BGE 131 II 306
131 II 306
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. X. und Klaro GmbH gegen Eidgenössische Bankenkommission
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.399/2004 / 2A.466/2004 vom 24. März 2005
Regeste
Art. 103 lit. a und Art. 152 OG; Art. 1 Abs. 2, Art. 23ter Abs. 1, Art.
23quinquies und Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003);
Art. 3a Abs. 3 lit. a und c BankV; aufsichtsrechtliche Liquidation eines
überschuldeten Finanzintermediärs, der bewilligungslos Publikumsgelder
entgegengenommen hat.
Beschwerdelegitimation nach dem neuen Bankensanierungs- und
-konkursrecht (E. 1.1). Die Organe einer von der Eidgenössischen
Bankenkommission in Liquidation versetzten Gesellschaft sind befugt, den
entsprechenden Entscheid für diese anzufechten (E. 1.2.1); der Allein-
oder Mehrheitsaktionär ist im eigenen Namen hierzu nicht berechtigt, da
und soweit er über die Gesellschaft an das Bundesgericht gelangen kann
(E. 1.2.2).
Zusammenfassung der Aufsichtsbefugnisse der Eidgenössischen
Bankenkommission (E. 3.1). Ein Finanzintermediär, der bewilligungslos
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat (E. 3.2), kann
in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG aufsichtsrechtlich in
Liquidation versetzt werden, wenn dies verhältnismässig erscheint (E. 3.3
u. 3.4). Erweist er sich als überschuldet, ist die Liquidation nach den
Sonderregeln des Bankenkonkurses (Art. 33 ff. BankG in der Fassung vom 3.
Oktober 2003) anzuordnen; diese gelten auch für Unternehmen, die unerlaubt
einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgegangen sind (E. 4).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege juristischer Personen (E. 5).
Sachverhalt
A.- Die Klaro GmbH wurde am 27. Juli 2001 im Handelsregister des
Kantons St. Gallen eingetragen. Sie bezweckt den Handel mit Waren aller
Art, die Planung, Entwicklung, Realisierung und den Betrieb bzw. Verkauf
von Hardware, Software und Kommunikationstechnologien sowie das Erbringen
von Dienstleistungen im Bereich Internet, Multimedia und Public-Relations;
überdies kann sie Finanzgeschäfte auf eigene oder fremde Rechnung
tätigen. Ihre Stammeinlage von Fr. 20'000.- wird seit dem 8. Juli 2003
durch die Trans-American Investment Banking Institute Incorporation,
Carmichael (USA), gestellt; an dieser soll X. als Gründungsgesellschafter
und Geschäftsführer (mit Einzelzeichnungsbefugnis) der Klaro GmbH
wirtschaftlich berechtigt sein. Als weiterer Geschäftsführer (mit
Kollektivunterschrift zu zweien) amtet Y.
B.- Seit November 2003 vertrieb die Klaro GmbH im Finanzsektor
unter dem Namen "AmoFin" ein Produkt, bei dem sie gegen die Leistung
einer "Prämie" von 8-10 % der einem Dritten bezahlten Investition die
Refinanzierung der entsprechenden Summe (inkl. der hierfür geleisteten
"Prämie") innerhalb von zwei Jahren zusicherte. Zur Finanzierung dieser
Aktivität spekulierte sie mit einem Teil der einbezahlten Gelder über
eine Internetplattform ("Gain"- Konti) am Devisenmarkt.
Mit Verfügung vom 7. Juni 2004 stellte die Eidgenössische
Bankenkommission (EBK) fest, dass die Klaro GmbH in diesem Zusammenhang
gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern
verstossen habe (Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über
die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]; Art. 3a der Verordnung vom
17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]; Ziff. 1 des
Dispositivs). Sie ordnete gestützt hierauf deren Auflösung und sofortige
Liquidation an (Ziff. 2 des Dispositivs), wobei sie die Transliq AG,
Zürich, als Liquidatorin einsetzte (Ziff. 3 des Dispositivs). Gleichzeitig
blockierte die EBK sämtliche im In- und Ausland liegenden Vermögenswerte,
Kontoverbindungen und Depots der Klaro GmbH (Ziff. 4 und 5 des
Dispositivs), entzog ihren bisherigen Organen, namentlich X. und Y., die
Vertretungsbefugnis, untersagte ihnen weitere Rechtshandlungen für die
Gesellschaft und hielt sie an, der Liquidatorin sämtliche Informationen
und Unterlagen zur Geschäftstätigkeit zur Verfügung zu stellen und ihr den
Zugang zu den Räumlichkeiten der Klaro GmbH zu ermöglichen (Ziff. 6, 7 und
8 des Dispositivs). Die Bankenkommission übertrug ihrem Sekretariat die
Befugnis, den Inhalt des Liquidationsmandates nötigenfalls zu präzisieren
(Ziff. 9 des Dispositivs), wies das Handelsregisteramt St. Gallen an,
die erforderlichen Ergänzungen im Handelsregister vorzunehmen (Ziff. 10
des Dispositivs), und ermächtigte die Liquidatorin, von der Klaro GmbH
für ihre Aktivitäten einen Kostenvorschuss zu erheben (Ziff. 11 des
Dispositivs). Die Ziffern 1-11 des Dispositivs erklärte sie für sofort
vollstreckbar, wies die Liquidatorin indessen an, bis zur Rechtskraft der
Verfügung ihre Tätigkeit "auf sichernde und werterhaltende Massnahmen
im In- und Ausland zu beschränken" (Ziff. 12 des Dispositivs); im
Übrigen auferlegte die EBK der Klaro GmbH die Liquidations- (Ziff. 13
des Dispositivs) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.- (Ziff. 14
des Dispositivs).
X. und die Klaro GmbH haben hiergegen am 9. Juli 2004 beim
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (2A.399/ 2004). Am
15. Juli 2004 wies der Abteilungspräsident das damit verbundene Gesuch um
aufschiebende Wirkung bzw. um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im
Sinne der Erwägungen ab (keine Liquidationshandlungen, indessen sichernde
und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland gemäss Ziff. 12 des
Dispositivs des angefochtenen Entscheids); gleichzeitig erklärte er,
dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
später entschieden und vorerst von der Erhebung eines Kostenvorschusses
abgesehen werde.
