BGE 131 II 393
131 II 393
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. X.
und Mitb. gegen Stiftung Spitalfonds Grenchen und Stiftung Bürgerspital
Solothurn sowie Staat Solothurn und Verwaltungsgericht des Kantons
Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.141/2004 vom 8. April 2005
Regeste
Art. 8 Abs. 3 BV, Art. 3 und 5 GlG; Geschlechtsdiskriminierung;
Arbeitsplatzbewertung; Minusklassenentscheid; Berücksichtigung von
konjunkturellen oder arbeitsmarktlichen Faktoren; Überführungsregelung.
Zur Passivlegitimation des Kantons bei auf das Gleichstellungsgesetz
gestützten Feststellungs- bzw. Leistungsbegehren gegen vom Kanton
abhängige, aber rechtlich selbständige Spitalträger (E. 3).
Arbeitsplatzbewertung mit Hilfe der vereinfachten Funktionsanalyse;
einheitliche Methode und Bewertung der Kriterien für alle Funktionen;
Problematik der Gewichtung der einzelnen Kriterien (E. 6).
Unzulässigkeit eines Minusklassenentscheides (E. 5.2), mit dem
der Arbeitgeber vom Ergebnis der Arbeitsplatzbewertung zum Nachteil der
Arbeitnehmer abweichen will (Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung; E.
7).
Unterscheidung der Überführung in eine höhere Klasse nach Dienstalter
und nach Frankenbetrag (E. 5.2 und 8.1). Die frankenmässige Überführung
kann die zuvor bestehende Diskriminierung fortführen (E. 8.2-8.4).
Sachverhalt
X. und 95 Mitbeteiligte waren ehemals oder aktuell im Kantonsspital
Olten in unterschiedlichen Funktionen als Krankenpflegende, im Bereich
der Ergotherapie oder als Hebammen tätig. Am 7. Dezember 2000 erhoben
sie beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (im Folgenden:
Verwaltungsgericht) Klage (dortiges Verfahren 2000/10) gegen den Staat
Solothurn. Sie machten eine Lohndiskriminierung gestützt auf Art. 8 BV und
das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und
Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) geltend und verlangten die
Bezahlung der Besoldungsdifferenz für die zurückliegende und zukünftige
Zeit.
Am 28. Mai 2002 beauftragte das Verwaltungsgericht Prof. M.,
ETH Zürich, mit der Erstellung eines arbeitswissenschaftlichen
Gutachtens. Dieses ging am 14. November 2002 ein. Die Parteien erhielten
Gelegenheit, Ergänzungsfragen an die Gutachterin zu stellen, welche die
Fragen mit Ergänzungsgutachten vom 24. Juli 2003 beantwortete.
Ferner verfügte das Verwaltungsgericht, es werde vorerst ein Teilurteil
fällen über die Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 und dipl.
Krankenschwester DN 2 Stationsleiterin, da die anderen Funktionen von
der Besoldung dieser Funktionen abhängig seien.
Mit Urteil vom 28. Januar 2004 wies das Verwaltungsgericht die Klage
gegen den Staat Solothurn ab, soweit sie die Funktionen Krankenschwester
DN 2 und Stationsleiterin betraf.
Ebenfalls am 7. Dezember 2000 erhoben Z. und 11 Mitbeteiligte eine
analoge Klage beim Verwaltungsgericht (dortiges Verfahren 2000/13)
gegen den Staat Solothurn und die Stiftung Spitalfonds Grenchen. Die
Klägerinnen und Kläger waren ehemals oder aktuell im Spital Grenchen
in unterschiedlichen Funktionen als Krankenpflegende, im Bereich der
Ergotherapie oder als Hebammen tätig.
Am gleichen Tage erhoben auch Y. und 64 Mitbeteiligte eine analoge
Klage beim Verwaltungsgericht (dortiges Verfahren 2000/6) gegen den Staat
Solothurn und die Stiftung Bürgerspital Solothurn. Sie waren ehemals
oder aktuell im Bürgerspital Solothurn in unterschiedlichen Funktionen
als Krankenpflegende tätig.
Der weitere Verlauf der Verfahren 2000/6 und 2000/13 erfolgte parallel
zum Verfahren 2000/10 betreffend Kantonsspital Olten.
Mit Urteilen vom 28. Januar 2004 wies das Verwaltungsgericht die Klagen
gegen den Staat Solothurn ab, da dieser in den Verfahren 2000/6 und 2000/13
nicht passivlegitimiert sei; die Klagen gegen die Stiftung Spitalfonds
Grenchen und die Stiftung Bürgerspital Solothurn wies es ab, soweit sie
die Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin betrafen.
X. und 88 Mitbeteiligte haben am 4. März 2004 beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.141/2004) eingereicht gegen
das Urteil im Verfahren 2000/10 mit den folgenden Anträgen:
"1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Solothurn
vom 28. Januar 2004 sei aufzuheben.
2. Die Beschwerdegegner seien zu verurteilen, den Klägerinnen
die diesen
nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen des sog.
Minusklassenentscheids und der BERESO-Überführungsregelung
zustehende Besoldung gemäss Art. 8 Abs. 3 BV und
Gleichstellungsgesetz zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens
nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen, einschliesslich
Nachzahlung der entsprechenden Pensionskassenbeiträge auf
die Vorsorgekonti der Klägerinnen. Eventualiter: 2.1 Es sei
festzustellen, dass die Umsetzung der Besoldungsrevision
mit dem Minusklassenentscheid und der gewählten
Überführungsregelung diskriminierend war und die Sache sei zur
Berechnung der Lohnansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Die Beschwerdegegner seien zu verurteilen, den Klägerinnen
die diesen
nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen der
individuellen Lohnklasseneinreihung zustehende Besoldung
gemäss Art. 8 Abs. 3 BV und Gleichstellungsgesetz zukünftig
und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann
rechtens zu bezahlen, einschliesslich Nachzahlung der
entsprechenden Pensionskassenbeiträge auf die Vorsorgekonti
der Klägerinnen. Eventualiter: 3.1 Es sei festzustellen, dass
die Lohnklasseneinreihung
diskriminierend war und die Sache sei zur Berechnung der
zukünftigen und rückwirkenden Lohnansprüche an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
4. Eventualiter zu Ziff. 2 und 3: Die Sache sei zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen."
Verfahrensmässig beantragen sie, es sei ihnen eine Nachfrist zur
Beschwerdeergänzung einzuräumen, da eine im Aktenverzeichnis und im
angefochtenen Urteil erwähnte Urkunde sich nicht bei den Akten befunden
habe.
