BGE 131 II 13
131 II 13
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S.
Swisscom Fixnet AG gegen TDC Switzerland AG sowie Eidge-nössische
Kommunikationskommission (ComCom) (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.178/2004 vom 30. November 2004
Regeste
Art. 5 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 BV, Art. 3 lit. b, d und e, Art. 11,
insbesondere Abs. 1 FMG, Art. 1 lit. d und e, Art. 43 Abs. 1 lit. aquater
und lit. aquinquies FDV; WTO-Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen
(GATS) und dessen Anhang über Telekommunikation; Interkonnektionspflicht
beim Teilnehmeranschluss (so genannte "letzte Meile").
Enthält das Fernmeldegesetz eine genügende Grundlage für die
Festlegung einer Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss durch
bundesrätliches Verordnungsrecht (E. 1-10.1)?
Sachverhalt
Am 26. März 2003 verlangte die TDC Switzerland AG, die unter dem
Markennamen sunrise auftritt, von der Swisscom Fixnet AG die Aufnahme
von Verhandlungen über ein Angebot über den gemeinsamen und vollständig
entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss im Fernmeldebereich auf
Festnetzen. Nach zwei Sitzungen vom 10. April und 19. Mai 2003 stellten
die Parteien in einem gemeinsamen Protokoll vom 19. Mai 2003 das Scheitern
der Verhandlungen fest.
Am 29. Juli 2003 reichte die TDC Switzerland AG beim
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen
für die Interkonnektionsdienste gemeinsamer Zugang (Shared Line Access)
und vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access)
im Sinne von Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997
(FMG; SR 784.10) ein. Dabei stellte sie die folgenden Anträge:
"1. Swisscom Fixnet sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion
für den
Dienst "gemeinsamer Zugang zum Teilnehmeranschluss"
zu transparenten und kostenorientierten Preisen auf
nichtdiskriminierende Weise in der in Anhang A definierten Form
zu gewähren. Dabei umfasst die Interkonnektion namentlich auch
den Zugang zu den relevanten Betriebs- und Informationssystemen,
zur Kollokation und der dazugehörenden Infrastruktur und die
Erbringung von Übertragungsdiensten.
2. Swisscom Fixnet sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion
für den
Dienst "vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss"
zu transparenten und kostenorientierten Preisen auf
nichtdiskriminierende Weise zu gewähren. Dabei umfasst die
Interkonnektion namentlich auch den Zugang zu den relevanten
Betriebs- und Informationssystemen, zur Kollokation und
der dazugehörigen Infrastruktur und die Erbringung von
Übertragungsdiensten.
... 7. Verfahrensantrag:
Es sei vorab in einem Teilentscheid festzustellen, dass sowohl
der gemeinsame als auch der vollständig entbündelte Zugang zum
Teilnehmeranschluss Anwendungsfälle der Interkonnektion sind,
dass diese beiden Interkonnektionsdienste von marktbeherrschenden
Anbieterinnen gemäss den Bedingungen von Art. 11 Abs. 1 FMG
angeboten werden müssen, und dass für deren Unterstellung unter
das Interkonnektionsregime eine genügende gesetzliche Grundlage
besteht.
..."
Am 25. August 2003 entsprach das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM)
als instruierende Behörde dem Verfahrensantrag der TDC Switzerland AG
und beschränkte das Verfahren auf die erwähnten Fragen, nachdem sich die
Swisscom Fixnet AG ebenfalls dafür ausgesprochen hatte. Diese beantragte
in der Folge die Abweisung des Interkonnektionsgesuchs.
Am 19. Februar 2004 traf die Kommunikationskommission (ComCom) die
folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass sowohl der gemeinsame als auch der
vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss
Anwendungsfälle der Interkonnektion sind, dass diese beiden
Interkonnektionsdienste von marktbeherrschenden Anbieterinnen
gemäss den Bedingungen von Art. 11 Abs. 1 FMG angeboten
werden müssen, und dass für deren Unterstellung unter das
Interkonnektionsregime eine genügende gesetzliche Grundlage
besteht.
"..."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. März 2004 an das
Bundesgericht stellt die Swisscom Fixnet AG das folgende Rechtsbegehren:
"Der Entscheid der Vorinstanz vom 19. Februar 2004 sei aufzuheben
und das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 29. Juli 2003 um Verfügung
der Bedingungen für die Interkonnektionsdienste gemeinsamer Zugang
(Shared Line Access) und vollständig entbündelter Zugang zum
Teilnehmeranschluss (Full Access) sei abzuweisen."
Zur Begründung führt die Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen aus, die
Kommunikationskommission (ComCom) habe gar keinen individuell-konkreten
Entscheid getroffen; zudem habe sie den Anspruch der Swisscom Fixnet
AG auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihr die Einsicht in den
Verfügungsantrag des Bundesamts (BAKOM) sowie eine Stellungnahme dazu
verweigert habe; sodann beruhe der angefochtene Entscheid nicht auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage.
Die TDC Switzerland AG und die Kommunikationskommission (ComCom)
schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.
1.1 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen
von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen
einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf
nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die
Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen
gesondert auszuweisen haben.
