brüssel 1981, S. 84 f.).
5.2.2 In zwei Entscheiden aus dem Jahr 2000 hat das Bundesgericht
unter dem neuen Spielbankenrecht ausgeführt, dass die Grenzen zwischen
Geldspielautomaten und anderen Spielautomaten insofern fliessend
seien, als grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette um Geld oder mit
dem Inaussichtstellen eines anderen geldwerten Gewinns verbunden und
dadurch in ein Geldspiel umgewandelt bzw. missbräuchlich eingesetzt
werden könne. Bei der Abgrenzung erscheine mit Blick auf die Suchtgefahr
ausschlaggebend, ob das Gerät so beschaffen sei, dass es mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit zum Geldspiel verwendet werde oder leicht zum Spielen
um Geld verleite. Als wesentliches Indiz hierfür sei auf das Verhältnis
zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert abzustellen. Bestehe zwischen
diesen ein offensichtliches Missverhältnis, müsse angenommen werden,
dass das Spiel in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils
betrieben werde, mit der damit verbundenen Gefahr, dass innert kürzester
Zeit relativ grosse Summen verspielt werden könnten, weshalb ein
entsprechender Apparat als Glücksspiel zu gelten habe. Für einen nicht
einsatzadäquaten eigenständigen Unterhaltungswert sprächen eine kurze
Spieldauer und eine bloss beschränkt nötige Geschicklichkeit. Je weniger
die Fähigkeiten des Spielers (umfassend) gefordert würden, desto eher
erscheine ein vorhandenes Zufallselement für den Gewinn entscheidend. Für
die Spielmotivation stehe in solchen Fällen die in einem späteren Teil
des Spiels eventuell in Aussicht gestellte Gewinnmöglichkeit - mit der
damit verbundenen Suchtgefahr - im Vordergrund, welche den Gesetzgeber
veranlasst habe, solche Apparate nur noch in Spielkasinos und nicht mehr
in gewöhnlichen Spiellokalen und Gastwirtschaftsbetrieben zuzulassen
(Urteile 1A.21/2000 vom 31. Mai 2000, E. 2c ["Super Cherry 600"], und
1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000, E. 3c [diverse Apparate]).
5.2.3 In einem neueren Urteil hat das Bundesgericht diese
Rechtsprechung bei einem "gemischten" Gerät, bei dem der Gewinn - wie
hier - sowohl von Zufallselementen (Schwierigkeitsgrad abhängig von der
Auszahlungsquote, d.h. von der Geschicklichkeit der vorherigen Spieler)
als auch von Geschicklichkeitselementen (Treffen eines angeleuchteten
Schachts mit einer Kugel mittels eines Schleudermechanismus) abhing,
aufgenommen und präzisiert: Entscheidend sei nach Verfassung und Gesetz,
ob der Gewinn im Wesentlichen, d.h. ganz oder überwiegend, vom Zufall
oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhänge. Von Letzterem sei
nicht mehr auszugehen, wenn die Spielereignisse und Spielergebnisse
durch ihn nicht oder nur geringfügig beeinflusst werden könnten. Der
in Aussicht gestellte Geldgewinn müsse "in unverkennbarer Weise" von
seiner eigenen Geschicklichkeit abhängen, was ausschliesse, dass über
seinen Gewinn aufgrund der bereits erfolgten Auszahlungen an andere -
allenfalls ungeschicktere - Spieler entschieden werde; hiermit werde der
Entscheid über den Geldgewinn zu stark und nicht erkennbar mit einem von
der Geschicklichkeit des Spielers unabhängigen aleatorischen Element
verknüpft (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 6.3 und 6.4
["StarBall"]).
5.3
5.3.1 Die Abgrenzung zwischen Glücksspiel-
und Geschicklichkeitsspielautomat hat sich am Sinn und Zweck der
gesetzlichen Regelung auszurichten. Diese will verhindern, dass Apparate
als Geschicklichkeitsspielautomaten zugelassen werden, die lediglich eine
für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitskomponente
aufweisen, wie dies in der Homologisierungspraxis des Eidgenössischen
Justiz- und Polizeidepartements vor Inkrafttreten der Verordnung des
Bundesrates vom 22. April 1998 über die Geldspielautomaten der Fall war
(AS 1998 S. 1518 ff.; vgl. BGE 125 II 152 ff.; SCHOTT, aaO, S. 500; BBl
1997 III 145 ff., dort S. 169). Es sollen in den Kantonen keine "unechten"
Geschicklichkeitsspielautomaten mehr aufgestellt werden können. Im
Hinblick hierauf hat es das Bundesgericht als nicht bundesrechtswidrig
erklärt, wenn die Spielbankenkommission die Unverkennbarkeit des
Geschicklichkeitselements im Rahmen ihres technischen Ermessens
relativ streng handhabt (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002,
E. 6.3). Geldspielautomaten gemischter Natur sollen ausserhalb von
Casinos und den für diese geltenden Regeln von Bundesrechts wegen nicht
mehr aufgestellt werden dürfen, soweit damit insbesondere hinsichtlich
der Suchtgefahr ähnliche Probleme wie mit reinen Glücksspielautomaten
verbunden sind, was der Fall ist, wenn losgelöst von der Geschicklichkeit
des Spielers innert kürzester Zeit grosse Summen verspielt werden können.
