BGE 131 II 200
131 II 200
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S.
comedia, die Mediengewerkschaft gegen PolyLaupen AG und Staatssekretariat
für Wirtschaft (seco) sowie Rekurskommis- sion des Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartements (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.378/2004 vom 16. Februar 2005
Regeste
Art. 18 Abs. 1, Art. 19 und 49 Abs. 1 ArG, Art. 28 Abs. 2 lit. b
und c, Art. 41 und 42 ArGV 1, Art. 32 Abs. 2, Art. 35 und 64 Abs. 1 VwVG,
Art. 29 Abs. 2 BV; Bewilligung für dauernde oder regelmässig wiederkehrende
Sonntagsarbeit.
Streitgegenstand (E. 3).
Anforderungen an ein Bewilligungsgesuch und an die Begründung eines
Bewilligungsentscheids (E. 4).
Erfordernis des Einverständnisses der Arbeitnehmer (E. 5).
Zulässigkeit von Sonntagsarbeit wegen erheblicher Beeinträchtigung
der Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland (E. 6).
Berücksichtigung unnötiger Kosten beim Entscheid über die Zusprechung
einer Parteientschädigung (E. 7).
Sachverhalt
Die zum AMCOR-Konzern gehörende Poly Laupen AG ist im Druckereigewerbe
tätig und spezialisiert auf die Herstellung von Verpackungen und
Werbematerialien. Seit einiger Zeit verfügt sie über Bewilligungen für
Nachtarbeit sowie vorübergehende Sonntagsarbeit. Am 30. April 2002 wurde
im Bundesblatt ein Gesuch der Poly Laupen AG um Nachtarbeit sowie um
regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit publiziert. Mit individuell
eröffneter Verfügung vom 4. Juni 2002, die bereits am 28. Mai 2002 im
Bundesblatt veröffentlicht worden war, erteilte das Staatssekretariat
für Wirtschaft (seco) der Poly Laupen AG die Bewilligung für Nachtarbeit
sowie für regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit im Betriebsteil
"Bogenoffset- und Rollentiefdruckanlagen, Stanz-, Präge- und Klebmaschinen
in der Abteilung Kartonage" für bis zu 20 Männern oder Frauen pro Schicht
und an maximal 20 Sonn- und Feiertagen für die Dauer vom 15. April 2002
bis zum 19. April 2003. Zur Begründung gab das seco in der Verfügung
"wirtschaftlich unentbehrliche Betriebsweise" an.
Gegen diese Verfügung reichte die Mediengewerkschaft comedia
am 3. Juni 2002 bei der Rekurskommission des Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartements (nachfolgend: Rekurskommission EVD)
Beschwerde ein mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der Bewilligung
für Sonntagsarbeit. In der Folge führte die Rekurskommission EVD
einen mehrfachen Schriftenwechsel durch. Dabei verlagerte sich die
Diskussion nach dem zweiten Schriftenwechsel gegenüber der Begründung
der Sonntagsarbeit durch das seco auf eine alternative Rechtfertigung
derselben. In diesem Zusammenhang unterbreitete die Rekurskommission EVD
sowohl dem seco als auch der Poly Laupen AG einen Katalog mit konkreten
Fragen zur Sachlage. Zu den Antworten konnten die Verfahrensbeteiligten
Stellung nehmen. Mit Beschwerdeentscheid vom 2. Juni 2004 wies die
Rekurskommission EVD die bei ihr hängige Beschwerde der comedia ab und
auferlegte dieser die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1'447.20 sowie
eine Parteientschädigung zugunsten der Poly Laupen AG im Umfang von
Fr. 5'000.- (inkl. Mehrwertsteuer).
Die Mediengewerkschaft comedia führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim
Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschwerdeentscheid der Rekurskommission
EVD vom 2. Juni 2004 sei aufzuheben, und die Sache sei zu neuem Entscheid
an die Rekurskommission zurückzuweisen. In ihrer Beschwerdebegründung
beanstandet sie verschiedene formelle Mängel und macht in der Sache
geltend, der gesetzlich erforderliche Nachweis der wirtschaftlichen
Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit sei nicht erbracht.
Die Poly Laupen AG und das seco schliessen auf Abweisung der
Beschwerde. Die Rekurskommission EVD hat auf eine Stellungnahme
verzichtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964
über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG;
SR 822.11) ist in der Zeit zwischen Samstag 23 Uhr und Sonntag 23
Uhr die Beschäftigung von Arbeitnehmern unter Vorbehalt von Art. 19
ArG untersagt. Nach dieser Bestimmung bedürfen Ausnahmen vom Verbot
der Sonntagsarbeit der Bewilligung (Abs. 1). Dauernde oder regelmässig
wiederkehrende Sonntagsarbeit wird bewilligt, sofern sie aus technischen
oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist (Abs. 2). Art. 28 der
bundesrätlichen Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1;
SR 822.111) konkretisiert die Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit. Danach
liegt wirtschaftliche Unentbehrlichkeit insbesondere dann vor, wenn
das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investitionen
verbunden ist, die ohne Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden können
(Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1), oder wenn die Konkurrenzfähigkeit gegenüber
Ländern mit vergleichbarem sozialem Standard wegen längerer Arbeitszeiten
oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist
und durch die Bewilligung die Beschäftigung mit grosser Wahrscheinlichkeit
gesichert wird (Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1). In keinem Fall darf der
Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne dessen Einverständnis zu Sonntagsarbeit
heranziehen (Art. 19 Abs. 5 ArG).