Ebenfalls am 4. März 2004 haben Z. und 9 Mitbeteiligte
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (Verfahren 2A.142/2004)
gegen das Urteil 2000/13 mit den gleichen Rechtsbegehren und dem
zusätzlichen Antrag, es sei die Passivlegitimation des Staates Solothurn
für die Klage vor Verwaltungsgericht festzustellen. Eine analoge
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.143/2004) haben sodann Y. und
61 Mitbeteiligte erhoben gegen das Urteil 2000/6.
Mit Schreiben vom 27. April 2004 hat das präsidierende Mitglied
der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts den
Beschwerdeführerinnen Gelegenheit eingeräumt, sich zur Frage eines zweiten
Schriftenwechsels zu äussern. Die Beschwerdeführerinnen haben mit Schreiben
vom 7. Mai 2004 dazu Stellung genommen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und weist die
Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht
zurück.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3. In den Verfahren 2A.142/2004 und 2A.143/2004 beantragen die
Beschwerdeführerinnen, die Passivlegitimation des Staates Solothurn für
die Klage vor Verwaltungsgericht festzustellen. Das Verwaltungsgericht hat
die Passivlegitimation verneint mit der Begründung, Lohnschuldner seien
in diesen Verfahren die Stiftungen Spitalfonds Grenchen bzw. Bürgerspital
Solothurn, nicht der Kanton. Das bestreiten die Beschwerdeführerinnen
nicht. Sie machen aber geltend, die Spitalträgerschaften seien gesetzlich
verpflichtet, die kantonalen Besoldungsregelungen für das Staatspersonal
zu übernehmen. Für die diskriminierenden Regelungen sei allein der Staat
Solothurn zuständig.
Die Beschwerdeführerinnen haben im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht
primär ein Leistungsbegehren gestellt. Ein solches kann sich naturgemäss
nur gegen diejenige Person richten, welche die Leistung schuldet
(vgl. ELISABETH FREIVOGEL, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia
Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 1997, N. 104 zu
Art. 3 GlG; HANSJÖRG SEILER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit,
ZBl 104/2003 S. 113 ff., insbes. S. 119). Vorliegend sind das die beiden
Spitalstiftungen. Eine Passivlegitimation des Kantons wäre dann gegeben,
wenn die von diesem erlassenen Regelungen als solche angefochten wären,
allenfalls auch für ein reines Feststellungsbegehren (vgl. Urteil 1A.52/
1999 vom 16. Juni 1999, E. 2; ELISABETH FREIVOGEL, aaO, N. 22-27
zu Art. 7 GlG). Indessen hatten die Beschwerdeführerinnen auch die
eventualiter gestellten Begehren auf Feststellung, dass die vom Kanton
getroffenen Regelungen gegen Art. 8 Abs. 3 BV und das Gleichstellungsgesetz
verstossen, mit einem Leistungsbegehren verknüpft. Daher ist der Kanton
nicht passivlegitimiert. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht die Klagen
insoweit zu Recht abgewiesen.
Erwägung 4
4. Die Beschwerdeführerinnen rügen, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör
sei verletzt worden, weil sie zu der Urkunde 42a, welche im angefochtenen
Urteil als zentraler Beweis zitiert worden sei, nicht hätten Stellung
nehmen können, da ihnen diese Urkunde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
nicht bekannt gewesen sei.
Das Verwaltungsgericht bringt dazu vor, die betreffende Urkunde sei
als Beilage zur Klageantwort des Kantons in einem parallel vom gleichen
Anwalt geführten Klageverfahren eingereicht worden. Zudem sei die Urkunde
im angefochtenen Urteil nicht zitiert worden, sondern nur im Gutachten M.,
auf dessen Schlussfolgerungen im Urteil Bezug genommen worden sei.
Ob in diesem Vorgehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt,
kann offen bleiben: Die Beschwerdeführerinnen führen nämlich in ihrer
Stellungnahme vom 7. Mai 2004 aus:
"Auf einen zweiten Schriftenwechsel betreffend materiellen Inhalt der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie der Vernehmlassung kann
verzichtet werden, da die nachträgliche Kenntnis der Akte 42a die
Begründung der Beschwerdeschrift nicht grundlegend ändern würde."
Daraus, dass die Urkunde den Beschwerdeführerinnen beim Abfassen der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zugänglich gewesen ist, ist ihnen somit
nach ihren eigenen Aussagen kein Nachteil erwachsen. Von einer Aufhebung
und Zurückweisung des angefochtenen Urteils wegen Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör ist daher abzusehen, zumal die Beschwerdeführerinnen
selber mit ihren Rechtsbegehren in erster Linie nicht eine Zurückweisung,
sondern eine materielle Beurteilung verlangen (vgl. HANSJÖRG SEILER,
Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004
S. 377 ff., insbes. S. 383 f.).
Erwägung 5
5.
5.1 Es ist nicht bestritten, dass die hier zu beurteilenden
Funktionen der Krankenschwester und der Stationsleiterin frauenspezifische
Funktionen sind. Ein Lohnunterschied zu gleichwertigen männlichen oder
geschlechtsneutralen Berufen kann daher eine von Art. 8 Abs. 3 BV bzw. Art.
3 und 5 GlG verbotene Lohndiskriminierung darstellen. Umstritten ist,
ob das hier zutrifft.
5.2 Der Kanton Solothurn führte in den 90er Jahren für das ganze
Staatspersonal eine Revision des Besoldungswesens (sog. Projekt BERESO)
durch (vgl. dazu BGE 125 II 385; 124 II 436, 529; Urteile 2A.200/2001
vom 18. Juni 2002 und 2A.593/1998 vom 28. Juni 1999). Dabei wurde
für eine Anzahl von Schlüsselpositionen aufgrund einer analytischen
Arbeitsplatzbewertung in der Form der vereinfachten Funktionsanalyse
(VFA) anhand von 6 Kriterien ein Arbeitswert eruiert. Daraus resultierte
für die Funktion Krankenschwester DN 2 (früher Krankenschwester
AKP) die Punktzahl 300, für die Funktion Stationsleiterin (früher
Stationsschwester AKP) die Punktzahl 364,5. Gestützt auf die Ergebnisse
der Arbeitsbewertung reihte der Kantonsrat die verschiedenen Funktionen
in Lohnklassen ein. Die genannten Punktzahlen hätten den Lohnklassen 14
bzw. 17 entsprochen. Für die meisten Funktionen im Pflegebereich traf der
Kantonsrat allerdings einen so genannten Minusklassenentscheid, so dass
er die Funktion Krankenschwester DN 2 in die niedrigere Lohnklasse 13,
die Funktion Stationsleiterin in die Lohnklasse 16 einreihte. Ausserdem
wurden Angestellte, die gegenüber dem alten Lohnsystem in eine höhere
Lohnklasse gehoben wurden, nicht mit der bisherigen Erfahrungsstufe in die
neue Lohnklasse überführt (sog. Überführung nach Dienstalter). Vielmehr
wurden sie lediglich in diejenige Erfahrungsstufe eingereiht, die im
Vergleich zum bisherigen Bruttolohn der alten Lohnklasse frankenmässig der
nächsthöheren Erfahrungsstufe der neuen Klasse entsprach (sog. Überführung
nach Frankenbetrag; siehe auch nachfolgend E. 8.1).