C.- Am 19. August 2004 eröffnete die Eidgenössische Bankenkommission
in Anwendung der auf den 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen
über die Massnahmen bei Insolvenzgefahr und die Liquidation insolventer
Banken (Änderung des Bankengesetzes vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 2767
ff.]) über die Klaro GmbH ab Freitag, 20. August 2004, 08.00 Uhr, den
Konkurs (Ziff. 1 des Dispositivs). Mit der Konkurseröffnung erklärte sie
die Wirkungen der Verfügung vom 7. Juni 2004 sowie des damit erteilten
Liquidationsmandats für beendet (Ziff. 2 des Dispositivs). Sie setzte
die Transliq AG als Konkursliquidatorin ein (Ziff. 3 des Dispositivs)
und regelte verschiedene weitere konkursrechtliche Aspekte.
Mit Fax und Postzustellung vom 24. August 2004 haben X. und die
Klaro GmbH hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde
eingereicht (2A.466/2004); sie ergänzten diese am 22. September 2004
und beantragten, die Verfügung der Bankenkommission vom 19. August 2004
aufzuheben, zumindest aber deren Ziffer 3 zu annullieren und eine andere
Konkursliquidatorin als die dort genannte Transliq AG einzusetzen. Der
Abteilungspräsident entsprach am 25. August 2004 superprovisorisch dem
mit der Beschwerde verbundenen Antrag um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung insofern, als er die eingesetzte Konkursliquidatorin anhielt,
ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. auf die
hierzu erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und
Verwertungshandlungen noch abzusehen; im Übrigen wies er das Gesuch ab.
Am 14. September 2004 bestätigte er diese Anordnung; hinsichtlich des
Verfahrens 2A.399/2004 verwies er auf die Verfügung vom 15. Juli 2004,
soweit diese nicht gegenstandslos geworden sei.
D.- Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen
die Verfügung der EBK vom 7. Juni 2004 ab, soweit es darauf eintritt
und das Verfahren nicht gegenstandslos geworden ist (2A.399/2004); die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 19. August 2004
weist es ab, soweit es darauf eintritt (2A.466/2004).
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.
1.1 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichtsentscheide der
Eidgenössischen Bankenkommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 24 Abs. 1 BankG). In den
Verfahren nach dem elften und zwölften Abschnitt des Gesetzes sind die
Gläubiger und die Eigner einer Bank bloss befugt, gegen die Genehmigung
des Sanierungsplans und gegen Verwertungshandlungen Beschwerde zu
führen; der Rechtsweg nach Art. 17 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889
über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) ist ausgeschlossen
(Art. 24 Abs. 2 BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003). Die Gläubiger
und die Eigner einer Bank sollen unter dem neuen Bankensanierungs- und
-konkursrecht im Wesentlichen gleich gestellt sein wie in den Verfahren
nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (BBl 2002 S. 8077). Es
steht ihnen kein Beschwerderecht gegen den Entscheid der EBK zu, auf
ein Sanierungsverfahren zu verzichten und eine Bank zu liquidieren
bzw. gegebenenfalls den Konkurs über sie zu eröffnen (BBl 2002 S. 8078;
vgl. ROGER GIROUD, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München
1998, Rz. 10 und 14 zu Art. 174 SchKG). Die Beschwerdelegitimation
der betroffenen Bank wird dadurch nicht tangiert. Auch die Befugnisse
zu den gerichtlichen Klagen im Liquidationsverfahren (Kollokations-,
Aussonderungsklage usw.) bleiben von der Neuregelung unberührt (BBl
2002 S. 8077 f.; EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht -
die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 1, in: Insolvenz- und
Wirtschaftsrecht 4/2002 S. 125 ff., dort S. 136 f.).
1.2
1.2.1 Die Klaro GmbH ist von der Eidgenössischen Bankenkommission
am 7. Juni 2004 in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG
wegen unerlaubter Entgegennahme von Publikumsgeldern aufsichtsrechtlich
in Liquidation versetzt worden; am 19. August 2004 wurde über sie in
Anwendung von Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) der
Konkurs eröffnet. Durch beide Entscheide wird die Klaro GmbH in eigenen
schutzwürdigen Interessen betroffen (vgl. Art. 103 lit. a OG). Nach
der Rechtsprechung sind die Organe einer in Liquidation versetzten
Gesellschaft - trotz Entzugs der Vertretungsbefugnis - berechtigt,
den entsprechenden Entscheid für diese anzufechten (vgl. Urteil 2A.573/
2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999,
E. 2b/bb nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; BGE 98 Ib 269 E. 1 S. 271;
Urteil des EGMR i.S. Credit and Industrial Bank gegen Tschechien vom
21. Oktober 2003, Rz. 48-52 und 64-73). X. war für die Klaro GmbH
einzelzeichnungsberechtigt; soweit er die Beschwerden in deren Namen
erhebt, ist deshalb darauf einzutreten.
1.2.2 Der Allein- oder Mehrheitsaktionär und der wirtschaftlich
Berechtigte an einer Gesellschaft sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
nicht befugt, da und soweit sie - wie hier - über die beherrschte
Gesellschaft selber an das Bundesgericht gelangen können (vgl. Urteil
2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; 2A.136/ 2003 vom 26. August 2003, E.
1.2 nicht publ. in BGE 129 II 484 ff.; BGE 127 II 323 E. 3b/cc S. 330; 125
II 65 E. 1; 116 Ib 331 E. 1c S. 335; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September
1996, E. 1b). Der Verwalter oder Vertreter der Gesellschaft, dem durch
den angefochtenen Entscheid die Zeichnungsberechtigung entzogen wird, ist
hierdurch nicht in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen; es handelt
sich dabei bloss um eine Nebenfolge der umstrittenen Liquidation (Urteil
2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1, und 2A.9/1998 vom 19. November
1999, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.). Auch ein allfälliges
Haftungs- oder Strafverfahren verschafft den Organen der Gesellschaft
kein eigenes Interesse daran, dass der bankenrechtliche Unterstellungs-
und Liquidationsentscheid hiervon unabhängig geprüft wird (Urteil 2A.573/
2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.3). Auf die Beschwerden ist deshalb nicht
einzutreten, soweit sie von X. in seinem Namen erhoben werden.