Erwägung 3
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihr ursprüngliches Gesuch
um Bewilligung von Sonntagsarbeit pauschal mit "wirtschaftlicher und
technischer Unentbehrlichkeit"; eine Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung
nannte sie dazu nicht, machte im Gesuchsformular allerdings namentlich
gewisse allgemeine Angaben zur Amortisierbarkeit ihrer Anlagen sowie
zur Konkurrenzsituation mit dem Ausland. Das seco erteilte nach Vornahme
ergänzender Abklärungen die Bewilligung einzig und ohne nähere Ausführungen
mit der Begründung "wirtschaftlich unentbehrliche Betriebsweise". Die
vom seco vorgenommenen Abklärungen waren auf eine Prüfung der
mit dem angewandten Arbeitsverfahren verbundenen Investitionskosten
ausgerichtet. Im Beschwerdeverfahren diskutierten die Verfahrensbeteiligten
denn auch zunächst vorwiegend die Frage, ob die Voraussetzungen von Art. 28
Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt seien. Erst in der Duplik berief sich die
Beschwerdegegnerin auch ausdrücklich auf den Ausnahmetatbestand von Art. 28
Abs. 2 lit. c ArGV 1, machte also alternativ die Konkurrenzfähigkeit
mit ausländischen Betrieben geltend. Die Vorinstanz nahm dazu weitere
Abklärungen vor und begründete schliesslich ihren Entscheid einzig mit
Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, wobei sie ausdrücklich offen liess, ob auch
die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt wären.
3.2 Die Beschwerdeführerin sieht im Vorgehen der Vorinstanz eine
unzulässige Ausweitung des Streitgegenstandes und eine Verletzung
von Art. 32 Abs. 2 VwVG. Nach dieser Bestimmung können verspätete
Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, trotz der Verspätung
berücksichtigt werden. Sie bleiben aber auf den Streitgegenstand
beschränkt. Im Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
Streitgegenstand das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen
Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Beschwerdebegehren, die neue,
in der angefochtenen Verfügung nicht geregelte Fragen aufwerfen, sind
unzulässig (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches
Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt
a.M. 1996, Rz. 901 und 1220). In einem Rechtsmittelverfahren vor oberer
Instanz kann der Streitgegenstand grundsätzlich nur eingeschränkt, jedoch
nicht mehr erweitert werden (BGE 130 II 530 E. 2.2 S. 536; ANDRÉ MOSER,
in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.13).
3.3 Streitgegenstand ist im vorliegenden Fall die Bewilligung von
(regelmässig wiederkehrender) Sonntagsarbeit an maximal 20 Sonn- und
Feiertagen, wie sie vom seco als Bewilligungsbehörde erteilt wurde. Dass
diese Bewilligung unter verschiedenen Voraussetzungen gewährt werden
kann, schränkt den Streitgegenstand nicht ein. Die rechtliche Wirkung,
nicht die Begründung oder Herleitung definiert den Streitgegenstand,
auch wenn unter Umständen auf die Begründung zurückgegriffen werden
muss, um die Rechtsfolge zu verstehen. Bereits das Arbeitsgesetz nennt
verschiedene Konstellationen, bei denen regelmässig wiederkehrende
Sonntagsarbeit zulässig ist. Das Verordnungsrecht konkretisiert die
entsprechenden Voraussetzungen und schafft dabei weitere Kategorien. Die
Rechtsfolge bleibt aber immer dieselbe, nämlich die Bewilligung regelmässig
wiederkehrender Sonntagsarbeit.
Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid nicht über die vom
seco festgelegte Rechtsfolge hinaus. Zwar stützte sie ihren Entscheid auf
den Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, währenddem sich
die Bewilligungsbehörde auf die Prüfung der Voraussetzungen von Art. 28
Abs. 2 lit. b ArGV 1 beschränkt hatte. Dies ändert aber nichts daran,
dass die Rekurskommission sich an den Streitgegenstand der Bewilligung
von regelmässig wiederkehrender Sonntagsarbeit an maximal 20 Sonn- und
Feiertagen hielt. Sie durfte den erstinstanzlichen Bewilligungsentscheid
durchaus mit anderer rechtlicher Begründung schützen. Insofern
unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch von demjenigen, der
im von der Beschwerdeführerin angerufenen BGE 103 Ib 367 E. 1a S. 368
zu beurteilen war, hätte das dort strittige Vorbringen doch durchaus
Auswirkungen auf die Rechtsfolge, nämlich die damals strittige und
festzusetzende Steuer, gehabt, weshalb es sich um ein eigentliches neues
Rechtsbegehren bzw. um eine Änderung des Streitgegenstandes handelte.
Erwägung 4
4.