Erwägung 6
6. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden zunächst die Durchführung
der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA). Bei diskriminierungsfreier
Durchführung hätte sich für die Funktion Krankenschwester DN 2 ein
Arbeitswert von 351 Punkten ergeben, was der Lohnklasse 16 entsprochen
hätte. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die ursprüngliche Einreihung in
die Lohnklasse 14 sei diskriminierungsfrei. Zu prüfen ist somit, ob die
Arbeitsplatzbewertung mit Hilfe der VFA eine Geschlechtsdiskriminierung
zur Folge hat.
6.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die VFA als
solche nicht diskriminierend (BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Das
Bundesgericht hat wiederholt die im Rahmen von BERESO durchgeführte
VFA auch seiner eigenen Beurteilung zugrunde gelegt (BGE 125 II
385 E. 6 S. 392 ff.; 124 II 436 E. 5a S. 438, 529 E. 5 S. 532 ff;
erwähnte Urteile 2A.200/2001 und 2A.593/1998, jeweils E. 4), ebenso
die damit verwandte im Rahmen der bernischen Besoldungsrevision BEREBE
durchgeführte Bewertungsmethode (BGE 125 I 71 E. 3 und 4 S. 80 ff.). Die
Funktionsanalyse kann zwar auf eine diskriminierende Art und Weise
durchgeführt werden (BGE 124 II 409 E. 10 S. 429 ff.). Das ist jedoch
nicht bereits dann der Fall, wenn eine Bewertung aus der Sicht bestimmter
arbeitswissenschaftlicher Theorien unangemessen erscheint, sondern nur
dann, wenn sie geschlechtsdiskriminierend ist. So verhält es sich etwa,
wenn die Analyse systematisch und ohne Bezug zu der zu beurteilenden
wertenden Tätigkeit geschlechtsspezifische Merkmale tiefer bewertet als
neutrale oder wenn sie umgekehrt für das andere Geschlecht spezifische
Kriterien nicht oder schwach gewichtet, obwohl diese für die Tätigkeit
wichtig sind (BGE 125 I 71 E. 3b S. 81; 125 II 385 E. 5b-e S. 390 ff.,
530 E. 5b S. 538, 541 E. 6a S. 550 f.; 124 II 436 E. 7a S. 441).
6.2 Die vom Gericht beauftragte Expertin hatte in ihrem Gutachten
ausgeführt, in der VFA würden die Belastungen, die durch ein hohes Mass
an Gefühlsarbeit in nicht-reziproken Interaktionen gekennzeichnet seien,
unzureichend abgebildet. Sie habe daher die VFA-Skalen teilweise leicht
uminterpretiert, um die Mängel der VFA ausgleichen zu können. So seien
Einblick in menschliches Elend höher bewertet und emotional anspruchsvolle
Kontakte beispielsweise mit Patienten und Delinquenten berücksichtigt
worden. Daraus ergaben sich nach Ansicht der Gutachterin teilweise höhere
Werte als in der im Rahmen von BERESO durchgeführten Arbeitsplatzbewertung.
Im Ergebnis hat die Gutachterin für die Funktion Krankenschwester DN 2
bei drei der sechs Kriterien höhere Werte vorgeschlagen als nach BERESO:
Sie erhöhte die Bewertung bei den Kriterien K1 (Ausbildung und Erfahrung)
und K2 (Geistige Anforderungen) je von 2,0 auf 2,25 und beim Kriterium K3
(Verantwortung) von 2,0 auf 2,5.
6.3 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil dazu
ausgeführt, es könne nicht auf die von der Gutachterin vorgeschlagene
modifizierte Form der VFA abstellen, da damit eine Ungleichbehandlung
gegenüber allen anderen Staatsfunktionen entstünde, die nicht auf diese
Weise bewertet wurden. Der gerichtlichen Beurteilung sei daher das System
der VFA zugrunde zu legen, wie es im Rahmen von BERESO angewendet worden
sei, nicht jedoch in der durch die Gutachterin modifizierten Form. Die
Beschwerdeführerinnen rügen, dadurch schliesse das Verwaltungsgericht von
vornherein all diejenigen Diskriminierungselemente von der Beurteilung
aus, welche die Gutachterin festgestellt und korrigiert habe; das seien
ausgerechnet diejenigen Elemente, die sich zahlenmässig am stärksten zu
ihren Lasten ausgewirkt hätten.
6.4 Die Argumentation des Verwaltungsgerichts ist grundsätzlich
überzeugend: Wenn ein Kanton für sein gesamtes Personal eine
Arbeitsplatzbewertung nach einer einheitlichen Methode durchführt,
dann wäre es problematisch, im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung
einzelner Funktionen ein anderes Vorgehen anzuwenden. Andernfalls würde
die vom Kanton beabsichtigte Systematik des Lohngefüges aus den Angeln
gehoben. Eine abweichende Vorgehensweise wäre nur dann geboten, wenn die
vom Kanton angewandte Methode als solche diskriminierend wäre. Dies ist
jedoch in Bezug auf die von der Gutachterin beanstandeten Elemente nicht
der Fall: Im Gutachten wird nämlich ausgeführt, das geringere Gewichten
der geistigen Anforderungen und der Verantwortung resultiere aus einer
generellen mangelnden Berücksichtigung der Spezifika personenbezogener
Dienstleistungen in der VFA sowie aus einer Unterbewertung der aus hohem
negativem Potential von Fehlern entstehenden Verantwortung. Nach Ansicht
der Gutachterin wird diese Gefühlsarbeit sowohl bei den Krankenschwestern
als auch bei der männlich definierten Vergleichsfunktion Polizist
ungenügend abgebildet. Unter Berücksichtigung ihrer Korrekturvorschläge
kommt die Sachverständige für diese beiden Funktionen beim Kriterium K2
(Geistige Anforderungen) zu einer um 0,25 höheren und beim Kriterium K3
(Verantwortung) zu einer um 0,5 höheren Bewertung als nach BERESO. Sowohl
nach BERESO als auch nach der Betrachtung der Gutachterin sind die
Funktionen Krankenschwester und Polizist bei diesen beiden Kriterien gleich
hoch bewertet. Die nach Ansicht der Gutachterin zu tiefe Bewertung des
Elements Gefühlsarbeit hat sich somit nicht einseitig zum Nachteil der
weiblichen Funktionen ausgewirkt, sondern gleichermassen zum Nachteil
der männlichen Funktionen.