1.2.3 Fraglich erscheint, ob mit der Konkursanordnung vom 19. August
2004 die Liquidationsverfügung vom 7. Juni 2004 dahingefallen und das
entsprechende Verfahren damit gegenstandslos geworden ist (vgl. das Urteil
2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 1; BGE 128 II 34 E. 1b; 118 Ib 356
E. 1a; 111 Ib 56 E. 2a). Hiervon ist die Bankenkommission ausgegangen,
wenn sie in Ziffer 2 des Dispositivs vom 19. August 2004 festhielt,
dass mit der Konkurseröffnung die Wirkungen ihrer ersten Verfügung und
des damit erteilten Liquidationsmandats beendet seien. Das Bundesgericht
hat bisher angenommen, dass mit der Konkurseröffnung - unter Vorbehalt
eines möglichen Konkurswiderrufs (Art. 195 SchKG) - das gegen die
vorgängige aufsichtsrechtliche Liquidation hängige Beschwerdeverfahren
gegenstandslos wird (Urteil 2A.573/ 2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.2;
vgl. auch Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/cc nicht publ. in
BGE 126 II 71 ff.). Es erübrigt sich, der Frage nachzugehen, ob und
wieweit dies auch unter dem neuen Recht gilt: Die in der Beschwerde
2A.399/2004 aufgeworfenen Probleme müssen zumindest vorfrageweise
im Verfahren 2A.466/2004 geprüft werden, da die EBK im Entscheid vom
19. August 2004 auf ihre Verfügung vom 7. Juni 2004 Bezug genommen und
diese als rechtmässig vorausgesetzt hat. Anders als nach dem bisherigen
ist nach dem neuen Recht bei Banken sowohl für die finanzmarktrechtliche
Aufsicht als auch für ein allfälliges Sanierungs- oder Konkursverfahren
ausschliesslich die EBK zuständig (vgl. BBl 2002 S. 8061; KARL SPÜHLER,
Bankenkonkurs - Bankennachlassstundung - Bankensanierung - gestern und
morgen, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und
Börsenplatzes Schweiz, Bern 2004, S. 79 ff., dort S. 84 f.; ULRICH KOBELT,
Zur Revision des Bankengesetzes, in: Der Schweizer Treuhänder 77/2003
S. 819 ff.). Ihre sachliche Kompetenz zur Anordnung der Liquidation nach
Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) hängt davon ab,
dass die Geschäftstätigkeit der betroffenen Gesellschaft überhaupt in
den Anwendungsbereich der Bankengesetzgebung fällt; nur in diesem Fall
können die konkursrechtlichen Sonderregeln des Bankenrechts allenfalls
an die Stelle der ordentlichen Verfahren und Zuständigkeiten gemäss
SchKG treten (vgl. hierzu E. 4). Die Unterstellungsfrage ist deshalb
so oder anders zu prüfen. Ein aktuelles Interesse an der Behandlung der
Beschwerde 2A.399/2004 besteht im Übrigen zumindest insofern fort, als
die Beschwerdeführerin den Kostenentscheid und die Bevorschussungspflicht
der aufsichtsrechtlichen Liquidation beanstandet; diese haben nicht mehr
Gegenstand des späteren Verfahrens gebildet.
(...)
Erwägung 2
2.
2.1 Die vorliegende Auseinandersetzung fällt als zivilrechtliche
Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK (SR 0.101; Urteil
2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 3 nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.;
JUCHLI/PAGNONCINI, Einzelne Aspekte der EMRK - Verfahrensgarantien in der
schweizerischen Finanzmarktaufsicht, in: Sutter/Zelger [Hrsg.], 30 Jahre
EMRK-Beitritt der Schweiz: Erfahrungen und Perspektiven, Bern 2005, S. 171
ff., dort S. 181 f.); danach ist über solche Ansprüche in billiger Weise
öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges
und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht zu entscheiden. Das
vorliegende Verfahren, in dessen Rahmen die Sachverhaltsfeststellung und
die Rechtsanwendung der Bankenkommission frei geprüft werden (Art. 104
lit. a und b, Art. 105 und Art. 114 Abs. 1 letzter Halbsatz OG; BGE
116 Ib 73 E. 1b S. 78; JUCHLI/PAGNONCINI, A.A.O., S. 187 F.), genügt
diesen Anforderungen, auch wenn eine Kontrolle der Angemessenheit ihres
Entscheids ausgeschlossen ist (Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999,
E. 3 nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; BGE 120 Ia 19 E. 4c S. 30).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am 7. November 2004 auf eine
öffentliche Verhandlung verzichtet und sich am 5. Januar 2005 abschliessend
geäussert. Von einer Anhörung der Bankenkommission im Rahmen eines
zweiten Schriftenwechsels kann abgesehen werden (vgl. Art. 110 Abs. 4
OG), nachdem diese hinreichend Gelegenheit gehabt hat, ihren Standpunkt
darzutun, und von einer zusätzlichen Stellungnahme keine neuen Elemente zu
erwarten sind (vgl. auch das Urteil des EGMR i.S. Ziegler gegen Schweiz
vom 21. Februar 2002, Rz. 36-38, publ. in: VPB 66/2002 Nr. 113). Gestützt
auf die vorliegenden Unterlagen erscheint der Fall spruchreif. Auf die
von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugeneinvernahmen bzw. auf das
Einholen eines Gutachtens kann verzichtet werden.
Erwägung 3
3.
3.1
3.1.1 Der Eidgenössischen Bankenkommission ist unter anderem die
Aufsicht über das Bankenwesen zur selbständigen Erledigung übertragen
(Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG [in der Fassung vom 24. März 1995]). Sie
trifft die zum Vollzug des Gesetzes bzw. von dessen Ausführungsvorschriften
notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und
reglementarischen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Erhält sie von
Verstössen gegen das Gesetz oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt
sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen
Zustands. Sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen
(Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da die Bankenkommission allgemein über die
Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre
Aufsicht nicht auf die ihr formell unterstellten Betriebe (Banken und
diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich
gehört auch die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen
Bewilligungspflicht einer Gesellschaft (Art. 1 und 3 ff. BankG; Art. 3
und 10 BEHG [SR 954.1]; Art. 10, 18 und 22 AFG [SR 951.31]). Dabei kann
sie die im Gesetz vorgesehenen Mittel bereits gegenüber Instituten (oder
Personen) einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch)
umstritten ist (vgl. BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit Hinweisen).