4.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 ArG hat der Arbeitgeber Gesuche für im
Gesetz vorgesehene Bewilligungen rechtzeitig einzureichen und zu begründen
sowie die erforderlichen Unterlagen beizufügen. Nach Art. 41 ArGV 1
ist ein Gesuch schriftlich einzureichen und es hat die erforderlichen,
in der Verordnungsbestimmung näher bezeichneten Angaben, insbesondere
den Nachweis der Unentbehrlichkeit (lit. g), zu enthalten. Art. 42 ArGV
1 schreibt vor, dass in den behördlichen Arbeitszeitbewilligungen unter
anderem die Rechtsgrundlage und die Begründung der Bewilligung anzuführen
ist. Nach Meinung der Beschwerdeführerin dienen diese Vorschriften dazu,
den gesetzeskonformen Gang des Bewilligungsverfahrens sicherzustellen. Im
vorliegenden Fall seien weder die Beschwerdegegnerin noch die
Bewilligungsbehörde den ihnen jeweils obliegenden Pflichten nachgekommen.
4.2 Im Arbeitsgesetz sind die Anforderungen an ein Gesuch lediglich
allgemein definiert, und es enthält keine besonderen Bestimmungen zur
Bewilligungsbegründung, weshalb insoweit grundsätzlich die allgemeinen
aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 35 VwVG abgeleiteten Rechtsregeln
gelten. Immerhin umschreibt das Verordnungsrecht die entsprechenden
Pflichten näher. Es kann aber nicht Anforderungen stellen, die über
die gesetzlichen Pflichten hinausgehen. Nach Art. 12 VwVG stellt die
Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest (vgl. MOSER, aaO, Rz. 1.5;
RHINOW/ KOLLER/KISS, aaO, Rz. 904 ff.). Sie wendet auch das Recht von
Amtes wegen an, wobei insbesondere Rechtsmittelinstanzen nicht an die
Rechtsauffassung der unteren Instanzen gebunden sind (vgl. MOSER, aaO,
Rz. 1.8; RHINOW/KOLLER/KISS, aaO, Rz. 915 ff.).
4.3 Obwohl es sich bei den Bewilligungen für Sonntagsarbeit um
Ausnahmegenehmigungen handelt, hat das seco insgesamt eine Vielzahl von
Gesuchen für Arbeitsbewilligungen zu behandeln. Die Anforderungen des
Verordnungsrechts an Bewilligungsgesuche dienen daher nicht nur dazu,
ein gesetzeskonformes Verfahren sicherzustellen, sondern sie bezwecken
auch, den Aufwand der Bewilligungsbehörde möglichst klein zu halten. Da
das Verordnungsrecht nicht strengere Vorschriften aufstellen kann als
das Gesetz, darf das seco nicht einfach auf Gesuche nicht eintreten, die
den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen, aber nicht die detaillierteren
Anforderungen der Verordnung erfüllen. Bei einer solchen Ausgangslage kann
die Bewilligungsbehörde in Zusammenarbeit mit dem Gesuchsteller dessen
Gesuch konkretisieren und ergänzende Abklärungen vornehmen, weshalb das
entsprechende Vorgehen des seco im vorliegenden Fall Bundesrecht nicht
verletzt. Auch die Begründung der Bewilligungsentscheide darf kurz gehalten
werden, obwohl es in der Tat wünschbar erscheint, dass wenigstens die
angewandte Rechtsgrundlage bzw. der von der Behörde als erfüllt erachtete
Tatbestand daraus hervorgehen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
In diesem Sinne lässt sich ebenfalls der Mangel eines
allenfalls unvollständigen Gesuchs bzw. einer allenfalls ungenügenden
Sachverhaltsabklärung oder Entscheidbegründung im Bewilligungs- oder
Rechtsmittelverfahren beheben. Zwar ist einzuräumen, dass dadurch unter
Umständen beschwerdeberechtigten Dritten wie im vorliegenden Zusammenhang
den Arbeitnehmerverbänden die Wahrnehmung ihres Beschwerderechts erschwert
wird. Dies ist aber bei den Anforderungen an die Beschwerdeerhebung und
-begründung bzw. im Beschwerdeverfahren in Rechnung zu stellen und kann
Auswirkungen auf die Verlegung der Verfahrenskosten und die Zusprechung
einer Parteientschädigung zeitigen. Überhöhte Anforderungen an die Form der
Gesuchseinreichung und Bewilligungsbegründung dienen der Sache hingegen
nicht, sondern führen lediglich zu neuen Gesuchsverfahren und tragen
das Risiko unnötiger Verzögerungen in sich, die für alle Beteiligten
nachteilig sein können.
Im vorliegenden Fall wurden spätestens im Beschwerdeverfahren
die sachliche und rechtliche Grundlage der strittigen
Sonntagsarbeitsbewilligung sowie die Begründung für die
Bewilligungserteilung in auch für die Beschwerdeführerin nachvollziehbarer
Weise geklärt. Die Beschwerdeführerin wurde in diesem Zusammenhang nicht
in ihren Verfahrensrechten beeinträchtigt, weshalb der angefochtene
Entscheid insoweit nicht gegen Bundesrecht verstösst. Auf die Frage
der Rechtmässigkeit der der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz
auferlegten Parteientschädigung zugunsten der Beschwerdegegnerin ist
später zurückzukommen (dazu E. 7).