Die Gutachterin hat allerdings in ihrem Gutachten auch ausgeführt,
die geringere Gewichtung personenbezogener Dienstleistungen könne nicht
unabhängig von der Tatsache betrachtet werden, dass die entsprechenden
Tätigkeiten tendenziell eher frauentypisch seien; damit habe die
systematische Geringerbewertung dieser Tätigkeiten letztlich ihren
Ursprung in einer geschlechtsspezifischen Ungleichbehandlung. Ebenso
kritisiert das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, dass die
VFA nicht die "geeignetste Bewertungsmethode" suche und damit hinnehme,
dass die Gesellschaft mit ihrer traditionellen und nicht wissenschaftlich
objektivierbaren Werthierarchie Frauenarbeit besoldungsmässig schlechter
behandle als Männerarbeit.
Indessen sind Werte zwangsläufig subjektiv. Jedes Besoldungssystem
beruht notwendigerweise auf bestimmten Werthierarchien, die nicht nach
wissenschaftlichen Kriterien richtig oder falsch sein können. Das ist
unvermeidlich und daher auch zulässig. Unzulässig ist eine Werthierarchie
nicht schon deshalb, weil sie traditionell ist, sondern nur, wenn sie
ohne sachlichen Grund ein Geschlecht benachteiligt. Nachdem wie dargelegt
sowohl die weiblichen Funktionen der Beschwerdeführerinnen als auch die
männlichen der Vergleichsfunktionen von dieser schwächeren Gewichtung der
Gefühlsarbeit benachteiligt sind, liegt keine Geschlechtsdiskriminierung
vor, sondern eine geschlechtsneutrale Wertungsfrage, die legitimerweise so
oder anders beantwortet werden kann. Die Tatsache allein, dass sich eine
höhere Bewertung zum Vorteil der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hätte,
bedeutet noch nicht, dass die tiefere Bewertung diskriminierend ist. Das
Verwaltungsgericht hat insoweit daher mit Recht seiner Überprüfung die
VFA in der ursprünglichen Version zugrunde gelegt. Damit erweist sich die
Bewertung der Funktion Krankenschwester DN 2 in den Kriterien K2 und K3
als nicht diskriminierend.
6.5 Eine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung der
Krankenschwestern erblickte die Gutachterin auch beim Kriterium K1
(Ausbildung und Erfahrung). Bei diesem Kriterium ist in BERESO die
Funktion Krankenschwester DN 2 mit 2,0 bewertet worden, die Funktion
Polizist hingegen mit 2,25.
6.5.1 Die Gutachterin bewertete die Funktion Krankenschwester wie
diejenige des Polizisten mit 2,25 und begründete dies mit der vierjährigen
Berufslehre in Verbindung mit dem geforderten Mindestalter von 18 Jahren.
Diese Ausbildung sei äquivalent zu derjenigen des Polizisten.
Das Verwaltungsgericht hat die tiefere Einstufung der Krankenschwester
damit erklärt, gemäss den Wertungshilfen des Kantons führe eine drei-
bis vierjährige Berufslehre (wie dies für Krankenschwestern zutreffe)
zum Wert 2,0. Eine Erhöhung um 0,25 erfolge nur, wenn vorgängige
Berufserfahrungsjahre Voraussetzung für die Funktion bildeten. Das sei
bei den Krankenschwestern nicht der Fall; sie könnten zwar die Ausbildung
erst mit 18 Jahren beginnen, müssten aber in der Überbrückungszeit bis zum
Beginn der Lehre nur ein dreimonatiges Praktikum absolvieren. Demgegenüber
sei die Polizistenausbildung zwar nur einjährig; sie sei aber eine
Zweitausbildung nach obligatorischer erster drei- oder vierjähriger
Berufslehre. Daher rechtfertige sich hier die abweichende Bewertung.
Diese Überlegungen sind sachlich haltbar. Es ist zulässig,
eine Zweitausbildung höher zu bewerten als eine Erstausbildung. Zwar
erscheint die Zweitausbildung der Polizisten zunächst relativ kurz. Die
Funktion Polizist ist jedoch nicht in der Lohnklasse 14 eingereiht,
die der Arbeitsbewertung entspräche, sondern zunächst nur in der
Lohnklasse 12. Danach erfolgt in der Regel ein Gradaufstieg, der mit
einem Lohnklassenaufstieg verbunden ist. Die anfängliche Tieferbewertung
trägt dem Umstand Rechnung, dass die Ausbildung nach der einjährigen
Polizeischule nicht abgeschlossen ist. Erst nach mehreren Berufsjahren
erreicht der Polizist die Lohnklasse 14, die seinem analytischen
Arbeitswert entsprechen würde. Die Zweitausbildung, die erforderlich ist,
um die nach der Arbeitsbewertung indizierte Lohnklasse zu erreichen, dauert
somit faktisch erheblich länger als nur ein Jahr. Mit Rücksicht darauf
ist eine Höherbewertung gegenüber der Ausbildung der Krankenschwester
sachlich haltbar.
6.5.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in diesem Zusammenhang,
das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass bei der
Vergleichsfunktion Polizist die Anfangsbesoldung in Lohnklasse 12
mindestens auf der Stufe E4 festgesetzt werde, was eine faktische
Lohnerhöhung um mehr als zwei Lohnklassen darstelle. Das geschah jedoch
nicht im Rahmen der Lohnklasseneinreihung nach BERESO, sondern aus
arbeitsmarktlichen Gründen erst mit Wirkung ab 1. Januar 1999. Für die
vom Arbeitsmarkt unabhängige Funktionsanalyse kann dieser Umstand daher
keine Rolle spielen (siehe auch unten E. 7.6).
Die Bewertung der Krankenschwester beim Kriterium K1 mit 2,0 erscheint
auch im Vergleich mit den Physiotherapeutinnen zutreffend: Diese wurden
mit 2,25 bewertet, was vom Bundesgericht als nicht diskriminierend
beurteilt wurde (BGE 125 II 385 E. 6d S. 393 f.). Im Unterschied zu
den Krankenschwestern wird für die Physiotherapeutenausbildung als
Aufnahmevoraussetzung eine abgeschlossene Berufslehre oder eine elfjährige
Schulbildung verlangt.