1.2 Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion
zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine
behördliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall
vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist
einigen können (BBl 1996 III 1419, S. 1427; Urteil des Bundesgerichts
2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, jeweils auszugweise wiedergegeben in:
ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 1/2002 S. 18, sowie in: RDAF 2003 I S. 595
[nachfolgend: Commcare-Entscheid], E. 2b; BGE 127 II 132 E. 1a S. 135;
125 II 613 E. 1c S. 618, mit Literaturhinweisen). Gemäss Art. 11 Abs. 3
FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des
Bundesamtes für Kommunikation die Interkonnektionsbedingungen nach markt-
und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen
dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine
Einigung zustande kommt. Art. 40 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 2001
über Fernmeldedienste (Fernmeldediensteverordnung, FDV; SR 784.101.1)
konkretisieren die gesetzliche Interkonnektionspflicht. Art. 49 ff. FDV
regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen,
Art. 54 ff. FDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion
(vgl. den Commcare-Entscheid, E. 2b; BGE 125 II 613 E. 1c S. 618 f., mit
Literaturhinweisen). Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen,
so konsultiert das Bundesamt die Wettbewerbskommission (Art. 11 Abs. 3
dritter Satz FMG; vgl. auch Art. 56 FDV; vgl. zur Interkonnektion etwa
PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber
[Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003,
Rz. 133 ff.; LEILA ROUSSIANOS-MOAYEDI, Les concessions de services de
télécommunication, Bern 2002, S. 137 ff.).
1.3 Nach Art. 11 Abs. 4 FMG (ausdrücklich) sowie Art. 61 Abs. 1
FMG (implizit) unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission in
Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht (Commcare-Entscheid, E. 2c; BGE 127 II 132 E. 1b S. 136;
125 II 613 E. 1d und 2a).
Erwägung 2
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin stellt in Abrede, dass es sich beim
angefochtenen Entscheid um eine Verfügung handelt, und erhebt ihre
Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter dem ausdrücklichen Vorbehalt,
dass das Bundesgericht den Entscheid der Kommunikationskommission als
rechtsgenügliches Anfechtungsobjekt erachte.
2.2 Nach Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne
von Art. 5 VwVG. Danach gelten unter anderem als Verfügungen Anordnungen
der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes
stützen und die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges
von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG).
Feststellungsverfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG haben -
gleich wie Gestaltungs- und Leistungsverfügungen - stets individuelle und
konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen zum Gegenstand. Nicht
feststellungsfähig ist namentlich eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich
aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt
(ASA 71 S. 641, E. 1; BGE 130 V 388 E. 2.5).
2.3 Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids enthält in der
Tat abstrakt formulierte Feststellungen. Zur Auslegung des Dispositivs
ist jedoch die Begründung heranzuziehen (vgl. etwa das Urteil des
Bundesgerichts 5P.428/2001 vom 10. Juli 2003, E. 3.4.2). Daraus ergibt
sich zweifelsfrei, dass es um ein Interkonnektionsverfahren zwischen
den beiden Parteien geht. Das Dispositiv ist so zu verstehen, dass
die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin entsprechend deren Gesuch
Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG gewähren muss, dass insbesondere
die dafür erforderliche gesetzliche Grundlage als genügend erachtet
wird, sofern die Beschwerdeführerin von der Kommunikationskommission
aufgrund eines noch einzuholenden Gutachtens der Wettbewerbskommission
für die fraglichen Interkonnektionsdienste als marktbeherrschend erachtet
wird. Damit betrifft der angefochtene Entscheid im Sinne von Art. 5
VwVG einen Einzelfall und regelt einzig das Verhältnis zwischen den
Parteien. Dass sich daraus auch allgemeinere Auswirkungen, namentlich
eine Präjudizwirkung für andere Fälle, ergeben könnten, ist Folge davon,
dass es sich beim vorliegenden Verfahren um einen Pilotprozess handelt,
und ändert an dessen grundsätzlich individuell-konkreten Charakter nichts.
2.4 Der angefochtene Entscheid enthält nicht die definitive
Interkonnektionsverpflichtung und bestimmt auch noch nicht die von
der Beschwerdeführerin zu gewährenden Interkonnektionsbedingungen. Er
ist in diesem Sinne nicht rechtsgestaltend, sondern stellt lediglich
fest, dass die Beschwerdeführerin unter bestimmten, noch zu prüfenden
Voraussetzungen der Interkonnektionspflicht unterliegt. Mit anderen Worten
prüfte die Kommunikationskommission bisher nur einen Teil der gesetzlichen
Voraussetzungen. Die Vorinstanz war denn auch befugt, über gewisse sich
stellende materielle Teilfragen des eingereichten Interkonnektionsbegehrens
einen - selbständig anfechtbaren - Teilentscheid zu fällen, und es
konnte der Gesuchstellerin nicht verwehrt sein, einen dahingehenden
Verfahrensantrag zu stellen. Beim vorinstanzlichen Entscheid handelt es
sich demnach nicht um einen (prozessualen) Zwischenentscheid im Sinne
von Art. 101 lit. a OG, sondern um einen feststellenden Teilentscheid in
der Hauptsache, der grundsätzlich gleich wie ein Endentscheid selbständig
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden
kann (vgl. etwa BGE 120 Ib 48 E. 1b S. 50 mit Hinweis). Dementsprechend
wurde in der Rechtsmittelbelehrung zu Recht eine 30-tägige Frist für die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht genannt (vgl. BGE 130
II 321 E. 1 S. 324; 129 II 286 E. 4.2 S. 291, mit Hinweisen).
Erwägung 3
3.
3.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung
von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b
OG). An die Feststellung des Sachverhaltes ist das Bundesgericht jedoch
gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat,
sofern der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig
oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt
worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Es fragt sich, ob es sich bei der
Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren um eine richterliche
Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt.