4.4 Unglücklich erscheint freilich, dass das seco unbestrittenermassen
seinen Bewilligungsentscheid am 28. Mai 2002 im Bundesblatt publizierte,
bevor es die letzten erfragten Unterlagen der Gesuchstellerin erhalten
und am 4. Juni 2002 seine Verfügung getroffen hatte. Ein korrekter Ablauf
erfordert, dass ein Bewilligungsentscheid erst veröffentlicht wird,
nachdem er ergangen ist. Das bestreiten indessen auch die Vorinstanzen
nicht, sondern sie erachten das Vorgehen des seco als ausnahmsweises -
technisch bedingtes - Versehen. Die Publikation von Bewilligungsentscheiden
im Arbeitsrecht dient der Transparenz der entsprechenden Praxis, deren
allgemeinen politischen Kontrolle durch die Öffentlichkeit sowie der
Wahrung der Beschwerderechte der Arbeitnehmerverbände. Die verfrühte
Publikation eines Bewilligungsentscheids führt jedoch nicht automatisch
zu dessen Ungültigkeit, wenn die veröffentlichte Version der tatsächlich
gefällten Verfügung entspricht und wenn alle Verfahrensbeteiligten ihre
Rechte wahren konnten, wenn dadurch insbesondere nicht die Ergreifung
von Rechtsmitteln verunmöglicht oder unzulässigerweise erschwert wird. Im
vorliegenden Verfahren entsprach der publizierte Entscheid der vom seco
(nachträglich) gefällten Verfügung und die Beschwerdeführerin vermochte
den erstinstanzlichen Entscheid frist- und formgerecht anzufechten. Auch
insofern liegt demnach kein Verstoss gegen Bundesrecht vor.
Erwägung 5
5.
5.1 Nach Art. 41 lit. e ArGV 1 muss das Gesuch um eine
Arbeitsbewilligung "die Bestätigung, dass das Einverständnis des
Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin eingeholt worden ist" enthalten. Nach
Auffassung der Vorinstanz ist dieses Einverständnis nicht Voraussetzung
der Bewilligungserteilung, sondern lediglich zum Arbeitseinsatz. Die
Beschwerdeführerin erachtet dies als bundesrechtswidrig.
5.2 Art. 41 lit. e ArGV 1 setzt die Vorschrift von Art. 19 Abs. 5
ArG um, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht ohne dessen
Einverständnis zu Sonntagsarbeit heranziehen darf. Dabei ist erneut
davon auszugehen, dass die Verordnungsbestimmung nicht strengere
Voraussetzungen aufstellen darf als das Gesetz. Der Gesetzeswortlaut
erscheint aber eindeutig: Er verlangt das Einverständnis der Arbeitnehmer
nicht als Voraussetzung der Bewilligungserteilung, sondern als solche
des Arbeitseinsatzes. Insoweit weicht der Verordnungstext von der
gesetzlichen Regelung ab. Die Auslegung der fraglichen Bestimmungen
durch die Vorinstanz, die im Übrigen gemäss dem angefochtenen Entscheid
im vorliegenden Fall nicht zum ersten Mal Anwendung gefunden hat, ist
daher grundsätzlich nicht zu beanstanden.
5.3 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen allerdings ein, es laufe
nicht auf dasselbe hinaus, ob der Arbeitgeber im Voraus, wenn er ein Gesuch
um Sonntagsarbeit stelle, von den potentiell betroffenen Arbeitnehmern
eine Zustimmungserklärung einhole oder ob er bei schon vorliegender
Sonntagsarbeitsbewilligung einen konkreten Arbeitseinsatz verlange;
im zweiten Fall könne sich ein Arbeitnehmer im Hinblick auf allfällige
Repressalien zwar rechtlich, kaum aber tatsächlich weigern, Sonntagsarbeit
zu leisten. Dieser im Kern zutreffende Einwand vermag aber den klaren
Wortlaut des Gesetzes nicht umzustossen. Die Bewilligungsbehörde hat dem
fraglichen Zusammenhang vielmehr auf andere Weise Rechnung zu tragen;
so hat sie etwa entsprechenden Hinweisen nachzugehen, wenn Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer unzulässigerweise
zu Sonntagsarbeit verpflichtet, und die nötigen Massnahmen bis hin zu
behördlichen Sanktionen oder den Widerruf der Bewilligung zu ergreifen
(vgl. Art. 51 ff. ArG). Dass es im vorliegenden Fall konkrete Hinweise
auf entsprechende gesetzeswidrige Verhaltensweisen der Beschwerdegegnerin
gibt, macht aber auch die Beschwerdeführerin, die sich lediglich auf die
abstrakte Möglichkeit des faktischen Zwangs zu Sonntagsarbeit beruft,
nicht geltend.
Im Übrigen war den Arbeitnehmern der Beschwerdegegnerin aufgrund der
Einzelarbeitsverträge und der Betriebsordnung der Beschwerdegegnerin
bekannt, dass bei ihrer Arbeitgeberin Sonntagseinsätze vorkommen. Dem
entspricht, dass bei der Beschwerdegegnerin bereits seit geraumer Zeit
Sonntagsarbeit geleistet wird. Das ersetzt zwar das Erfordernis des
Einverständnisses für solche Einsätze nicht. Die Frage der Sonntagsarbeit
trifft die betroffenen Arbeitnehmer aber jedenfalls nicht unvorbereitet.