3.1.2 Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine
bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die
Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58;
105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen
Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese
können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen,
das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit
nachgeht bzw. gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von
Publikumseinlagen verstossen hat (BGE 130 II 351 E. 2.2. S. 355; 126 II
111 E. 3a S. 115, 71 E. 6e; Urteile 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3a,
und 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3; DINA BALLEYGUIER, Reichweite der
Finanzmarktaufsicht - Liquidation von Marktteilnehmern, in: Rolf H. Weber
[Hrsg.], Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 235
ff.). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission
im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu
und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen
Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der
Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu
tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355;
126 II 111 E. 3b S. 115; 121 II 147 E. 3a S. 149). Die Frage, wie sie
ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem
"technischen Ermessen" anheim gestellt. Das Bundesgericht greift in
dieses nur bei Ermessensfehlern, d.h. Rechtsverletzungen, korrigierend ein
(vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 mit Hinweisen; Urteil 2A.137/1995 vom
25. September 1996, E. 1d/e).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, nicht in den
Anwendungsbereich des Bankengesetzes zu fallen und nicht unbefugt
Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Zu Unrecht:
3.2.1 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, dürfen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen.
Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger
gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 18. März
1994]). Er hat dies in Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über
die Banken und Sparkassen getan. Nicht als Einlagen gelten danach
(unter anderem) "Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag
auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag
darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden" (Art. 3a
Abs. 3 lit. a BankV) bzw. "Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten-,
Devisen- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen
Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen,
wenn dafür kein Zins bezahlt wird" (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV). Keine
Einlagen aus dem Publikum im Sinne des Gesetzes sind Verbindlichkeiten von
"Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am
Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen"
(Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV) oder solche von institutionellen Anlegern mit
professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 lit. c BankV). Gewerbsmässig im
Sinne des Gesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält
(Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder
elektronischen Medien für die Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3
Abs. 1 BankV).
3.2.2 Die Klaro GmbH hat gemäss dem Revisionsbericht der
Kontrollstelle GwG vom 26. April 2004 zum Teil direkt, zum Teil über
das von ihr aufgebaute Vermittlernetz rund 280 "AmoFin"-Verträge
abgeschlossen, wobei der Grossteil ihrer Kundschaft weder mit ihr oder
ihrem Gesellschafter verbunden war, noch als institutionelle Anleger mit
professioneller Tresorerie gelten konnte. Aufgrund dieser Verträge sind
ihr bis zum 10. April 2004 insgesamt Fr. 1,42 Mio. zugeflossen. Die
Klaro GmbH verpflichtete sich dabei, gegen die Überweisung einer
"Prämie" von 8-10 % der bei einem Dritten getätigten Investition innert
zwei Jahren diesen Betrag und die als Ausgangssumme geleistete "Prämie"
zurückzuzahlen. Mit Vertragsabschluss übernahm sie die Verpflichtung und
das Risiko, diese Leistung zu erwirtschaften, wozu eine Jahresrendite
von über 500 % nötig gewesen wäre. Die entsprechenden Gelder haben als
Einlagen zu gelten: Zwar stehen sie im Zusammenhang mit einem Vertrag auf
Eigentumsübertragung bzw. mit einem Dienstleistungsvertrag, doch besteht
dieser jeweils nicht mit der Klaro GmbH, sondern mit einem Dritten; die
Klaro GmbH nimmt eine auf der Basis des entsprechenden Vertrags berechnete
Ausgangssumme entgegen und verspricht deren Rückzahlung binnen zwei Jahren
mit einer die ursprüngliche Investition deckenden Rendite. Sie erhielt
damit fremde Mittel zur Verfügung gestellt und versuchte mit diesen,
ihre Kosten, einen Gewinn und die vertraglich versprochenen Leistungen zu
erwirtschaften. Wohl erbrachte die Klaro GmbH, wie sie geltend macht, mit
ihren - gewagten - Spekulationen am Devisenmarkt eine Dienstleistung, doch
bildete die vom Kunden bezahlte Prämie nicht Gegenleistung hierfür, wurde
die ursprüngliche Einlage nach Ablauf des Vertrags doch zurückerstattet;
es liegt somit kein Ausnahmefall gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV vor
(vgl. das Urteil 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc). Art. 3a
Abs. 3 lit. c BankV nimmt die Abwicklungskonti von Effekten-, Devisen- oder
Edelmetallhändlern von der Unterstellung aus, soweit damit die notwendige
Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund stehenden Hauptgeschäfts zur
Verfügung gehalten und dafür kein Zins bezahlt wird (vgl. Rz. 15 f. des
Rundschreibens der Bankenkommission 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme
von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes, in:
Thévenoz/Zulauf, Banken- und Finanzmarktrecht 2003, 31A-15); die Klaro
GmbH versprach einen Zins (Rendite), wobei es ihre Sache war, wie sie ihn
erwirtschaftete; sie trug das entsprechende Risiko, nicht der Kunde. Die
Beschwerdeführerin kann sich für die Rechtmässigkeit ihrer Tätigkeit
deshalb auch nicht auf Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV berufen. Die Klaro
GmbH hat damit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG Publikumseinlagen
entgegengenommen, und die Bankenkommission war gehalten, diese Tätigkeit
zu unterbinden bzw. den gesetzmässigen Zustand unter grösstmöglichem Schutz
der Gläubigerinteressen wiederherzustellen (Art. 23ter Abs. 1 BankG).
3.3 Die Bankenkommission hat hierzu in analoger Anwendung von Art.
23quinquies BankG die (aufsichtsrechtliche) Liquidation der Klaro GmbH
angeordnet. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin war dies nicht
unverhältnismässig: Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel
mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals (Art. 3
Abs. 2 lit. b BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]) und einer
adäquaten Organisation (Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG) zum Vornherein
ausser Betracht. Die Organe der Klaro GmbH waren durch die von ihnen
geschaffenen Strukturen und Rechtsbeziehungen offensichtlich überfordert,
womit eine freiwillige Liquidation - allenfalls auch unter Aufsicht der EBK
bzw. eines von ihr ernannten Untersuchungsbeauftragten - nicht in Frage
kam. Zwar verfügte die Klaro GmbH neben dem Finanzbereich über andere,
nicht bewilligungspflichtige Aktivitäten ("Business", "Online", "Treff";
vgl. das Urteil 2A.324/ 1993 vom 2. März 1994, E. 4 in fine), diese waren
jedoch erst im Aufbau begriffen und machten nur einen geringen Teil ihrer
Geschäftstätigkeit aus. Die Arbeitszeit der Mitarbeiter lag in erster
Linie im Bereich "Finance"; aus diesem stammte überdies der Grossteil der
erwirtschafteten Mittel. Die einzelnen Teilbereiche waren buchhalterisch
nicht getrennt; zudem wurde der Aufbau der Geschäftszweige in Buchs auch
mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft mit Publikumseinlagen
finanziert (vgl. den Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom
14./26. April 2004, S. 5). Unter diesen Umständen war die EBK nicht
verpflichtet, nur das Finanzgeschäft zu liquidieren; dies umso weniger,
als den Organen der Klaro GmbH das für ihre Aktivitäten erforderliche
finanzmarktrechtliche Wissen fehlte und es zu verhindern galt, dass über
sie weitere "Participation"-Verträge (Mindestanlagesumme Fr. 25'000.-;
Auszahlung des 3,4-fachen des Einlagebetrags nach "90 Banktagen") für
die Klaro-Gesellschafterin Trans-American Investment Banking Institute
Incorporation abgeschlossen wurden und es damit allenfalls zu neuen
Verstössen gegen die schweizerische Gesetzgebung kam.