3.2 Das Bundesgericht hat bereits früher angedeutet, es handle
sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde
(Commcare-Entscheid, E. 3b), und hat diese Frage nunmehr kürzlich eindeutig
beantwortet (Urteile des Bundesgerichts 2A.586/ 2003 und 2A.587/2003 vom 1.
Oktober 2004, je E. 3). Danach zählt die Kommunikationskommission zu
den so genannten Behördenkommissionen, fällt verfassungsrechtlich unter
Art. 178 BV und gehört mithin zur dezentralen Bundesverwaltung und nicht
zur Justiz (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Art. 178, in: Ehrenzeller/Mastronardi/
Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 9). Im Unterschied
zu den - ebenfalls unabhängigen und vom Bundesrat bestellten -
Schieds- und Rekurskommissionen nimmt sie funktionell vorwiegend
Verwaltungsaufgaben wahr, ähnlich wie dies bei der Bankenkommission
zutrifft, bei der es sich ebenfalls nicht um eine Gerichtsbehörde handelt
(Urteile des Bundesgerichts 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 3.1,
und 2A.262/2000 vom 9. März 2001, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 127 II
142). Im Vordergrund stehen typische Tätigkeiten der Exekutive und
Verwaltung wie die Erteilung von Konzessionen oder die Wahrnehmung von
Aufsichtsfunktionen (PETER UEBERSAX, Unabhängige Verwaltungsinstanzen
und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes -
ein rechtliches Risiko?, in: Sutter-Somm/Hafner/Schmid/Seelmann
[Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag
2004, Basel/Genf/München/Bern 2004, S. 689 f.). Auch die gesetzlich
vorgesehene Unabhängigkeit macht die Kommunikationskommission nicht
zur Justizbehörde, sondern soll gewährleisten, dass nach fachlichen
und sachlichen Kriterien entschieden wird (Commcare-Entscheid,
E. 3b). Zwar nähert sich die Tätigkeit der Kommunikationskommission bei
der Regelung von Interkonnektionsstreitigkeiten einer kontradiktorischen
Streiterledigung, doch handelt es sich dabei lediglich um eine ergänzende
Aufgabe der Kommission, so wie in anderen Bereichen Verwaltungsbehörden
Streitfälle zu schlichten haben. Insgesamt ist daher zu schliessen,
dass die Kommunikationskommission auch im Interkonnektionsverfahren als
Verwaltungs- und nicht als Gerichtsbehörde amtet.
3.3 Handelt es sich bei der Kommunikationskommission
nicht um eine richterliche Instanz, kann das Bundesgericht deren
Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei und nicht lediglich im
Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG auf qualifizierte Mängel hin überprüfen.
Gleichzeitig erweisen sich Noven wie die von den Parteien nachgereichten
Unterlagen als grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 124 II 409 E. 3a S. 421;
121 II 97 E. 1c S. 99, jeweils e contrario).
3.4 Unabhängig davon kann der Kommunikationskommission dennoch ein
gewisser Beurteilungsspielraum zukommen. Zunächst gilt dies, soweit
die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden
hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte
Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn
aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen
Normierung der Entscheidbehörde eine gerichtlich zu respektierende
Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung
vereinbar ist, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend
einschränken (vgl. BGE 127 II 184 E. 5a/aa S. 191 mit Hinweisen). Die
Kommunikationskommission ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde,
sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen
Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als
auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt
an sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens insoweit,
als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen
und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht davon, die
Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit
mit Bundesrecht zu überprüfen (Commcare-Entscheid, E. 3d). Sodann
amtet die Kommunikationskommission in einem höchst technischen Bereich,
in dem besondere Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch
ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Der Kommunikationskommission
steht dabei wie anderen Behördenkommissionen auch ein eigentliches
"technisches Ermessen" zu (vgl. etwa für die Bankenkommission BGE 126
II 111 E. 3b S. 115 mit Hinweisen, und für die Spielbankenkommission
das Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 2, sowie neuerdings für
die Kommunikationskommission die Urteile des Bundesgerichts 2A.586/2003
und 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, je E. 3.4; vgl. auch UEBERSAX, aaO,
S. 692).
Erwägung 4
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, sie hätte Gelegenheit zur
Einsicht in den Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde an die Vorinstanz
und zur Stellungnahme dazu erhalten müssen.
4.2 Nach Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 58 Abs. 1 FDV ist das Bundesamt
(BAKOM) im Interkonnektionsverfahren Instruktionsbehörde. Es entscheidet
nicht, stellt aber der verfügenden Kommunikationskommission Antrag. Dass
eine Behörde aufgrund eines Verfügungsentwurfs entscheidet, der von einer
ihr unterstellten Instanz vorbereitet wurde, ist das übliche Vorgehen
bei den meisten Verfügungen, die von Behördenkommissionen, aber auch
von (kantonalen oder eidgenössischen) Departementen oder Regierungen
getroffen werden. Eine aus mehreren Mitgliedern bestehende Kommission oder
Behörde wäre anders gar nicht in der Lage, sich eine fundierte Meinung
zu bilden. Im Übrigen entscheiden auch Kollegialgerichte - jedenfalls
in Rechtsmittelverfahren, soweit keine Parteiverhandlungen durchgeführt
werden - in der Regel auf der Grundlage eines Urteilsentwurfs, der
von einem Mitglied oder Mitarbeiter des Gerichts erstellt wird (Urteil
des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000, E. 3b). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt der Verfügungsantrag einer
Instruktionsbehörde grundsätzlich ein rein verwaltungsinternes Dokument
dar, das nicht dem rechtlichen Gehör der Parteien untersteht, wenn das
Gesetz nicht ausdrücklich eine anderslautende Sonderregelung enthält
(BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 505; 117 Ia 90 E. 5b S. 96; 113 Ia 286 E. 2d
S. 288 f.) oder wenn nicht besondere verfahrensrechtliche Umstände - etwa
der Beizug externer Berater für die Erarbeitung des Antrags durch das
Bundesamt - ausnahmsweise die Ermöglichung einer Stellungnahme gebieten
(dazu die Urteile des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.587/2003 vom