Insgesamt ist die Bewertung der Funktion Krankenschwester DN 2 beim
Kriterium 1 mit 2,0 nicht diskriminierend.
6.6 Die Funktion Stationsleiterin ist von der Gutachterin bei vier
Kriterien höher bewertet worden als in BERESO, nämlich beim Kriterium K1
(Ausbildung und Erfahrung) mit 2,75 anstatt mit 2,5, beim Kriterium K2
(Geistige Anforderungen) mit 2,75 anstatt mit 2,5, beim Kriterium K3
(Verantwortung) mit 3,0 anstatt mit 2,5 und beim Kriterium K5 (Physische
Belastungen) mit 3,0 anstatt mit 2,5.
6.6.1 Zum Kriterium K1 hat das Verwaltungsgericht erwogen, gemäss den
Wertungshilfen verlange eine Bewertung mit 2,75 eine Zusatzausbildung wie
z.B. eine Meisterprüfung. Für die Funktion der Stationsleiterin sei jedoch
nur der Stationsleiterinnenkurs verlangt, der berufsbegleitend 60 Tage
dauere. Zwar seien die Anforderungen nicht einheitlich und würden teilweise
auch höhere Anforderungen verlangt. Es sei jedoch nicht diskriminierend,
wenn die Funktion anhand der verlangten Minimalanforderungen bewertet
werde, denn das sei auch bei anderen Funktionen so geschehen. Das
Verwaltungsgericht hat dazu auf die männlich definierte Vergleichsfunktion
der Wegmacher verwiesen, welche mit 1,0 (keine Berufslehre) bewertet
würde, ungeachtet der Tatsache, dass manche Stelleninhaber eine Berufslehre
absolviert haben. Diese Überlegung, mit der sich die Beschwerdeführerinnen
nicht auseinandersetzen, ist sachlich haltbar.
6.6.2 Die Gutachterin bewertete das Kriterium K2 höher mit Rücksicht
auf ihre für die Basisfunktion Krankenschwester ebenfalls vorgenommene
Höherbewertung. Parallel hatte sie auch die männlichen Vergleichsfunktionen
Polizist und Korporal höher bewertet. Die BERESO-Bewertung ist damit -
wenn auch eine andere Bewertung ebenfalls vertretbar gewesen wäre - nicht
geschlechtsdiskriminierend (vgl. oben E. 6.4). Das Verwaltungsgericht
hat zudem ausgeführt, das System BERESO kenne beim Kriterium K2 keine
Viertelnoten, so dass alle Funktionen - auch die männlichen - den Wert 2,75
nicht erreichen konnten. Der nächsthöhere Wert von 3,0 sei im Vergleich zu
anderen Funktionen mit diesem Wert nicht gerechtfertigt. Die Einstufung
mit 2,5 sei auch deshalb nicht diskriminierend, weil bei männlichen
Vergleichsfunktionen wie Polizeikorporal mangels Viertelnoten ebenso
wenig eine grössere Selbständigkeit berücksichtigt worden sei. Diese
Überlegung überzeugt. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor,
was sie als unzulässig erscheinen lassen würde. Die Bewertung mit 2,5
erscheint zudem auch im Vergleich mit den Physiotherapeutinnen zutreffend,
bei denen das Bundesgericht mit erwähntem Urteil 2A.200/2001 (dort E. 5),
erkannt hat, dass die Bewertung beim Kriterium K2 mit dem Wert 2,5 nicht
diskriminierend sei.
6.6.3 Beim Kriterium K3 hat das Verwaltungsgericht angenommen, die
Bewertung mit bloss 2,5 sei vermutungsweise diskriminierend im Vergleich zu
anderen Führungsfunktionen. Da der Kanton diese Vermutung nicht umstosse,
sei von einem diskriminierungsfreien Wert von 3,0 auszugehen. Dieser Wert
entspricht demjenigen, den die Beschwerdeführerinnen beantragt haben und
ist daher nicht mehr umstritten.
6.6.4 Zum Kriterium K5 hat das Verwaltungsgericht erwogen,
die im Gutachten vorgenommene Höherbewertung beruhe darauf, dass die
Sachverständige die Bedeutung der eigenen - körperlich belastenderen -
operativen Tätigkeit im Verhältnis zur Führungsaufgabe mehr gewichte.
Dasselbe sei aber auch in Bezug auf die männlichen Vergleichsfunktionen
Korporal und Bezirkspostenchef Land erfolgt. Das Vorgehen der BERESO-Organe
sei daher nicht geschlechtsdiskriminierend. Diese Ausführungen, mit
denen sich die Beschwerdeführerinnen auch nicht auseinandersetzen,
sind zutreffend.
6.6.5 Insgesamt ergibt sich durch die vom Verwaltungsgericht
vorgenommene Höherbewertung beim Kriterium K3 gegenüber der
BERESO-Bewertung eine Erhöhung der Arbeitswertpunkte. Damit liegt die
Funktion Stationsleiterin aber immer noch im Bereich der Lohnklasse 17.
6.7 Nach dem Gesagten erweisen sich die Einreihungen der
Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin aufgrund der
analytischen Arbeitsplatzbewertung in die Lohnklassen 14 und 17 nicht
als diskriminierend.
Erwägung 7
7. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden sodann den
Minusklassenentscheid als diskriminierend.
7.1 Eine analytische Arbeitsplatzbewertung, wie sie im Rahmen des
Projekts BERESO durchgeführt wurde, kann zwar nicht den Anspruch erheben,
eine allein richtige Bewertung darzustellen. Wie zuvor ausgeführt (E. 6),
erweist sich die Lohneinreihung nach der systematischen Arbeitsbewertung
als nicht geschlechtsdiskriminierend. Wird von der so ermittelten
Lohnklasse alsdann aber - wie hier - zum Nachteil geschlechtsspezifischer
Funktionen (Bereich Spitäler) abgewichen, so ist dies begründungsbedürftig
und führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel zur
Vermutung einer Diskriminierung (BGE 125 I 71 E. 1c und 4a S. 76 und
82; 125 II 541 E. 6a S. 550 f.). Die Beweislast wird nach Art. 6 GlG
umgekehrt.
7.2 Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht richtigerweise
davon ausgegangen, der Minusklassenentscheid begründe eine Vermutung der
Diskriminierung. Es hat jedoch angenommen, die Beschwerdegegner hätten
den Beweis des Gegenteils erbracht: Es sei vom analytischen Ergebnis
abgewichen worden, um die Löhne im Spitalbereich schweizerischem
Durchschnitt anzupassen, was zulässig sei. Die Abstufung aus
Arbeitsmarktüberlegungen sei gerechtfertigt. Zwar seien gemäss den
Ausführungen der Gutachterin die im Rahmen von BERESO durchgeführten
Lohnvergleiche aus wissenschaftlicher Sicht wenig exakt; ein Vergleich
mit anderen Kantonen sei dennoch tatsächlich vorgenommen worden; dieser
habe die Basis für den Minusklassenentscheid gebildet.