Erwägung 6
6.
6.1 In der Sache begründet die Vorinstanz die Bewilligung
für Sonntagsarbeit bei der Beschwerdegegnerin mit der erheblichen
Beeinträchtigung von deren Konkurrenzfähigkeit wegen längerer Arbeitszeiten
oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland (Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1).
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellt die Vorinstanz insofern zu
niedrige Anforderungen. Nebst der als bundesrechtswidrig beanstandeten
Auslegung und Anwendung der einschlägigen Bestimmungen von Gesetz und
Verordnung erachtet die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsfeststellung
der Vorinstanz als unvollständig.
6.2 Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht im Verfahren
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Feststellung des Sachverhalts
gebunden, wenn wie hier eine richterliche Behörde als Vorinstanz
entschieden und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig,
unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen
erhoben hat.
6.3 Das Sonntagsarbeitsverbot beruht auf christlicher Tradition und
leitet sich vor allem aus sozialen und kulturellen Zusammenhängen ab. Der
für alle gleiche freie Tag verschafft dem in die Arbeit eingespannten
Menschen körperliche und geistige Erholung und Musse. Kollektive Freizeit
ermöglicht darüber hinaus Kommunikation und Kontakte in der Familie sowie
im Freundes- und Bekanntenkreis in einem Masse, wie es individuelle
Wochenfreizeiten nicht zu leisten vermögen (vgl. BGE 120 Ib 332 E. 3a
S. 333; 116 Ib 270 E. 4a S. 275, 284 E. 4a S. 288). Wer am Sonntag
arbeitet, muss denn auch Nachteile in familiärer, kultureller und sozialer
Hinsicht in Kauf nehmen (BBl 1994 II 168). Gemäss der gesetzlichen Regelung
genügt blosse Zweckmässigkeit für ein Abweichen vom Sonntagsarbeitsverbot
nicht. Erforderlich ist vielmehr Unentbehrlichkeit. Dabei ist
Ansatzpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit
nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs, sondern das
Arbeitsverfahren, was eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung
von Ausnahmebewilligungen erlaubt (BGE 120 Ib 332 E. 5a S. 335; 116 Ib
270 E. 4c S. 276 f., 284 E. 4c S. 289).
Die Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot wegen erheblicher
Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland
aufgrund längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen hängt
mit der weltwirtschaftlichen Verflechtung zusammen. Unterschiede in
der Arbeitsgesetzgebung verbunden mit dem Abbau von Handelsschranken
können zu einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit schweizerischer
Betriebe führen, wenn in Konkurrenzländern weniger strenge Vorschriften
gelten. Ausländische Standortvorteile infolge tieferen Lohnniveaus
sollen allerdings nicht durch entsprechende Ausnahmen ausgeglichen
werden. In Betracht fällt vielmehr einzig eine Beeinträchtigung der
Wettbewerbsfähigkeit, die auf weniger strenge Arbeitsschutzvorschriften
im Ausland zurückgeht. Solche Unterschiede können Sonntagsarbeit auch
in der Schweiz wirtschaftlich unentbehrlich machen (vgl. BGE 120 Ib 332
E. 5b S. 335 f.; 116 Ib 270 E. 5d S. 279 f., 284 E. 5d S. 293).
Im Hinblick auf den gesetzgeberischen Grundentscheid, Sonntagsarbeit
möglichst einzuschränken, verlangt das Verordnungsrecht jedoch einen
Vergleich mit Ländern "mit vergleichbarem sozialem Standard". Der Schutz
des Arbeitnehmers hat in diesem Sinne nur zurückzutreten, wenn Länder mit
sozial grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten Branchen weniger
strenge Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings, dass mit diesen
Ländern eine Konkurrenzsituation besteht und erhebliche Auswirkungen auf
die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unternehmungen nachgewiesen
sind (vgl. BGE 116 Ib 270 E. 5d S. 280, 284 E. 5d S. 293 f.).
6.4 Im Vergleich zur Rechtslage, welche für BGE 120 Ib 332 sowie
BGE 116 Ib 270 und 284 galt, hat der Gesetzeswortlaut geändert. Während
damals Sonntagsarbeit (bzw. der teilweise zu beurteilende ununterbrochene
Betrieb) unter den gesetzlichen Voraussetzungen bewilligt werden "konnte"
(vgl. Art. 19 Abs. 1 bzw. Art. 25 Abs. 1 ArG in der alten Fassung vom
13. März 1964 [AS 1966 65 f.] sowie BGE 116 Ib 270 E. 2a S. 272), steht
der Bewilligungsbehörde heute kein entsprechendes Ermessen mehr zu. Obwohl
der Gesetzgeber dem Sonntagsarbeitsverbot noch immer eine grosse Bedeutung
beimisst (vgl. BBl 1994 II 168 sowie BBl 1998 S. 1394 ff.; vgl. dazu auch
das Urteil des Bundesgerichts 2A.542/2001 vom 1. Oktober 2002, E. 4.1),
gewichtet er heute die Ausnahmetatbestände in dem Sinne stärker, dass
nunmehr ein Anspruch auf Bewilligung besteht, wenn die Voraussetzungen
der Genehmigung von Sonntagsarbeit erfüllt sind. Das Gesetz setzt aber die
Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit noch immer voraus, und die Kriterien
der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht sind
weiterhin anwendbar (vgl. dazu BGE 126 II 106 E. 5a S. 109 f. sowie das
Urteil des Bundesgerichts 2A.166/ 2003 vom 7. August 2003, E. 2).