3.4 Die weiteren Einwände gegen die Verfügung vom 7. Juni 2004
überzeugen ebenfalls nicht:
3.4.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert das Vorgehen der Liquidatorin;
diese sei auszuwechseln, da sie durch ihr "unprofessionelles" Vorgehen bei
der Schliessung der einzelnen Devisenhandelsposten Vermögenswerte zerstört
habe. Sie verkennt, dass dies nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids
geschehen sein soll und deshalb nicht geeignet ist, die Bezeichnung der
Liquidatorin in der angefochtenen Verfügung in Frage zu stellen. Wen
die EBK mit einer Liquidation beauftragt, beschlägt weitgehend die
Angemessenheit ihres Entscheids, die das Bundesgericht nicht überprüft
(Art. 104 lit. c OG; Urteil 2A.324/1993 vom 2. März 1994, E. 5; BGE 115
Ib 55 E. 2b S. 57); es kann auch in diesem Bereich nur eine allenfalls
rechtswidrige Handhabung des technischen Ermessens sanktionieren. Eine
solche liegt nicht vor: Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Transliq
AG bei ihrer Ernennung am 7. Juni 2004 nicht in der Lage gewesen sein
sollte, die angeordnete Liquidation sachgerecht und gesetzeskonform
durchzuführen. Auf ihr anschliessendes, angeblich fehlerhaftes Verhalten
im Liquidationsverfahren selber wird im Zusammenhang mit der bestrittenen
Überschuldung zurückzukommen sein.
3.4.2 Nicht zu beanstanden ist auch die nicht weiter spezifizierte
Ermächtigung der Liquidatorin, für ihre Tätigkeit von der Klaro GmbH
Kostenvorschüsse zu erheben: Deren Höhe richtet sich jeweilen nach
dem Stand der tatsächlichen Aufwendungen, wobei die effektiven Kosten
durch die EBK zu genehmigen sind. Die Liquidatorin ist gehalten, auf
Ende jeden Monats Zwischenabrechnungen zuhanden der EBK und der zu
liquidierenden Gesellschaft zu erstellen, worin sie die vorgenommenen
Handlungen, deren Datum, die damit betrauten Personen, den für diese
verrechneten Betrag sowie die Auslagen und Spesen auszuweisen hat (vgl. den
Liquidationsauftrag vom 9. Juni 2004, Ziff. 1 und 2). Sind einzelne Posten
oder die Endabrechnung umstritten, muss die Bankenkommission gegebenenfalls
im Rahmen einer Feststellungsverfügung entscheiden (vgl. auch BGE 121
II 147 E. 4). Es erübrigt sich deshalb, den Kostenvorschuss bereits in
der Liquidationsverfügung zu beziffern, zumal zu diesem Zeitpunkt der
erforderliche Aufwand meist noch gar nicht absehbar ist. Die von der EBK
genehmigten Honoraransätze entsprechen jenen in vergleichbaren Fällen;
die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern die bewilligten
Abrechnungen im Einzelnen unzutreffend oder nicht marktüblich wären.
3.4.3 Ebenfalls unberechtigt ist die Kritik an den von der
Bankenkommission erhobenen Verfahrenskosten von Fr. 10'000.-: Nach Art. 23
Abs. 4 BankG (seit dem 1. Juli 2004 ersetzt durch Art. 23octies BankG
[in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; BBl 2002 S. 8076) werden die
Kosten der Kommission und ihres Sekretariats durch Gebühren gedeckt;
der Bundesrat regelt die Einzelheiten. Gemäss dessen Verordnung vom
2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die
Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR
611.014) kann die EBK für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung von
natürlichen oder juristischen Personen eine Abgabe von bis zu Fr. 30'000.-
verlangen (Art. 12 Abs. 1 lit. h). Die vorliegend auferlegte Gebühr liegt
im unteren Bereich dieses Rahmens und trägt dem Aufwand und der Grösse
der betroffenen Gesellschaft damit angemessen Rechnung.
Erwägung 4
4. Die Eidgenössische Bankenkommission hat am 19. August 2004 dem
Gesuch der Transliq AG vom 19. Juli 2004 entsprochen und über die Klaro
GmbH (in [aufsichtsrechtlicher] Liquidation) den Konkurs eröffnet. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die EBK sei hierzu nicht befugt gewesen;
zudem könne die Klaro GmbH (in Liquidation) nicht als überschuldet gelten.
4.1
4.1.1 Seit dem 1. Juli 2004 steht das neue Bankensanierungs- und
-konkursrecht in Kraft. Danach ist für das Aufsichts-, Sanierungs-
und Liquidationsverfahren von Banken nunmehr ausschliesslich
die Bankenkommission zuständig (zum bisherigen Recht und den damit
verbundenen Schwierigkeiten: URS ZULAUF, Recht und Realität der Sanierung
und Liquidation von Banken in der Schweiz, in: Freiheit und Ordnung im
Kapitalmarktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zürich 1998, S. 217
ff.; derselbe, Zur Revision der schweizerischen Rechtsvorschriften über
Banksanierung und Bankliquidation, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle
Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 1999, S. 25 ff.;
BARBARA SCHAERER, Bankeninsolvenzrecht und Einlegerschutz in Revision, in:
Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes
Schweiz, Bern 2001, S. 55 f.). Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder
ist diese gescheitert, so entzieht die EBK der Bank die Bewilligung,
ordnet deren Liquidation an und macht diese öffentlich bekannt (Art. 33
BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Ihre Anordnung wirkt wie
eine Konkurseröffnung (Art. 34 Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3.
Oktober 2003] in Verbindung mit Art. 197-220 SchKG); unter Vorbehalt
abweichender bankenrechtlicher Bestimmungen (Art. 35-37g BankG [in der
Fassung vom 3. Oktober 2003]; Art. 30 Abs. 2 SchKG) erfolgt die Liquidation
nach den Art. 221-270 SchKG (Art. 34 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 3.