7.3 Das Bundesgericht hat in BGE 125 I 71 (in Bezug auf die
Krankenschwestern im Kanton Bern) erkannt, dass ein Minusklassenentscheid
um zwei Klassen gegenüber dem Ergebnis der Arbeitsplatzbewertung nicht
diskriminierend ist. Es hat dabei erwogen, dass es einem Kanton nicht
verwehrt ist, sein Lohnsystem auf einen grösseren Markt auszurichten
und die dort bezahlten Gehälter mit zu berücksichtigen, soweit er damit
nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise
und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt
(E. 4d/aa S. 84 f.). Ähnlich wurde auch in BGE 126 II 217 ausgeführt,
die Berücksichtigung von Marktmechanismen bei der Ausgestaltung eines
Entlöhnungssystems sei nicht grundsätzlich ausgeschlossen (E. 9b S. 226
f.). Auch in weiteren Urteilen hat das Bundesgericht eine Berücksichtigung
von konjunkturellen oder arbeitsmarktlichen Faktoren als grundsätzlich
zulässig erachtet (Urteil 1P.12/1999 vom 5. Dezember 1999, Pra 89/2000
Nr. 41 S. 223, E. 5e und f; Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, ZBl
102/2001 S. 265, E. 3h; Urteil 2A.192/2002 vom 7. März 2003, E. 5.2; in
diesem Sinne auch ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen
Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch
auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], 1998,
S. 155 ff.; MARTHA NIQUILLE-EBERLE, Lohngleichheit in der Praxis, ZBJV
137/2001 S. 689 ff., 759 ff.; HANSJÖRG SEILER, aaO, in: ZBl 104/2003 S. 145
ff., 153 f.; kritisch bzw. einschränkend: GABRIELLA MATEFI, Marktlohn
und Ausbildungskosten: sachliche Gründe für die Rechtfertigung von
Lohnunterschieden?, AJP 2001 S. 1319 ff., 1328; TOBIAS BAUER/ SILVIA STRUB,
Markt und Lohnungleichheit: Was zeigen die Fakten?, AJP 2001 S. 1308 ff.).
7.4 Der Arbeitgeber darf das Arbeitsmarktargument jedoch nicht derart
anwenden, dass er daraus ohne sachliche, geschlechtsunabhängige Gründe
nur zum Nachteil des einen Geschlechts bzw. von vorwiegend weiblichen
Funktionenbereichen Schlüsse zieht, nicht aber beim anderen Geschlecht bzw.
bei neutralen oder vorwiegend männlichen Funktionenbereichen (vgl. MARTHA
NIQUILLE-EBERLE, aaO, S. 760). Wie das Bundesgericht zudem bereits erklärt
hat, darf der zu Vergleichszwecken berücksichtigte Markt nicht als solcher
diskriminierend sein (BGE 126 II 217 E. 9b S. 226). Demnach muss sich der
Arbeitgeber - vor allem wenn es um Herabsetzungen geht - vergewissern,
dass die Vergleichslöhne auf dem Markt nicht selber diskriminierende
Züge aufweisen. Ansonsten würden allfällige auf dem Markt bestehende
Geschlechtsdiskriminierungen (wieder) Einfluss in das Lohnsystem finden,
obwohl es gerade ein Ziel der analytischen Arbeitsplatzbewertung war, sie
auszuräumen. Im Weiteren müssen die geltend gemachten arbeitsmarktlichen
Verhältnisse tatsächlich vorhanden gewesen sein und den Lohnentscheid
beeinflusst haben (BGE 125 III 368 E. 5c/aa S. 378; erwähntes Urteil
2A.192/2002, E. 5.2).
7.5 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts haben die
Beschwerdegegner den Nachweis, dass der Minusklassenentscheid
diskriminierungsfrei getroffen wurde, nicht in rechtsgenüglicher Weise
erbracht.
7.5.1 Der Kanton hat die Löhne auf dem öffentlichen Arbeitsmarkt
einiger anderer Kantone (Aargau, Basel-Landschaft, Bern, Luzern und
Thurgau) zum Vergleich herangezogen. Wie ausgeführt (E. 7.4), kann eine
Anpassung an die Werte anderer Kantone bei geschlechtsspezifischen
Funktionenbereichen von vornherein nur zulässig sein, wenn die
Vergleichswerte ihrerseits diskriminierungsfrei sind. Es ist allgemein
bekannt, dass gerade die weiblich dominierten Berufe im Pflegebereich
lange unterbezahlt wurden. Insbesondere im Laufe der 90er Jahre sollten
diese Diskriminierungen in den Kantonen im Rahmen verschiedener, dem
BERESO-Projekt ähnlicher Besoldungsrevisionen behoben werden. Soweit
zunächst von Nachbarkantonen die Rede ist und dabei der weit entfernte
Kanton Thurgau in einem Zuge mit aufgezählt wird, ist das nicht
nachvollziehbar. Wenn im Weiteren ein gesamtschweizerischer Vergleich
angestrebt werden soll, leuchtet ebenso wenig die Beschränkung auf die fünf
erwähnten Vergleichskantone ein; jedenfalls fehlen jegliche Angaben dazu,
weshalb diese Kantone gesamtschweizerisch repräsentativ sein sollen und
inwiefern dort diskriminierungsfreie Löhne ausbezahlt werden.
Vor allem ist seitens der Beschwerdegegner auf Vergleichszahlen
aus dem Jahre 1993 abgestellt worden, obwohl einige Kantone damals
erst an einer Besoldungsrevision arbeiteten, die unter anderem die
lohnmässige Geschlechtsdiskriminierung beseitigen sollte. Namentlich im
Vergleichskanton Bern wurde in den folgenden Jahren (1995/1996) Beschlüsse
gefasst, die dazu führten, dass das Anfangsgehalt der Krankenschwestern
um monatlich über Fr. 400.- angehoben wurde (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/bb
S. 85). Bezeichnenderweise wurde bereits für das Jahr 1999 festgestellt,
dass die solothurnischen Löhne im Pflegebereich infolge der in anderen
Kantonen vorgenommenen Besoldungserhöhungen tiefer als in den meisten
anderen Kantonen lagen; dies führte im Jahre 2001 zur Aufhebung des
streitigen Minusklassenentscheids, weil die Rekrutierung für solothurnische
Spitäler schwierig geworden war.