6.5 Für die Beschwerdegegnerin findet sich in der Schweiz keine
massgebliche Konkurrenz. Ihre Konkurrenzfähigkeit bemisst sich daher
ausschliesslich im internationalen Vergleich. Im vorliegenden Zusammenhang
verzichtete die Vorinstanz wegen fraglicher Vergleichbarkeit des sozialen
Standards auf einen Vergleich mit Unternehmen in Russland und Polen und
beschränkte sich auf einen solchen mit zwei zum gleichen Konzern wie
die Beschwerdegegnerin gehörenden Konkurrenzbetrieben in Deutschland und
Frankreich. Dazu stellte die Rekurskommission fest, das Unternehmen in
Deutschland habe ab Mai 2003 über eine Bewilligung für ununterbrochenen,
dauernden Sonn- und Feiertagsbetrieb verfügt, welche bis zum 31. Dezember
2003 befristet gewesen sei, danach aber mit gewissen Auflagen um zwei
Jahre verlängert werden sollte. Die Auslastung der Tiefdruckanlage habe
an Sonntagen durchschnittlich über 50 % betragen, wobei drei Schichten
zu acht Stunden für insgesamt 27 Arbeitnehmer geleistet worden seien. Im
Vergleichsbetrieb in Frankreich habe vom 1. Januar bis zum 14. Juli
2003 insgesamt an 26 Sonntagen und zwar in der Regel mit mindestens
15 Arbeitnehmern in zwei Schichten zu zwölf Stunden gearbeitet werden
können, was zu einer durchschnittlichen Auslastung der dortigen zwei
Tiefdruckanlagen von ebenfalls 50 % geführt habe.
Das Bundesgericht ist an diese tatsächlichen Feststellungen der
Rekurskommission gebunden (vgl. E. 6.2). Zu prüfen ist jedoch, ob der
von der Vorinstanz vorgenommene Vergleich die rechtlichen Vorgaben
der Arbeitsgesetzgebung einhält und ob er für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung genügt.
6.6 Unbestritten ist, dass es sich bei Frankreich und Deutschland
um Länder mit vergleichbarem sozialem Standard handelt, die für einen
Vergleich nach Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 grundsätzlich in Frage
kommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht
ersichtlich, weshalb ein Vergleich mit zwei Konkurrenzbetrieben aus
zwei unterschiedlichen Staaten als Grundlage für eine Ausnahme vom
Sonntagsarbeitsverbot nicht genügen sollte. Wenn eine Konkurrenzsituation
besteht und die Konkurrenzfähigkeit wegen der unterschiedlichen
geltenden Arbeitsregelung beeinträchtigt ist, wovon das Bundesgericht
mit der Vorinstanz in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 OG auszugehen
hat, dann besteht eine zureichende Grundlage für einen massgeblichen
Vergleich. Immerhin wäre es an sich vorzuziehen, könnte ein Vergleich
mit einem Konkurrenzunternehmen eines anderen Konzerns gezogen werden;
das Bundesrecht verbietet einen Vergleich mit einem ausländischen
Betrieb desselben Konzerns aber nicht (vgl. schon BGE 116 Ib 284 E. 5d S.
294). Das hat jedenfalls solange zu gelten, als ein Missbrauch bzw. eine
Gesetzesumgehung nicht konkret nachgewiesen oder wenigstens glaubhaft
gemacht wird. Der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerin,
ein internationaler Konzern könnte sonst die Arbeitsbedingungen in
verschiedenen Ländern unter Hinweise auf die (an sich rein interne)
Konkurrenzsituation praktisch nach Belieben steuern, ist lediglich
genereller Natur, und die Beschwerdeführerin belegt einen solchen
Zusammenhang im vorliegenden Fall nicht. Im Übrigen trifft der Einwand
in dieser allgemeinen Form auch nicht zu: Wie die Beschwerdeführerin
selbst ausführt, kennen die Arbeitsgesetze in vergleichbaren Staaten
regelmässig dieselben oder ähnliche Voraussetzungen für die Bewilligung
von Sonntagsarbeit wie die Schweiz. Es braucht also gleich wie in der
Schweiz eine besondere Ausgangslage, um Sonntagsarbeit zu rechtfertigen,
womit Gesetzesumgehungen bzw. die Ausschaltung nationaler Verbote von
Sonntagsarbeit auch für einen internationalen Konzern nicht ohne weiteres
möglich erscheinen. Richtig ist immerhin, dass ein gewisser Dominoeffekt
eintreten kann, wenn in einem Land eine Ausnahmebewilligung erhältlich
ist. Dies trifft indessen wegen der erforderlichen Vergleichbarkeit des
sozialen Standards auch nur dann zu, wenn die rechtlichen Hürden mit
denjenigen in der Schweiz grundsätzlich vergleichbar sind.