1. Oktober 2004, jeweils E. 9).
4.3 Das Fernmeldegesetz kennt keine Sonderregelung, wonach ein
Anspruch auf Einsicht in den Antrag des Bundesamts (BAKOM) an die
Kommunikationskommission und auf Stellungnahme dazu besteht. Auch für das
Interkonnektionsverfahren ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen. Die
Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme an das Bundesgericht zu Recht aus,
dass diese Sichtweise durch die ausdrückliche Sonderregelung in Art. 30
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) unterstrichen
wird, worin ausdrücklich vorgeschrieben ist, dass die am Verfahren
vor der Wettbewerbskommission Beteiligten schriftlich zum Antrag des
Sekretariats an die Wettbewerbskommission Stellung nehmen können. Dass
ein analoges Äusserungsrecht für die Anträge des Bundesamtes (BAKOM)
an die Kommunikationskommission im Fernmeldegesetz nicht vorgesehen ist,
lässt daher darauf schliessen, dass es ein solches nicht gibt. Inwiefern
dies gegen Art. 6 EMRK verstossen sollte, wie die Beschwerdeführerin ohne
nähere Ausführungen geltend macht, ist nicht ersichtlich.
Im vorliegenden Fall sind auch keine ausserordentlichen Umstände
gegeben, die ausnahmsweise einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Einsicht in den Antrag des Bundesamtes (BAKOM) und auf Stellungnahme dazu
zu begründen vermöchten. Namentlich haben die Behörden keine externen
Berater beigezogen. Die Vorinstanz musste der Beschwerdeführerin damit
weder Einsicht in den Antrag des Bundesamtes (BAKOM) geben noch ihr
ermöglichen, sich dazu zu äussern.
Erwägung 5
5.
5.1 Das vorliegende Verfahren hat den entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss (zur so genannten "letzten Meile"; "Unbundling
of the Local Loop [ULL]") zum Inhalt. Unter dem Teilnehmeranschluss
wird die physische Leitung (üblicherweise ein Kupferkabel) verstanden,
die den Anschluss (in der Regel den Hausanschluss) eines Teilnehmers
(des Kunden eines Fernmeldedienstanbieters; vgl. Art. 1 lit. a
FDV) mit der Ortszentrale, einem Konzentrator oder einer ähnlichen
Fernmeldeanlage einer Telekommunikationsunternehmung verbindet und ihm die
Inanspruchnahme von Fernmeldediensten ermöglicht. Mit der Entbündelung
wird die über die Leitung verfügende Telekommunikationsgesellschaft
verpflichtet, einem konkurrierenden Fernmeldediensteanbieter den
technisch sachgerechten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie zu
Breitbandübertragungstechniken bzw. zu den Räumlichkeiten und technischen
Einrichtungen, die für die Installierung und den Anschluss erforderlich
sind, zu gewähren. Dadurch erhält der Konkurrent die Möglichkeit,
Telefondienste oder Datenübertragungsdienste bis hin zum Teilnehmer zu
erbringen und allenfalls diesem gegenüber als einziger Vertragspartner
aufzutreten (dazu etwa CHRISTOPH BEAT GRABER, "Lost Highway" - Bleibt KMU
der Zugang zur Breitbandkommunikation verbaut? Wege zur Marktöffnung nach
schweizerischem und internationalem Recht, in: Jusletter vom 16. Juni 2003,
Rz. 6, auch publ. in: Girsberger/Schmid [Hrsg.], Rechtsfragen rund um die
KMU, Zürich 2003, S. 217 ff., nachfolgend zitiert: GRABER, "Lost Highway";
ROLF H. WEBER, Zugang zu Kabelnetzen, Zürich/ Basel/Genf 2003, S. 29 ff.).
Das Verständnis der Entbündelung der "letzten Meile" beschränkt sich
bisher auf den Festnetzbereich. Betroffen von der Entbündelungspflicht kann
zurzeit lediglich die in diesem Bereich vorherrschende Beschwerdeführerin
als Rechtsnachfolgerin der früheren Telekommunikationsmonopolistin
sein. Sie verfügt als Eigentümerin der Kupferkabelverbindungen zwischen den
Teilnehmeranschlüssen und den Ortszentralen aufgrund ihrer Vorgeschichte
über eine faktische Vormachtstellung (GRABER, "Lost Highway", aaO, Rz.
6). Es ist freilich nicht ausgeschlossen, dass sich die Frage der
Entbündelung künftig auch für andere Unternehmungen oder allenfalls
andere Netzformen (etwa Radio- und Fernsehkabelnetze; kabellose Netze
[Wireless Local Loop = WLL]; oder die Datenübertragung über Stromnetze
[Powerline Communications]) stellen könnte.