Oktober 2003]).
4.1.2 Diese Sonderregelung gilt auch für Unternehmen, die unerlaubt
einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgegangen sind. Zwar
spricht das Gesetz ausdrücklich nur von den (eigentlichen, bewilligten)
Banken und war auch in den parlamentarischen Beratungen nur von diesen die
Rede (vgl. AB 2003 N 1209 f.; S 768 f.), aus der Entstehungsgeschichte
sowie dem Sinn und Zweck der Revision ergibt sich jedoch, dass sie
auch auf unbewilligte Finanzintermediäre Anwendung finden muss (zu den
verschiedenen Auslegungselementen: BGE 130 II 65 E. 4.2; 125 II 192 E. 3):
Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die EBK befugt sei, die
ihr zustehenden Aufsichtsinstrumente auch gegen unterstellungspflichtige,
nicht bewilligungsfähige Unternehmen oder Personen einzusetzen (letztmals
BGE 130 II 351 E. 2.1 mit Hinweisen). Der Bundesrat hat in seiner Botschaft
zur Revision des elften und zwölften Abschnitts des Bankengesetzes hierauf
ausdrücklich Bezug genommen (BBl 2002 S. 8096). Nach Art. 37b Abs. 2 BankG
(in der Fassung vom 3. Oktober 2003) gelten Einlagen bei Unternehmen,
welche ohne Bewilligung als Bank tätig sind, nicht als privilegiert
im Sinne der Neuregelung (Art. 37b Abs. 1 BankG [in der Fassung vom
3. Oktober 2003]). Fände das Bankenkonkursrecht auf solche Betriebe zum
Vornherein keine Anwendung, erübrigte sich diese Präzisierung. Es ist
deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch die unbewilligten
Finanzintermediäre vom ordentlichen Konkursrecht ausnehmen und neu den
Sonderbestimmungen des Bankenkonkurses unterstellen wollte (so auch EVA
HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als
Konkursbehörde, Teil 2, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, 1/2003 S. 1
ff., dort S. 8). Die Bankenkommission verfügt über das nötige Fachwissen,
um Gesellschaften, welche bewilligungslos einer normalerweise von ihr
überwachten Geschäftstätigkeit nachgegangen sind, analog einer nicht
sanierungsfähigen Bank effizient und sachgerecht zu liquidieren (BBl 2002
S. 8093); der Rechtsschutz bleibt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht und den Klagemöglichkeiten nach SchKG bei den örtlich
und sachlich zuständigen kantonalen Gerichten gewahrt (vgl. HÜPKES,
Teil 2, aaO, S. 8).
4.1.3 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach
und ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung
ausgeschlossen, kann sie - soweit dies verhältnismässig erscheint - in
analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG aufsichtsrechtlich liquidiert
werden. Falls eine freiwillige Total- oder Teilauflösung nicht in Frage
kommt, wird die Gesellschaft unter der Aufsicht der Bankenkommission
grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln liquidiert
(vgl. Art. 739 ff. OR). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet
oder dauernd zahlungsunfähig, ist die Liquidation analog den Art. 33
ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003; Bankenkonkurs) anzuordnen
und durchzuführen; das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt
in diesem Fall bloss im entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung
(vgl. HÜPKES, Teil 2, aaO, S. 8). Dabei braucht die Sanierungsfähigkeit
(Art. 28 ff. BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]) des unbewilligt
tätigen Finanzintermediärs in der Regel jeweils nicht mehr gesondert
geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung
und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als
bewilligter Betrieb ausgeschlossen ist. Nach Art. 31 lit. e BankG (in der
Fassung vom 3. Oktober 2003) kann ein Sanierungsplan nur genehmigt werden,
wenn er die Bewilligungsvoraussetzungen und die übrigen gesetzlichen
Vorschriften auch künftig sicherstellt; dies ist bei einem nachträglich
nicht bewilligungsfähigen, illegal tätigen Finanzintermediär zum Vornherein
nicht möglich (vgl. HÜPKES, Teil 2, aaO, S. 2).
4.2 Fraglich erscheint, ob die Bankenkommission auch mit Blick
auf die Schlussbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (Absatz 2)
befugt war, vorliegend bereits das neue Recht anzuwenden. Danach ist für
die Liquidation sowie eine Banken- oder Nachlassstundung das bisherige
Recht massgebend, falls die Bankenkommission vor Inkrafttreten des
neuen Bankensanierungs- und -konkursrechts die Liquidation einer Bank
verfügt hat. Die EBK hat am 7. Juni 2004 die Liquidation der Klaro GmbH
in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG angeordnet und erst
am 19. August 2004 über sie den Konkurs eröffnet; das neue Recht ist
seinerseits am 1. Juli 2004 in Kraft getreten. Die Schlussbestimmung vom
3. Oktober 2003 muss aber im Zusammenhang mit dem Anlass zur Revision des
Bankensanierungs- und -konkursrechts gesehen werden. Ziel der Neuregelung
war es, im Nachgang zum Fall der Spar- und Leihkasse Thun das Sanierungs-
und Liquidationsverfahren bei bewilligten Banken zu erleichtern und die
nach dem bisherigen Recht für diese bestehenden Doppelspurigkeiten von
Konkurs-, Nachlass- und Aufsichtsrecht zu beseitigen. Der Bundesrat
wies in seiner Botschaft darauf hin, dass es mit der Übergangsregelung
darum gehe, die neuen Bestimmungen nicht auf laufende Liquidations-
oder Banken- bzw. Nachlassstundungsverfahren anwenden zu müssen,
"mit denen sie nicht durchwegs kompatibel" seien (BBl 2002 S. 8108).
Bei unbewilligten Finanzintermediären stellt sich dieses Problem kaum, da
die für die Banken bisher geltenden Regeln auf sie keine Anwendung fanden
und bei einer Überschuldung ausschliesslich die allgemeinen gesellschafts-
und konkursrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kamen. Absatz 2 der
Schlussbestimmung will somit in erster Linie den Übergang vom alten
zum neuen Recht für die bewilligten Banken regeln, für die sich ohne
ihn Zuständigkeitsprobleme ergeben könnten; er berührt indessen die
Neuregelung der konkursrechtlichen Liquidation von Gesellschaften nicht,
die ohne Bewilligung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen
sind, soweit gegen sie noch kein Konkursverfahren nach dem SchKG eröffnet
worden ist (vgl. auch Art. 173b SchKG in der Fassung vom 3. Oktober 2003);
für sie gilt unmittelbar das neue Recht.