Weiter ist nicht zu beanstanden, dass der Vergleichsbetrieb in
Deutschland lediglich über eine befristete Genehmigung für Sonntagsarbeit
verfügte. Vielmehr kommt es entscheidend auf die tatsächliche
Konkurrenzsituation an, wobei jegliche Bewilligung von Sonntagsarbeit,
selbst wenn diese befristet ist, einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen
vermag. Im Übrigen werden solche Bewilligungen auch in der Schweiz nur
befristet erteilt (vgl. Art. 42 Abs. 2 ArGV 1).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz
sodann ihren Vergleich im Wesentlichen auf die Arbeitszeiten abstützen.
Bereits der Verordnungstext spricht von einer Beeinträchtigung
der Konkurrenzfähigkeit wegen längerer Arbeitszeiten "oder" anderer
Arbeitsbedingungen. Es ist also grundsätzlich nicht ausgeschlossen, einzig
auf die Arbeitszeiten abzustellen. Immerhin erschiene dies im Hinblick
auf das grundsätzliche gesetzliche Verbot der Sonntagsarbeit unzulässig,
wenn klare Hinweise darauf bestünden, dass abgesehen von der Arbeitszeit
die Arbeitsbedingungen insgesamt in der Schweiz deutlich schlechter
wären. Derartige klare Anhaltspunkte gibt es im vorliegenden Fall
jedoch nicht. Die Beschwerdeführerin weist zwar auf gewisse Unterschiede
hin. Solche bestehen aber zwangsläufig zwischen verschiedenen Staaten, und
auch die Beschwerdeführerin liefert keine Anhaltspunkte für massgebliche
schlechtere Arbeitsbedingungen in der Schweiz. So mag zwar insbesondere
das schweizerische Arbeitsgesetz keinen Lohnzuschlag für Sonntagsarbeit
vorsehen; solche Lohnzuschläge sind aber auch in der Schweiz üblich, und
die Beschwerdegegnerin ist aufgrund ihrer Arbeitsverträge zur Zahlung
einer erheblichen Lohnzulage für Sonntagsarbeit verpflichtet. Insoweit
einzig auf die Rechtslage und nicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten
abzustellen, würde einem realistischen Vergleich nicht gerecht. Im Übrigen
enthält Art. 20 ArG ergänzende Vorschriften, die bei Sonntagsarbeit
im Interesse der Arbeitnehmer zu wahren sind, wie etwa solche über den
Ausgleich von geleisteter Sonntagsarbeit.
6.7 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid mit Blick auf
Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 vorwiegend die Konkurrenzfähigkeit der
Beschwerdegegnerin mit ausländischen Betrieben geprüft. Obwohl sie im
Ergebnis die Erheblichkeit der Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit
nicht ausdrücklich erwähnte, so geht doch klarerweise aus ihrer
Begründung hervor, dass sie nicht von einer bloss unmassgeblichen
Beschränkung ausging. Analoges gilt für die Voraussetzung der grossen
Wahrscheinlichkeit der Sicherung der Beschäftigung. Ohne das Vorliegen
dieser Voraussetzung ausdrücklich zu nennen, wies die Rekurskommission
doch auf die angespannte internationale Konkurrenzsituation hin. Sie
ging offensichtlich davon aus, dass die Gefahr einer Verlagerung
des Auftragsvolumens von der Beschwerdegegnerin weg zu ihren
Konkurrenzbetrieben in Frankreich und Deutschland drohe, und sie erwähnte
ausdrücklich das Schicksal eines weiteren Konkurrenzunternehmens in Irland,
das kurz vor der Schliessung stand. Auch diese Feststellungen sind für
das Bundesgericht verbindlich.
Die Beschwerdeführerin ist zwar der Ansicht, die Vorinstanz hätte
auch einen umfassenden Vergleich der Maschinenlaufzeiten zwischen
der Beschwerdegegnerin und ihrer ausländischen Konkurrenz vornehmen
müssen. Dies erscheint bereits deshalb fraglich, weil die entsprechenden
Daten in der Regel kaum erhältlich sein dürften. Die Konkurrenzfähigkeit
bemisst sich aber ohnehin nicht einzig an den Laufzeiten der technischen
Installationen, sondern es gibt wesentliche andere Kriterien wie
insbesondere eine gewisse Flexibilität bei der Befriedigung der Nachfrage,
wie sie gerade von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht wird. Die
Rekurskommission durfte daher eine erhebliche Beeinträchtigung der
Konkurrenzfähigkeit bejahen, ohne die Maschinenlaufzeiten im Detail
zu vergleichen.