Somit haben die Beschwerdegegner den Nachweis nicht erbracht, dass
für den Minusklassenentscheid diskriminierungsfreie Vergleichslöhne
herangezogen worden sind.
7.5.2 Ausserdem wurden Arbeitsmarktüberlegungen ohne besondere
Rechtfertigung nur beim überwiegend weiblich geprägten Funktionenbereich
der Spitäler für den Lohnklassenentscheid einbezogen.
Gewiss kann es einem Gemeinwesen nicht verwehrt sein, seine Funktionen
generell unter Berücksichtigung der Situation auf dem Arbeitsmarkt
festzulegen. Dabei können auch budgetäre Erwägungen eine Rolle spielen.
Führt ein Kanton aber für sein gesamtes Personal eine Arbeitsplatzbewertung
nach einer einheitlichen Methode durch, so stellt das nur für einzelne
Funktionen herangezogene Arbeitsmarktargument einen Eingriff in
die Systematik des Besoldungsgefüges dar. Es wird lediglich für die
betroffenen Funktionen ein neuer, systemfremder Bemessungsfaktor (nämlich
das Verhältnis zum Durchschnittswert anderer Lohnsysteme) eingeführt.
Das läuft mindestens dann auf eine Geschlechtsdiskriminierung hinaus, wenn
dadurch allein ein vorwiegend weiblicher Funktionenbereich besoldungsmässig
herabgestuft wird. Dass die Pflegeberufe durch die Arbeitsplatzanalyse
teilweise massiv aufgeholt haben, rechtfertigt noch nicht die
unterschiedliche Behandlung gegenüber anderen Bereichen, bei denen der
Arbeitsmarkt kein Kriterium zur Besoldungseinreihung wurde. Nach Meinung
der gerichtlichen Expertin hätten im Übrigen technische, handwerkliche,
landwirtschaftliche und hauswirtschaftliche Funktionen in gleicher Weise
zu Abstufungen Anlass gegeben. Das beanstandete, einseitige Vorgehen
wird ebenso wenig durch etwaige budgetäre Schwierigkeiten gerechtfertigt
(vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/ bb S. 85 f.); dieser Gesichtspunkt wäre in
genereller Weise und nicht nur auf einen vorwiegend weiblich geprägten
Funktionenbereich beschränkt zu berücksichtigen. Das muss erst recht für
den blossen Wunsch nach einer Kostenreduktion gelten.
7.6 Mithin ist der Verdacht eines geschlechtsbezogenen Eingriffs
betreffend den Minusklassenentscheid nicht ausgeräumt worden. Daher erweist
sich die beanstandete Einreihung der Funktionen dipl. Krankenschwester
DN 2 und Stationsleiterin in die Lohnklassen 13 bzw. 16 anstatt in die
Lohnklassen 14 bzw. 17 als diskriminierend.
Eine andere Frage ist, ob die erst im Jahre 1999 für Polizisten
beschlossene höhere Anfangseinstufung innerhalb einer Lohnklasse auch
Auswirkungen auf die Pflegeberufe hat (vgl. oben E. 6.5.2). Der Kanton
beschloss diese höhere Anfangsbesoldung, um angesichts der Arbeitsmarktlage
Polizeianwärter finden bzw. halten zu können. Verfahrensgegenstand sind
hier aber die früher eingeführten Regelungen nach BERESO. Diese haben die
Beschwerdeführerinnen angefochten, darunter den Minusklassenentscheid. Sie
haben ihre Anträge jedoch nicht auf jene später vorgenommene höhere
Anfangseinstufung erstreckt bzw. dargetan, dass diese auf diskriminierende
Dispositionen im Rahmen von BERESO zurückzuführen ist. Für den hier zu
beurteilenden Minusklassenentscheid spielte der Beschluss aus dem Jahre
1999 keine Rolle. Daher ist darauf vorliegend nicht weiter einzugehen.
Erwägung 8
8. Aus dem Vorangehenden ergibt sich auch die Beurteilung der
frankenmässigen Überführung:
8.1 Ausgangspunkt für die Überführungsregelung war die aktuelle
Bruttobesoldung vor der Besoldungsrevision. Diejenigen Angestellten,
deren bisherige Besoldung unter der neuen Minimalbesoldung lag ("absolute
Aufholer"), sollten nach der beanstandeten Regelung nach BERESO in
Jahresschritten von 5 % an das neue Minimum herangeführt werden, wobei
das neue Lohnminimum auf Beginn des dritten Jahres nach Inkrafttreten
der Besoldungsrevision erreicht sein sollte. Diejenigen, deren bisherige
Maximalbesoldung im Bereich der neuen Erfahrungsstufen lagen ("relative
Aufholer"), wurden im Vergleich zur Besoldung 1995 in die frankenmässig
nächsthöhere Erfahrungsstufe überführt. Die Überführung in die neue,
höhere Lohnklasse erfolgte somit nicht auf der Basis der bisherigen
Erfahrungsstufen, so dass der höhere Lohn, welcher der höheren Lohnklasse
entsprechen würde, erst verzögert erreicht wird.
Das Verwaltungsgericht hat geprüft, ob diese Überführungsregelung
eine indirekte Diskriminierung darstelle: Es hat erwogen, nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) liege
eine solche nur vor, wenn erheblich mehr Frauen als Männer nachteilig
betroffen seien, wobei das massgebende Verhältnis in der Grössenordnung
von etwa 10 zu 1 liege (vgl. Hinweis bei BGE 124 II 529 E. 5g S. 535
f.). Da das Verhältnis Frauen/Männer im Kanton Solothurn ungefähr 2 zu 1
betrage und die frankenmässige Überführung das gesamte Personal betreffe,
liege keine indirekte Diskriminierung vor, weil nicht deutlich mehr Frauen
als Männer betroffen seien. Zudem sei die frankenmässige Überführung aus
finanzpolitischen Gründen gerechtfertigt.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, in Wirklichkeit seien durch
die Überführungsregelung weit überwiegend Frauen betroffen, da in den
weiblichen Funktionen viel mehr Aufholerinnen seien als in den anderen
Funktionen. Zudem seien viele Frauen nachteilig betroffen, weil die
durchschnittliche Verweildauer der Frauen beim Arbeitgeber gering sei;
viele Frauen würden demzufolge gar nie in den Genuss des vollen höheren
Lohnes gelangen. Sodann könnten finanzpolitische Überlegungen keine
Rechtfertigung für eine Diskriminierung sein.