4.3
4.3.1 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt,
dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs-
noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Die Bankenkommission hat
angenommen, die Klaro GmbH sei überschuldet bzw. dauernd zahlungsunfähig
(vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) und deshalb gestützt auf Art. 33
ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) zu liquidieren. Dies ist
aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der im Interesse der Gläubiger
vorsichtig vorzunehmenden Einschätzungen der einzelnen Forderungen und
Werte nicht zu beanstanden: Bereits gemäss der Bilanz per 31. Dezember
2003 wies die Klaro GmbH eine Überschuldung auf. Der Zwischenabschluss
per 31. März 2004 ging bei einer Bilanzsumme von Fr. 1'479'961.54 von
einer Überschuldung von Fr. 308'561.85 aus, wobei den mit den Anlegern
vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (Amortisationszahlungen)
noch keine Rechnung getragen worden war. Nach der Zwischenbilanz
der Liquidatorin per 9. Juni 2004 besteht bei der Beurteilung zu
Fortführungswerten eine Überschuldung von Fr. 896'447.42; die per 19. Juli
2004 erstellte Bilanz zu Liquidationswerten weist eine Überschuldung
von Fr. 1'847'080.78 aus. Auch bei diesen Zahlen sind die mit den Kunden
vereinbarten Amortisationen nicht berücksichtigt; es fehlt damit auf jeden
Fall die Liquidität, um die zur Rückzahlung fällig werdenden bzw. bereits
fällig gewordenen Zahlungsverpflichtungen vollständig honorieren zu können.
4.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, stellt
die Beurteilung der EBK nicht in Frage: Zwar ist theoretisch nicht
ausgeschlossen, dass mit der offenbar ohne fachmännische Analyse
innert weniger Minuten erfolgten Schliessung sämtlicher offener
Devisenhandelsposten am 9. Juni 2004 ein Schaden entstanden sein könnte -
die Beschwerdeführerin spricht von maximal Fr. 961'091.07 -, für den die
Liquidatorin bzw. die Bankenkommission möglichwerweise einzustehen hätten;
dies ändert jedoch nichts an der schon vorher bestehenden Überschuldung
bzw. dauernden Zahlungsunfähigkeit der Klaro GmbH (in Liquidation),
namentlich wenn den vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (bzw. den
zu deren Deckung an sich erforderlichen sukzessiven Rückstellungen)
Rechnung getragen wird. In diesem Fall ergibt sich eine zusätzliche
Überschuldung von rund 49 Mio. Franken. Der Einwand, die entsprechenden
Forderungen seien unbeachtlich, da nach den einzelnen Verträgen jeweils
nur die einbezahlte Summe mit einem banküblichen Zins geschuldet werde,
überzeugt nicht: Gemäss den "AmoFin"-Verträgen zahlt die Klaro GmbH
dem Auftraggeber bzw. Einleger "nach einem weltweiten Zusammenbruch der
Finanzmärkte" bloss seine "Prämie" samt einem bankenüblichen Zins zurück,
wenn "unvorhergesehene wirtschaftliche oder weltbörsenbelastende Einflüsse
die Erfüllung der AmoFin-Ziele vor der ersten Zahlung" verhindern;
eine Intervention der Aufsichtsbehörde gegen die dem Vertragsverhältnis
zugrunde liegende bewilligungspflichtige Tätigkeit der Klaro GmbH wird
davon nicht erfasst. Nichts anderes gilt hinsichtlich der "clausula rebus
sic stantibus", nachdem die Klaro GmbH und ihre Organe wissen mussten, dass
sie mit ihrer Tätigkeit unbefugterweise gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegennahmen. Die Voraussetzungen für eine Liquidation nach Art. 33
ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) waren somit erfüllt.
4.3.3 Der behauptete Haftungsanspruch gegenüber der Bankenkommission
müsste im Staatshaftungsverfahren geltend gemacht werden; die Liquidatorin
ihrerseits haftet allenfalls nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art.
752 ff. OR in Verbindung mit Art. 39 Abs. 2 lit. a BankG [in der Fassung
vom 3. Oktober 2003]). Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind
auch die Gesellschaftsgläubiger befugt, den Ersatz eines entsprechenden
Schadens an die Gesellschaft zu verlangen; verzichtet die Konkursverwaltung
darauf, diesen geltend zu machen, so ist hierzu jeder Aktionär oder
Gläubiger berechtigt (vgl. Art. 757 Abs. 1 und Abs. 2 OR). Es erübrigt
sich deshalb, der Haftungsproblematik im vorliegenden Verfahren weiter
nachzugehen oder die bankenrechtliche Liquidatorin, die im Bankenkonkurs
an Stelle der Konkursverwaltung amtet, auszuwechseln, zumal nicht dargetan
wird, dass ihre weitere Tätigkeit zu einer Vergrösserung des Schadens
führen könnte. Wem die Gelder auf den Konten "Ushiba" und "Taibi" von
Fr. 351'250.- zustehen, ist umstritten, weshalb nicht zu beanstanden
ist, wenn sie bei der Beurteilung der Finanzlage von der Liquidatorin
bzw. der EBK nicht weiter berücksichtigt wurden. Die Konti lauten nicht
auf die Konkursitin; trotz der Anstrengungen der Liquidatorin war die
Gaincapital dementsprechend bisher nicht bereit, diese Gelder in die
Schweiz zu transferieren (vgl. den Zwischenbericht der Transliq AG vom
10. November 2004).
4.3.4 Die Bankenkommission durfte somit die Klaro GmbH (in
aufsichtsrechtlicher Liquidation) wegen der begründeten Besorgnis
einer Überschuldung bzw. wegen fehlender flüssiger Mittel zum Schutz
der Gläubiger in Anwendung der Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom
3. Oktober 2003) liquidieren. Dem stand das hängige Verfahren bezüglich der
aufsichtsrechtlichen Liquidation nicht entgegen; die beiden Massnahmen
gehorchen je eigenen Regeln und schliessen sich bei Vorliegen der
jeweiligen Voraussetzungen im zeitlichen Ablauf nicht aus (vgl. oben
E. 1.2.3; BBl 2002 S. 8069 f.; HÜPKES, Teil 2, aaO, S. 1 f.; PETER
NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 2004, S. 691, Fn. 67). Der
entsprechende Antrag der Liquidatorin an die Bankenkommission bildete
keine Missachtung der im Verfahren 2A.399/2004 am 15. Juli 2004 verfügten
vorsorglichen Massnahme; darin waren lediglich Liquidationshandlungen
untersagt, sichernde und werterhaltende Massnahmen jedoch vorbehalten
worden. Die Überschuldungsanzeige durch die Liquidatorin im Rahmen von
Art. 33 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) fiel hierunter, diente
sie doch dazu, den Gläubigerschutz zu verstärken (vgl. Art. 34 Abs. 1 BankG
[in der Fassung vom 3. Oktober 2003]).