5.2 Gemeinsamer Zugang (Shared Line Access) zum Teilnehmeranschluss
bezeichnet die Bereitstellung des Zugangs zum oberen Teil des nutzbaren
Frequenzbereichs einer Kupferleitung, der nicht für die analogen (POTS =
Plain Old Telephony Service) oder digitalen (ISDN = Integrated Services
Digital Network) Telefondienste genutzt wird. Der Festnetzbetreiber kann
damit weiterhin selbst den Telefondienst offerieren, und die von der
Entbündelung profitierende Konkurrenz kann über dieselbe Anschlussleitung
mit eigenen Übertragungsausrüstungen zusätzliche Fernmeldedienste
wie breitbandige digitale Datenübertragungen anbieten (insbesondere
xDSL-Dienste [DSL = Digital Subscriber Line System] wie ADSL [= asymmetric
DSL] oder HDSL [= high bit-rate DSL]). Die Anschlussleitung bleibt Teil des
Netzes des Festnetzbetreibers, der obere und der untere Frequenzbereich
werden jedoch durch Frequenzbandfilter (Splitter) an beiden Enden der
Teilnehmerleitung voneinander getrennt (vgl. FISCHER/SIDLER, aaO, Rz. 184;
GRABER, "Lost Highway", aaO, Rz. 9; WEBER, aaO, S. 30). Art. 1 lit. d FDV
definiert in diesem Sinne den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss
wie folgt:
"die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss der
verpflichteten Fernmeldediensteanbieterin für die berechtigte
Fernmeldediensteanbieterin in der Weise, dass die Nutzung des
nicht für sprachgebundene Dienste genutzten Frequenzspektrums der
Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird, wobei die verpflichtete
Betreiberin den Teilnehmeranschluss weiterhin für die Bereitstellung
des Telefondienstes einsetzt".
5.3 Beim vollständig entbündelten Zugang (Full Access) zum
Teilnehmeranschluss erhält der konkurrierende Fernmeldediensteanbieter
vom Festnetzbetreiber das ausschliessliche Nutzungsrecht für den
gesamten nutzbaren Frequenzbereich der Kupferleitung. Damit kann er
dem Teilnehmer ein vollständiges Angebot von Sprach- und Datendiensten
unterbreiten. Das Kupferkabel wird zur exklusiven Nutzung vermietet,
und der Mieter regelt und kontrolliert die Beziehungen zu seinen
Kunden direkt und selbständig. Er ist einziger Vertragspartner der
Teilnehmer als Endnutzer (vgl. FISCHER/SIDLER, aaO, Rz. 184; GRABER,
"Lost Highway", aaO, Rz. 8; WEBER, aaO, S. 30). Dabei ist der Mieter
frei, welche Übertragungsausrüstung und -technik er einsetzen will,
solange dem keine technischen Gründe (wie Interferenzen im Kabelbündel)
entgegenstehen. Art. 1 lit. e FDV enthält in diesem Sinne die folgende
Definition des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss:
"die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss der
verpflichteten Fernmeldedienstanbieterin für die berechtigte
Fernmeldedienstanbieterin zu deren ausschliesslicher Nutzung".
5.4 Im Commcare-Entscheid befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen
und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts
unterstehen; die Konkurrenten der Beschwerdeführerin haben weder gestützt
auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der
Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich
des Dienstleistungsübereinkommens GATS (vgl. E. 8.3), Anspruch auf
Interkonnektion. Im Anschluss daran und gestützt auf die Erwägungen
des Bundesgerichts wies die Kommunikationskommission am 5. Februar 2002
ein erstes Entbündelungsgesuch für den Teilnehmeranschluss der heutigen
Beschwerdegegnerin ab (wiedergegeben in: Medialex 2002 S. 50; dazu O.
SIDLER, Anmerkung zur Verfügung der Kommunikationskommission vom 30. Januar
2002, in: Medialex 2002 S. 50; vgl. auch GRABER, "Lost Highway", aaO, Rz.
2).
In der Folge änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung
und führte dabei die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem
Verordnungsweg ein. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit.
aquater und lit. aquinquies FDV (in der Fassung vom 7. März 2003, in
Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 S. 544) hat der marktbeherrschende
Anbieter im Rahmen seiner Interkonnektionspflicht namentlich den
gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) sowie den
vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access)
zu gewähren; diese beiden Zugangsformen werden in den ebenfalls neuen
Bestimmungen von Art. 1 lit. d und e FDV definiert (vgl. E. 5.2 und
5.3). Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine
entsprechende Gesetzesänderung vor: Danach soll die Entbündelung
des Teilnehmeranschlusses durch eine Anpassung von Art. 3 (neue
lit. dquater-sexies) und Art. 11 FMG ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen
werden (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur
Änderung des Fernmeldegesetzes, in: BBl 2003 S. 7951, 7967 ff. und 8007
f.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit im Parlament hängig (dazu
E. 7.5.3).
5.5 Es ist offensichtlich und unter den Verfahrensbeteiligten auch
nicht strittig, dass die hier fraglichen, von der Beschwerdegegnerin
beanspruchten Zugangsformen von Art. 43 Abs. 1 lit. aquater und
lit. aquinquies FDV erfasst werden. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin
nimmt die Begriffe der Fernmeldediensteverordnung auf und
verlangt die dort definierten Zugangsformen. Da Art. 43 Abs. 1
FDV das Basisangebot regelt, das von einem marktbeherrschenden
Fernmeldedienstanbieter bei der Interkonnektion nach Art. 11 Abs. 1
FMG anzubieten ist (vgl. Art. 43 Abs. 1 erster Satz FDV sowie die
Bezeichnung des fraglichen 4. Kapitels ["Interkonnektion"] und des 1.