8.2 Die zeitliche und betragsmässige Auswirkung einer frankenmässigen
Überführung ist logischerweise umso bedeutender, je grösser die
Aufholbewegung ist. Wer um mehrere Klassen höher eingereiht wird, erreicht
erst nach etlichen Jahren die Soll-Besoldung. Bei einer geringfügigen
Höhereinreihung ist nach einem oder zwei Jahren die höhere Soll-Besoldung
erreicht. Wer durch die Besoldungsrevision keine Höhereinreihung erfährt,
ist durch die Überführungsregelung überhaupt nicht betroffen. Die
angebliche Benachteiligung durch die Überführungsregelung ist somit in
Wirklichkeit Konsequenz einer Bevorzugung: Eine Lohnerhöhung erfolgt
nicht sofort mit voller Wirkung, aber es erfolgt immerhin eine Erhöhung.
Eine solche Überführungsregelung ist bei Lohnerhöhungen allgemein
üblich und grundsätzlich zulässig, solange sie innerhalb eines Systems
angewendet wird, welches als solches diskriminierungsfrei ist (Urteile
2A.48/2002 vom 14. August 2002, E. 2.4.2; 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999,
E. 6i). Dies gilt auch dann, wenn eine geschlechtsspezifische Funktion
relativ zu männlichen Funktionen in eine höhere Klasse eingereiht wird:
Ist schon der frühere Lohn nicht diskriminierend gewesen, so kann in einer
frankenmässigen Überführungsregelung keine Diskriminierung liegen. Der
Arbeitgeber wäre nämlich gar nicht verpflichtet gewesen, einen höheren Lohn
zu bezahlen. Gewährt er eine Lohnerhöhung, so tut er dies freiwillig,
ohne durch das Lohngleichheitsgebot dazu gezwungen zu sein. Wäre sogar
der völlige Verzicht auf die Lohnerhöhung nicht diskriminierend, kann
es logischerweise auch nicht diskriminierend sein, wenn die freiwillige
Lohnerhöhung nicht sofort vollständig, sondern erst in Stufen erfolgt
(vgl. Urteil 2A.290/ 2003 vom 8. September 2003, E. 2.5 und 2.6).
8.3 Anders verhält es sich hingegen, wenn schon der frühere Lohn
(vor der Neueinreihung) diskriminierend gewesen ist: In diesem Fall
folgt aus dem Lohngleichheitsgebot, dass - im Rahmen der Verjährung -
bereits dieser frühere Lohn sofort auf eine diskriminierungsfreie Höhe
gehoben werden muss (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG; BGE 125 I 14 E. 3b S. 17;
124 II 436 E. 10c und d S. 450 f.). Dabei ist die jeweils anwendbare
Lohnregelung darauf hin zu überprüfen, ob sie diskriminierend ist, also
nicht nur die aktuell geltende, sondern auch eine allenfalls früher noch
massgebende, inzwischen aufgehobene Regelung (BGE 125 I 14 E. 3h S. 19;
124 II 436 E. 10f S. 453 f.; Urteil 2A.558/2001 vom 27. Juni 2002, E. 5.3;
MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Justitias Waage - wagemutige Justitia?,
2003, S. 304 f.).
Eine frankenmässige Überführung aus einer diskriminierenden
altrechtlichen Einreihung in eine diskriminierungsfreie neurechtliche würde
die Diskriminierung weiter führen, insofern sie den diskriminierenden
altrechtlichen Lohn als Ausgangspunkt und begrenzenden Faktor für die
Neueinstufung heranzieht (BGE 124 I 223 E. 2e S. 229; erwähntes Urteil
2A.48/2002, E. 2.4.2; GABRIELA GWERDER/JUDITH WISSMANN LUKESCH, Präjudizien
- und dann? Rückblick auf Zürcher Lohnklageverfahren, AJP 2001 S. 1347
ff., 1351).
8.4 Wie oben in Erwägung 7 ausgeführt, ist die BERESO-Einreihung
der Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 bzw. Stationsleiterin in
die Lohnklassen 13 bzw. 16 diskriminierend. Die Beschwerdeführerinnen
haben Anspruch auf einen Lohn entsprechend den diskriminierungsfreien
Lohnklassen 14 bzw. 17. Dieser Anspruch besteht im Rahmen der fünfjährigen
Verjährungsfrist (Art. 128 Ziff. 3 OR analog; BGE 124 II 436 E. 10k
S. 456) auch rückwirkend. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Klage beim
Verwaltungsgericht am 7. Dezember 2000 eingereicht. Sie haben daher den
Anspruch auf den höheren Lohn bereits ab Beginn der Gültigkeit von BERESO
(am 1. Januar 1996). Die frankenmässige Überführung erweist sich damit
als diskriminierend, weil sie diesen Anspruch nicht erfüllt.
8.5 Im Rahmen von BERESO haben die Pflegeberufe gegenüber anderen
Funktionen eine deutliche Besserstellung erfahren. Ist - wie dargelegt
- schon die BERESO-Einreihung diskriminierend, so muss dasselbe auch
gelten für den früheren, relativ zu anderen Funktionen noch tieferen
Lohn. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen vor
Inkrafttreten von BERESO einen diskriminierenden Lohn hatten. Im Rahmen
der Verjährungsfrist können sie auch für diese Zeit eine Lohnnachzahlung
verlangen. Nachdem sie die Klage beim Verwaltungsgericht am 7. Dezember
2000 eingereicht haben, haben sie daher Anspruch auf Lohnnachzahlungen
ab 8. Dezember 1995, also nicht erst ab Inkrafttreten der BERESO. Sie
haben im Rechtsbegehren vor dem Verwaltungsgericht einerseits den
Minusklassenentscheid und die Überführungsregelung kritisiert, was
sich nur auf die BERESO-Regelung bezieht. Andererseits haben sie die
"nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen der individuellen
Lohnklasseneinreihung zustehende Besoldung" beantragt. Dieses
Rechtsbegehren bezieht sich nach seinem Wortlaut auch auf die vor dem
1. Januar 1996 bestehende Lohnklasseneinreihung. In der Klagebegründung
haben sie kurz ausgeführt, wenn schon die Einreihung nach BERESO
diskriminierend gewesen sei, so habe a fortiori diese Diskriminierung
auch schon vorher bestanden.
Dies erweist sich nach dem Gesagten als zutreffend. Das
Verwaltungsgericht wird für die Zeit zwischen dem 8. und dem 31. Dezember
1995 eine Lohneinreihung vorzunehmen haben, welche der neurechtlichen
diskriminierungsfreien Lohnklasse 14 bzw. 17 entspricht und ab 8. Dezember
1995 den Beschwerdeführerinnen einen Lohn in dieser Höhe zuzusprechen
haben.