4.3.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Liquidatorin und
die EBK hätten die im Verfahren 2A.466/2004 angeordnete aufschiebende
Wirkung insofern verletzt, als sie bereits zu Liquidationshandlungen
geschritten seien. Richtig ist, dass der Abteilungspräsident am
25. August 2004 die Eidgenössische Bankenkommission und die von ihr
eingesetzte Konkursliquidatorin angehalten hat, "ihre Handlungen auf
sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. die hierfür erforderlichen
Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen
vorerst abzusehen". Die Liquidatorin ging davon aus, bei dem inzwischen
verwerteten Inventar (vorab beim EDV-Material) habe es sich um Posten
gehandelt, die einem raschen Wertzerfall ausgesetzt gewesen und deshalb
nicht in den Anwendungsbereich der bundesgerichtlichen Verfügung
gefallen seien (vgl. Art. 243 Abs. 2 SchKG). Ob dem so ist, braucht
nicht weiter geprüft zu werden: Die Transliq AG hat am 16. Dezember 2004
die Gläubiger darüber informiert, dass sie beabsichtige, das Inventar
der Klaro GmbH (Büroeinrichtung inkl. EDV-Hardware) für Fr. 43'000.-
freihändig zu verkaufen; gleichzeitig setzte sie allen Interessierten
unter Verwirkungsfolge Frist bis zum 28. Dezember 2004, um gegebenenfalls
bei der Eidgenössischen Bankenkommission eine entsprechende anfechtbare
Verfügung zu erwirken (vgl. BBl 2002 S. 8079). Die Beschwerdeführerin
bzw. ihre Organe hätten die Möglichkeit gehabt, die in Aussicht genommene
Verwertungshandlung auf diesem Weg überprüfen zu lassen; ihre Rüge ist
im vorliegenden Zusammenhang deshalb unbeachtlich.
Erwägung 5
5.
5.1 Die Beschwerde 2A.399/2004 ist somit abzuweisen, soweit darauf
eingetreten wird und sie nicht gegenstandslos geworden ist; die Beschwerde
2A.466/2004 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
5.2
5.2.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die unterliegenden
Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 153 und Art. 153a OG). Sie ersuchen für diesen Fall, ihnen die
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Hierfür darf
der Prozess nicht aussichtslos gewesen sein; zudem muss die ersuchende
Partei bedürftig erscheinen und ihre anwaltliche Verbeiständung sich als
notwendig erweisen (vgl. Art. 152 OG). Die Regelung ist auf natürliche
Personen zugeschnitten; juristische Personen können grundsätzlich weder
die unentgeltliche Prozessführung noch eine Verbeiständung beanspruchen
(vgl. BGE 119 Ia 337 E. 4b; 116 II 651 E. 2; Nichtzulassungsentscheid des
EKMR i.S. Edilstudio SA gegen Schweiz vom 2. September 1998, publ. in:
VPB 63/1999 Nr. 106 S. 975 ff.); sie sind nicht arm oder bedürftig,
sondern bloss zahlungsunfähig oder überschuldet und haben in diesem
Fall die gebotenen gesellschafts- und konkursrechtlichen Konsequenzen zu
ziehen (BGE 119 Ia 339 E. 4b; Beschluss 5C.1/2002 vom 20. Februar 2002;
Urteile 2A.310/ 2001 vom 12. Juli 2001, E. 2; 4C.395/1999 vom 1. Februar
2000, E. 3a, und H 298/98 vom 22. Januar 1999, E. 2; ALFRED BÜHLER, Die
neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, in:
SJZ 94/1998 S. 225 ff., dort S. 228 f.). Juristische Personen verfügen
deshalb - wie grundsätzlich auch die Konkurs- oder Nachlassmasse (BGE
61 III 170; 116 II 651 E. 2d S. 656) - über keinen bundesrechtlichen
Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung (THOMAS GEISER, Grundlagen,
in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel
1998, Rz. 1.37; vgl. auch AMMON/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, Bern 2003, § 13 Rz. 21; FLAVIO COMETTA, in: Staehelin/
Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Rz. 15 zu Art. 20a).
5.2.2 Das Beschwerdeverfahren 2A.399/2004 gegen die
aufsichtsrechtliche Liquidationsanordnung vom 7. Juni 2004 war gestützt
auf die veröffentlichte und über Internet zugängliche bundesgerichtliche
Rechtsprechung zum Vornherein aussichtslos. Das entsprechende Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist bereits aus
diesem Grund abzuweisen. Auch im Verfahren 2A.466/2004 bezüglich der
Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003)
kann ihm nicht entsprochen werden: Das Bundesgericht hat festgestellt,
dass für eine juristische Person ausnahmsweise dann ein Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bestehen kann, wenn ihr
einziges Aktivum im Streit liegt und neben ihr auch die wirtschaftlich
Beteiligten mittellos sind (vgl. BGE 119 Ia 337 E. 4c und e S. 340;
vgl. auch BGE 126 V 42 E. 4 S. 47 und BÜHLER, aaO, S. 228 f.); dabei ist
der Begriff der "wirtschaftlich Beteiligten" weit zu verstehen; er umfasst
neben den Gesellschaftern auch die Organe der juristischen Person oder
gegebenenfalls interessierte Gläubiger (vgl. den Beschluss 5C.1/2002 vom
20. Februar 2002 und das Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 6.2). Die
Stammeinlage der Klaro GmbH (in Liquidation) wird durch die Trans American
Investment Banking Institute Incorporation gehalten; dass diese, Y. (als
Geschäftsführer der Klaro GmbH) oder interessierte Gläubiger nicht in der
Lage gewesen wären, für die Kosten der Verfahren aufzukommen, ist nicht
dargetan (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 6.2). Soweit X. die
Beschwerde in eigenem Namen geführt hat, war seine Eingabe mangels der
erforderlichen Legitimation (vgl. E. 1.2.2) zum Vornherein aussichtslos,
weshalb insofern eine unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
ebenfalls nicht in Frage kommt.