Kapitelabschnitts ["Dienste marktbeherrschender Anbieterinnen"] der
Fernmeldediensteverordnung), bilden die Verordnungsbestimmungen eine
materiellgesetzliche Grundlage für die von der Kommunikationskommission
verfügte Interkonnektionspflicht. Umstritten und zu prüfen ist jedoch,
wieweit diese bundesrätliche Interkonnektionspflicht für die Öffnung der
"letzten Meile" einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf bzw. ob das
Fernmeldegesetz dafür gegebenenfalls eine genügende entsprechende Grundlage
abgibt, was die Kommunikationskommission im angefochtenen Entscheid
bejahte (vgl. dazu Medialex 2004 S. 106 f.). Im Commcare-Entscheid
hatte das Bundesgericht diese Frage noch nicht zu entscheiden und sich
dementsprechend auch nicht dazu geäussert.
Erwägung 6
6.
6.1 Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht
Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und
Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die
sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der
Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse
gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt,
von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die
Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat
durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für
die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum
nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem
Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen
an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern es beschränkt
sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im
Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen
Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 130 I 26 E. 2.2.1 S.
32; 128 II 34 E. 3b S. 40 f.; 122 II 411 E. 3b S. 416 f., mit Hinweisen).
6.2 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG legt der Bundesrat die Grundsätze
der Interkonnektion fest, und nach Art. 62 Abs. 1 FMG vollzieht er,
unter dem Vorbehalt der Zuständigkeit der Kommunikationskommission,
das Fernmeldegesetz. Diese beiden Bestimmungen erteilen dem Bundesrat
somit die Kompetenz zum Erlass von Vollzugsbestimmungen sowie im Falle
der Interkonnektion einer ausführenden Regelung auf Verordnungsstufe. Der
Bundesrat bleibt aber an die gesetzliche Regelung sowie an die sich aus
dem Verfassungsrecht ergebenden Grundsätze gebunden.
6.3 Die Bundesverfassung erhebt in Art. 5 Abs. 1 BV das
Gesetzmässigkeitsprinzip zu einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz,
der für die gesamte Staatstätigkeit verbindlich ist. Art. 164 Abs. 1 BV
konkretisiert dieses Prinzip für die Bundesgesetzgebung. Danach sind die
wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu
erlassen. Dazu gehören insbesondere die Einschränkung verfassungsmässiger
Rechte sowie die grundlegenden Bestimmungen über Rechte und Pflichten von
Personen (Art. 164 Abs. 1 lit. b und c BV). Diese dem formellen Gesetzgeber
vorbehaltenen Befugnisse dürfen nicht delegiert werden (vgl. Art. 164
Abs. 2 BV). Im Übrigen sieht Art. 36 Abs. 1 BV vor, dass schwerwiegende
Einschränkungen von Grundrechten im Gesetz selber vorgesehen sein müssen.
Art. 164 BV bezweckt, dass die grundlegenden Vorschriften in den für
die Rechtsunterworfenen zentralen Belangen in einem formellen Gesetz
geregelt und kein wichtiger Regelungsbereich den direkt-demokratischen
Einwirkungsmöglichkeiten entzogen werden (KARIN SUTTER-SOMM, in:
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische
Bundesverfassung, Kommentar, Basel/Zürich/Genf/Lachen 2002, Rz. 4 zu
Art. 164 BV; GEORG MÜLLER, Formen der Rechtsetzung, in: Ulrich Zimmerli
[Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis
1999, Bern 2000, S. 258 ff.; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen
Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 2479 ff.; THOMAS SÄGESSER,
Die Bestimmungen über die Bundesbehörden in der neuen Bundesverfassung,
in: LeGes 1999 S. 22 ff.). Diese verfassungsrechtlichen Grundsätze
sind bei der Frage der Gesetzmässigkeit der Entbündelungsregelung in
der Fernmeldediensteverordnung zu beachten (ANDREAS KLEY, Entbündelung
per Express: Die gesetzliche Grundlage der vom Bundesrat angeordneten
Entbündelungspflicht des Fernmelde-Anschlussnetzes, in: sic! 11/2003
S. 876, nachfolgend zitiert: KLEY, Entbündelung).
Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzende
Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Aufgrund von
Art. 191 BV ist eine bundesgesetzliche Regelung für das Bundesgericht
zwar auch dann massgebend, wenn sie in verfassungswidriger Weise dem
Bundesrat einen sehr weiten Ermessensspielraum einräumt; indessen muss
sich aus der Auslegung des Gesetzes doch ergeben, dass dieser tatsächlich
zur entsprechenden Regelung ermächtigt werden sollte (vgl. BGE 130 I 26
E. 5.1 S. 43 f.; 120 Ib 97 E. 4b/bb-dd S. 104 ff.).
Zu prüfen ist im Folgenden, welche Anforderungen sich daraus für die
Normstufe und die Normdichte der Bestimmungen zur Öffnung der "letzten
Meile" ergeben.
6.4 Vorweg ist festzulegen, ob die Interkonnektionspflicht im Sinne
von Art. 164 Abs. 1 BV einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf
oder ob dafür eine Verordnung genügt.