6.8 Insgesamt ist der vorliegende Fall entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin nur bedingt mit BGE 116 Ib 270 vergleichbar. Da es
sich bei der damaligen Vorinstanz nicht um eine gerichtliche Behörde
handelte, konnte das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen,
im Unterschied zum vorliegenden Fall, frei überprüfen. Überdies hatte
die damalige Vorinstanz überhaupt keine Abklärungen zu den tatsächlichen
Verhältnissen in Konkurrenzländern vorgenommen. Vorliegend vermied die
Rekurskommission denselben Mangel, indem sie angesichts ihrer Zweifel,
ob der von der Bewilligungsbehörde angewandte Ausnahmetatbestand der
unvermeidlich hohen Investitionskosten gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. b
ArGV 1 erfüllt sei, im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 die
erforderlichen Abklärungen zur Konkurrenzsituation mit dem Ausland
nachholte. Die Vorinstanz klärte dabei den einschlägigen Sachverhalt in
genügendem Masse ab, und sie hielt sich an die rechtlichen Voraussetzungen
für die Genehmigung von Sonntagsarbeit. Mehr zu verlangen, würde die
Anforderungen an die Bewilligung von Sonntagsarbeit überspannen und wäre
mit dem Risiko der Belastung des Bewilligungsverfahrens in einer Art und
Weise verbunden, dass der Rahmen einer effizienten Verwaltung gesprengt
würde. Solches verlangt auch der Arbeitsschutz nicht, selbst wenn das
Prinzip des Sonntagsarbeitsverbots mit der bisherigen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung weiterhin als bedeutsam erachtet werden muss und auch
künftig zu verlangen ist, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für
Ausnahmen strikt eingehalten werden. Sind diese Voraussetzungen aber
erfüllt, ist die Bewilligung gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen
(bzw. gemäss Art. 19 Abs. 2 ArG für dauernde oder regelmässig
wiederkehrende Sonntagsarbeit) zu erteilen. Auch insofern unterscheidet
sich der vorliegende Fall, wie dargelegt (vgl. E. 6.4), von BGE 116
Ib 270.
6.9 Die Erteilung der strittigen Bewilligung für Sonntagsarbeit
erweist sich damit nicht als bundesrechtswidrig.
Erwägung 7
7.
7.1 Zu prüfen bleibt, ob der Entscheid der Vorinstanz, der
Beschwerdeführerin eine ungekürzte Parteientschädigung von Fr. 5'000.-
(inkl. Mehrwertsteuer) zugunsten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen,
vor Bundesrecht standhält.
7.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Parteikosten
gelten dann als notwendig, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (MOSER,
aaO, Rz. 4.16). Unnötige Kosten begründen demgegenüber keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 8 Abs. 5 der Verordnung vom 10. September 1969
über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren; SR 172.041.0;
MOSER, aaO, Rz. 4.18; vgl. auch Art. 159 Abs. 5 i.V.m. Art. 156 Abs. 6 OG).
7.3 Die Beschwerdeführerin ist vor der Vorinstanz vollständig
unterlegen, womit sie grundsätzlich entschädigungspflichtig
wurde. Indessen änderte vor der Rekurskommission zwar nicht der
Streitgegenstand, wohl aber die rechtliche Argumentation. Diese
inhaltliche Verlagerung des Rechtsstreites hat die Beschwerdegegnerin
massgeblich mitverursacht. Zunächst hatte sie vor der erstinstanzlichen
Bewilligungsbehörde ihr Bewilligungsgesuch nur allgemein und rudimentär
begründet und jedenfalls keine genügenden Belege dafür eingereicht,
dass die Voraussetzungen gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 erfüllt
waren. Auch vor der Rekurskommission als Beschwerdeinstanz berief
sie sich zunächst auf den Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 2 lit.
b ArGV 1; erst in der Duplik begründete sie ihren Bewilligungsanspruch
zum ersten Mal in verbindlicher Weise mit dem Ausnahmetatbestand von
Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1, was eingehende Abklärungen durch die
Vorinstanz sowie einen zusätzlichen Austausch von Rechtsschriften
auslöste. Die Beschwerdegegnerin ist damit ihrer gesetzlichen
Pflicht nach Art. 49 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 41 ArGV 1 nur
unvollständig nachgekommen. Zwar durften die Vorinstanzen diesen Mangel
in Zusammenarbeit mit der Beschwerdegegnerin beheben (dazu E. 4), doch
ist dies beim Entscheid über die Zusprechung einer Parteientschädigung in
Rechnung zu stellen. Durch eine Verfahrensführung, die von Beginn an die
alternative - und schliesslich ausschlaggebende - Begründung umfassend und
unter Beachtung der gesetzlichen Anforderungen an ein Bewilligungsgesuch
mitberücksichtigt hätte, hätte der Aufwand massgeblich verringert werden
können. Die Beschwerdegegnerin hat sich damit einen erheblichen Anteil
der entstandenen Kosten selber zuzuschreiben, weshalb diese insoweit
nicht als notwendig gelten können.
Unter diesen Umständen verstösst es gegen Bundesrecht,
wenn die Vorinstanz entschied, die Beschwerdeführerin habe der
Beschwerdegegnerin deren Parteikosten ungekürzt zu entschädigen. Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen,
und der angefochtene Entscheid muss insoweit aufgehoben werden. Aus
prozessökonomischen Gründen ist die Parteientschädigung für das
vorinstanzliche Verfahren direkt neu festzusetzen (vgl. Art. 114
Abs. 2 OG). Dabei rechtfertigt sich angesichts des Verfahrensablaufs
eine 50-prozentige Kürzung, was bedeutet, dass die Beschwerdeführerin
die Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor der Rekurskommission mit
Fr. 2'500.- zu entschädigen hat.