5.3.2 Das Spiel mit dem Gerät "Hot Time" erfordert gemäss dem
technischen Bericht der Hochschule für Technik und Informatik Biel
Konzentration, Reaktion und Geschwindigkeit. Es besteht ein gewisser
Lerneffekt, weshalb die Auszahlungen in Funktion der ausgeführten
Testspiele jeweils leicht zunahmen. Das Spiel verlangt nicht viel
Strategie, doch kann, wenn das "Target" relativ früh erreicht wird,
auf Risiko gespielt und vermehrt auf Symbole mit höherem Wert, jedoch
kleinerem Vorkommen gesetzt werden. Die Summe der Barauszahlungen nimmt
überproportional zu, was auf eine Steigerung der Geschicklichkeit während
des Spiels hinweist. Zwar kann das Spiel aufgrund der zufälligen Vorgaben
schon nach einer oder einigen wenigen Runden (Füllen der vier Kästchen
mit den 12 vorgegebenen Symbolleisten) beendet sein. Der technische
Bericht hält in diesem Zusammenhang fest, dass ein Anfänger zirka
200 Runden pro Stunde spielt und dabei alles verliert (200 Kredite,
was in der endgültigen Version wahrscheinlich Fr. 200.- entspricht);
dabei dauert eine Runde durchschnittlich nur etwa 13 Sekunden. Nach dem
Testbericht kann ein geübter und geschickter Spieler seinerseits aber
zumindest seinen Einsatz zurückholen und allenfalls auch einen Gewinn
erzielen. Von den drei Testspielern erwirtschaftete der erste nur
Verluste, der zweite konnte seinen Einsatz wettmachen und der dritte
war nach vielen Testspielen ebenfalls auf Erfolgskurs. Damit ist der
geschicktere Spieler trotz der kritisierten Zufallselemente in der Lage,
nach einer angemessenen Einspielphase erfolgreicher zu spielen als der
ungeschicktere. Ein durchschnittliches Spiel, das sich gemäss Testbericht
aus rund 16 Runden zusammensetzt, dauert dementsprechend etwa 3,3 Minuten,
womit ein gewisser einsatzadäquater Unterhaltungswert besteht. Dieser ist
höher als bei einem Glücksspielautomaten, weshalb sich die Spielmotivation
- wovon auch das Sekretariat der Spielbankenkommission ausgegangen ist -
nicht allein auf das Geldspiel beschränkt.
5.3.3 Zwar ist das Symbolangebot zufällig, weshalb nicht
auszuschliessen ist, dass aufgrund einer günstigeren Symbolverteilung
ein unerfahrener Spieler vorübergehend weiter kommt als ein erfahrener,
doch wird dies durch die Möglichkeit des Gewinns von zusätzlichen
"Leben" ("Lives") bzw. von "Krediten" ("Prices") relativiert, was
die Vorinstanzen zu Unrecht nicht weiter berücksichtigt haben. Die
entsprechenden Spielelemente ermöglichen ein Weiterspielen auf dem
gleichen Spiellevel mit dem bisherigen "Score" bzw. im Spiellevel 1 mit
dem "Score 0" ohne weiteren (Geld-)Einsatz. Der geschicktere Spieler, der
tendenziell eher "Leben" und "Kredite" gewinnen wird, kann damit einzelne
"Pechrunden" überbrücken und sich gegenüber dem ungeschickteren Spieler
durchsetzen. Seine Gewinnchancen sind über mehrere Runden hinweg seinen
Fähigkeiten entsprechend grösser, auch wenn die Symbolzuteilung zufällig
erfolgt. Der angefochtene Entscheid berücksichtigt nicht hinreichend, dass
auch ein Geschicklichkeitsspiel ein gewisses Zufallselement aufweisen darf,
solange durch geeignete Vorkehren sichergestellt wird, dass dieses nicht
überwiegt und durch den geschickteren Spieler gegenüber dem ungeschickteren
im Rahmen des Spiels ausgeglichen werden kann (vgl. Ziff. 1 der Antwort
des Bundesrats vom 11. September 2002 auf die Interpellation Triponez
"Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit" [02.3267]:
"Ein Spiel ohne jegliche Zufallskomponente ist kaum vorstellbar"). Der
Gewinn hängt im Wesentlichen nicht mehr in unverkennbarer Weise von
der Geschicklichkeit des Spielers ab, wenn die Spielereignisse und
Spielergebnisse von ihm nicht oder nur geringfügig beeinflusst werden
können bzw. für den Gesamtverlauf des Spiels nur eine untergeordnete
Geschicklichkeitskomponente besteht. Auch wenn die Symbolzuteilung beim
"Hot Time" zufällig erfolgt und damit für den Spieler ein gewisses
Risiko beinhaltet, kann er das Spiel in seiner Gesamtheit bzw. die
Gewinnmöglichkeiten doch in einer von seiner Geschicklichkeit abhängigen
Weise über die Spielgeschwindigkeit und den damit verbundenen "Timebonus"
bzw. den Erwerb von zusätzlichen "Leben" bzw. "Krediten" beeinflussen.