6.4.1 Die Interkonnektionspflicht erscheint an sich
durchaus geeignet, in allfällige verfassungsmässige Rechte wie die
Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
BV) der Telekommunikationsunternehmungen einzugreifen. Es fragt sich
allerdings, wieweit sich die Fernmeldediensteanbieter und insbesondere
die Beschwerdeführerin angesichts des noch immer weitgehend staatlich
regulierten Marktes (dazu etwa ALEXANDER RUCH, Regulierungsfragen der
Gentechnologie und des Internet, in: ZSR 123/2004 II S. 401 f. und
444 ff.) überhaupt auf diese Grundrechte zu berufen vermögen (vgl. den
Commcare-Entscheid, E. 7a; BGE 127 II 8 E. 4c S. 17; GIOVANNI BIAGGINI,
Sind öffentliche Unternehmen grundrechtsberechtigt?, in: von der
Crone/Weber/Zäch/Zobl [Hrsg.], Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht,
Festschrift für Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 623
ff.; ders., Von der Handels- und Gewerbefreiheit zur Wirtschaftsfreiheit,
in: ZBl 102/2001 S. 243 ff.; GRABER, "Lost Highway", aaO, Rz. 54 f.; KLEY,
Entbündelung, aaO, S. 880 ff.; TOMAS POLEDNA, Unbundling - Stolpersteine
auf der "letzten Meile", in: AJP 2002 S. 334; TOMAS POLEDNA/LORENZO
MARAZZOTTA, Interkonnektion - verfassungsrechtliche Sonderstellung der
Swisscom?, in: sic! 11/2003 S. 926 ff.). Diese Frage kann jedoch offen
bleiben.
6.4.2 Für die Festlegung der erforderlichen Normstufe genügt
es nämlich, auf die allgemeinen Rechtswirkungen der Interkonnektion
abzustellen. Diese regelt unmittelbar die Rechte und Pflichten
der betroffenen Fernmeldediensteanbieter und zeitigt mittelbar
Auswirkungen (insbesondere über den Preis, aber auch über die übrigen
Vertragsbedingungen zwischen den Telekommunikationsunternehmungen und
ihren Kunden) auf die Rechtsstellung der Benützer der Telekommunikation,
also der grossen Mehrheit, wenn nicht der Gesamtheit der schweizerischen
Bevölkerung. Die wirtschaftlichen Folgen einer Entbündelung des
Teilnehmeranschlusses sind erheblich. Sie müssen daher demokratisch
diskutiert und entschieden werden. Das ist angesichts der Bedeutung der
sich stellenden Fragen nur im Gesetzgebungsprozess möglich, was nicht
zuletzt auch die kontroverse Diskussion zeigt, die in der Öffentlichkeit
darüber geführt wird (GRABER, "Lost Highway", aaO, Rz. 52; KLEY,
Entbündelung, aaO, S. 877).
6.4.3 Bereits im Commcare-Entscheid (E. 7a) hat das Bundesgericht
ausgeführt, bei der Interkonnektionspflicht handle es sich um
einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung des davon berührten
Fernmeldediensteanbieters. Das wird durch den vorliegenden Zusammenhang
bestätigt. Beim gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared
Line Access) muss die Beschwerdeführerin die ökonomisch interessanten
Breitbanddienste abgeben. Der Wert der Nutzung des Schmalbands nimmt
überdies mit zunehmender technischer Entwicklung ab, da sich das Breitband
für sämtliche Dienste nutzen lässt und eine entsprechende Verlagerung
stattfindet. Damit wird die Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung stark
beschränkt. Der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss
bedeutet eine Zwangsvermietung der Leitungen; der Beschwerdeführerin bleibt
das "leere" Eigentum "am blanken Draht" ohne eigene Nutzungsmöglichkeit
und Verfügungsgewalt. Die Beschwerdeführerin wird dadurch selbst
dann erheblich in ihrer Rechtsstellung berührt, wenn sie sich nicht
auf die verfassungsmässigen Rechte der Eigentumsgarantie und der
Wirtschaftsfreiheit berufen kann.
6.4.4 Für die Frage der Normstufe ergibt sich damit, dass die
Entbündelung des Teilnehmeranschlusses als "wichtige Bestimmung"
(Art. 164 Abs. 1 BV) einer genügenden Grundlage in einem formellen
Bundesgesetz bedarf. Davon geht sinngemäss auch der Bundesrat aus, wenn
er die Ansicht vertritt, die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf
dem Verordnungsweg finde im Fernmeldegesetz eine genügende Grundlage,
weil der Interkonnektionsbegriff die Unterstellung der entsprechenden
Zugangsformen erlaube (vgl. BBl 2003 S. 7969); diese Folgerung wäre
überflüssig, würde die Verordnung als Gesetzesgrundlage genügen.
6.5 Ist damit die Frage der Normstufe beantwortet, stellt sich
diejenige nach der Normdichte bzw. nach der erforderlichen Bestimmtheit
des Gesetzes.
6.5.1 Das Legalitätsprinzip verlangt unter anderem eine hinreichende
und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Das Erfordernis
der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts,
der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und
Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen
Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung darf das Gebot nach Bestimmtheit
rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der
Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder
vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis
überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt
sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem
von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und
der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von
den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte
und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und
sachgerechten Entscheidung ab (BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 284; 128 I 327
E. 4.2 S. 339 f., mit Hinweisen).
Für den Bestimmtheitsgrad sind auch die Flexibilitätsbedürfnisse
zu beachten. Regelungen, die ständiger Anpassungen an veränderte
Verhältnisse - beispielsweise an wirtschaftliche oder technische
Entwicklungen - bedürfen, werden zweckmässigerweise nicht in einem
Gesetz im formellen Sinn, sondern in einer Verordnung getroffen. Der
Gesetzgeber trifft jedoch die Grundentscheidungen; er legt die grossen
Linien fest. Der Verordnungsgeber befasst sich dagegen mit den Details
sowie mit denjenigen Fragen, die besondere Fachkenntnisse verlangen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.363/ 2002 vom 7. Mai 2003, E. 2.3;
LUZIUS MADER, Regulierung, Deregulierung, Selbstregulierung: Anmerkungen
aus legistischer Sicht, in: ZSR 123/2004 II S. 98 f.).