5.3.4 Die Spielbankenkommission weist in ihrer Vernehmlassung darauf
hin, dass die Problematik des umstrittenen Apparats nicht allein im
zufälligen Angebot der Symbole, sondern zusätzlich darin liege, dass der
Spieler nur die Wahl habe, die ihm durch den Automaten vorgegebenen Symbole
einem der vier linksbündig aufzufüllenden Felder zuzuordnen, nicht aber
über die Möglichkeit verfüge, das angebotene Symbol zu verwerfen, wodurch
der Spielausgang vom zufälligen Symbolangebot abhängen könne. Inwiefern der
Einfluss des Zufalls auf den Spielausgang und die Gewinnaussichten durch
entsprechende Möglichkeiten grundlegend verändert würde, ist jedoch nicht
ersichtlich: Weiss der Spieler nicht, welche Symbolkombinationen folgen,
bleibt deren Platzierung bei einer freien Positionierung zufällig; kann
er die vorgeschlagene Symbolkombination verwerfen, wird der Zufallsfaktor
dadurch nicht wesentlich vermindert, weiss er doch dennoch nicht, ob und
welche Symbolangebote ihm in der entsprechenden Runde und der verbleibenden
Spielzeit noch gemacht werden.
5.3.5 Soweit die Rekurskommission ihrerseits global auf die
Ausführungen im bundesgerichtlichen Urteil in Sachen "StarBall" (Urteil
2A.494/2001 vom 27. Februar 2002) verweist, die auch hier "einschlägig"
seien, verkennt sie deren Tragweite und die entscheidwesentlichen
Unterschiede zum vorliegenden Fall: Beim "StarBall" hing der
Schwierigkeitsgrad des Apparats und damit die für den Gewinn erforderliche
Geschicklichkeit von der bisherigen Auszahlungsquote und damit von der
Geschicklichkeit der vorherigen Spieler ab, womit für den einzelnen Spieler
die Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn nicht mehr
in unverkennbarer Weise auf seiner Geschicklichkeit beruhte, sondern auf
jener der vorherigen Spieler. Je nach Schwierigkeitsgrad konnte dies dazu
führen, dass ein ungeschickterer Spieler mehr gewann als ein objektiv
geschickterer (E. 6.3). Im Rahmen der Testreihen war beim "StarBall"
zudem - ohne Kompensationsmöglichkeiten ("Lives", "Timebonus", "Credits")
- in rund 80 % der Fälle das Spiel bereits nach wenigen Sekunden beendet,
womit der Unterhaltungswert des Apparats als relativ gering und nicht
einsatzadäquat erschien (E. 6.1). Das erforderliche geschickte Verhalten
beschränkte sich auf ein mehr oder weniger starkes Dosieren der Kraft, die
mit der Hand auf den Abschussmechanismus auszuüben war (E. 6.1). Vorliegend
werden die spielerischen Fähigkeiten umfassender gefordert, die
durchschnittliche Spieldauer ist länger und der Schwierigkeitsgrad,
welcher jeweils vom in der einzelnen Runde erspielten Resultat abhängt,
ist auf dem Apparat für den Spieler ersichtlich. Der "Hot Time" mutet -
anders als der "StarBall" - allen Spielern den gleichen Zufall zu, wobei
der geschicktere diesen auf Dauer besser auszugleichen vermag als der
ungeschicktere. Da die Blindspielquote, d.h. die Gewinnmöglichkeit ohne
geschickte Beeinflussung des Spielgeschehens, "verschwindend klein" ist,
und auch die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 1
GSV 2004 bzw. 2001), kann der "Hot Time" als Geschicklichkeitsspielautomat
im Sinne von Art. 3 Abs. 3 SBG gelten.
Erwägung 6
6.
6.1 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene
Entscheid aufzuheben. Die Sache wird zur Festlegung der weiteren
Auflagen und Anordnungen (Hinterlegung, Abänderungsvorbehalt, Publikation
usw.) an die Spielbankenkommission zurückgewiesen (vgl. Art. 114 Abs. 2
OG). Die Rekurskommission hat ihrerseits noch über eine allfällige
Parteientschädigung zu befinden; eine solche wäre aber nur ausnahmsweise
geschuldet, da die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz offenbar
nicht anwaltlich vertreten war (vgl. MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor
eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 4.26).