6.5.2 Die Delegation an den Bundesrat in Art. 11 Abs. 1 FMG ist
relativ weit gefasst: Selbst der Verordnungsgeber hat lediglich die
Grundsätze und nicht die Detailregelung der Interkonnektion festzulegen
(vgl. den Commcare-Entscheid, E. 7a), was an sich für ein eher weites
Verständnis des Interkonnektionsbegriffs spricht. Diese Delegation ist
jedoch an ihren Auswirkungen zu messen. Insofern erscheint eine weite
Übertragung der Rechtssetzungsbefugnis vor allem für die Umsetzung der
einmal als anwendbar erkannten Interkonnektion zulässig, weniger aber für
die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Interkonnektionsregimes
bzw. der Unterstellung unter dieses (vgl. UEBERSAX, aaO, S. 695).
Im Commcare-Entscheid (E. 7a) führte das Bundesgericht dazu aus,
die Interkonnektionspflicht bedürfe einer gesetzlichen Grundlage, die so
bestimmt zu sein habe, dass sie den Fernmeldediensteanbietern ermögliche,
verlässlich festzustellen, welche Dienste zu Interkonnektionsbedingungen
zu erbringen seien. Daran ist festzuhalten. Ob die Entbündelung
des Teilnehmeranschlusses unter die Interkonnektionspflicht fällt,
muss sich also durch die Gesetzesauslegung verbindlich feststellen
lassen. Bei der Interkonnektion besteht zwar ein gewisses technisches
und ökonomisches Flexibilitätsbedürfnis (POLEDNA, aaO, S. 339;
sinngemäss auch FISCHER/SIDLER, aaO, Rz. 154); die Entbündelung des
Teilnehmeranschlusses erfasst aber nur wenige Sachverhalte und unmittelbar
nur wenige Unternehmungen. Dennoch zeitigt sie erhebliche wirtschaftliche
Auswirkungen auf den Telekommunikationsmarkt. Gleichzeitig erweist sich
der Begriff der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses als wenig griffig
(so sogar POLEDNA, aaO, S. 332 ff.). Es bieten sich verschiedene Formen
der Entbündelung an; sie kann mehr oder weniger weit gehen und mit
oder ohne Bedingungen und Auflagen erfolgen. Dabei ist es jedoch für
den Gesetzgeber ohne weiteres möglich, selber näher zu bestimmen, ob und
welche Entbündelungsformen unter welchen Bedingungen gewährt werden sollen,
wie das laufende Gesetzgebungsverfahren zeigt (vgl. BBl 2003 S. 8007 f.;
AB 2004 N 1689 ff.); es besteht somit kein spezifischer Bedarf an einer
Verwendung von abstrakten Begriffen.
6.6 Insgesamt ergibt sich demnach, dass es sich bei der Frage der
Öffnung der "letzten Meile" um einen Grundentscheid handelt, der mit
der nötigen begrifflichen Bestimmtheit vom Gesetzgeber zu fällen ist
(vgl. ALEXANDER RUCH, in: ZBl 103/2002 S. 263: "Wenn derart neue Ansprüche
im Spiel stehen, sollte der Gesetzgeber für Klarheit sorgen."). Im
Folgenden ist zu prüfen, ob eine verfassungskonforme Auslegung des
Fernmeldegesetzes ergibt, dass dieses eine genügende Delegationsnorm für
die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses durch den Bundesrat auf dem
Verordnungsweg enthält.
Erwägung 7
7.
7.1 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der
Bestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, doch
kann dieser nicht allein massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen
werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht
den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich
aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem
Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Das Bundesgericht
hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus
leiten lassen (vgl. BGE 125 II 326 E. 5 S. 333; 124 II 193 E. 5a S. 199,
372 E. 5 S. 376, mit Hinweisen).
Zu ermitteln ist das aktuell geltende Recht, das ohne Realitätsbezüge
nicht verstanden werden kann, wobei insbesondere zu prüfen ist, ob der
Richter das Recht anstelle des Gesetzgebers fortbilden darf bzw. ob
er sich eine solche Funktion unzulässigerweise anmasst (vgl. GIOVANNI
BIAGGINI, Methodik in der Rechtsanwendung, in: Peters/Schefer [Hrsg.],
Grundprobleme der Auslegung aus Sicht des öffentlichen Rechts, Symposium
zum 60. Geburtstag von René Rhinow, Bern 2004, S. 42 ff.; RHINOW, aaO,
Rz. 451 ff.). Nach der Rechtsprechung können insofern auch Vorarbeiten
zu Gesetzesentwürfen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei der
Interpretation einer Norm im Sinne einer geltungszeitlichen Ausrichtung
der Auslegung berücksichtigt werden (vgl. BGE 124 II 193 E. 5d S. 201;
vgl. auch UEBERSAX, aaO, S. 699). Dies muss insbesondere gelten,
wenn diese Vorarbeiten Rückschlüsse auf das bisherige Verständnis
der Norm zulassen. In diesem Sinne sind vorliegend die hängigen
Gesetzgebungsarbeiten bei der Interpretation des Fernmeldegesetzes zu
beachten.
7.2 Da zu prüfen ist, ob sich die Verordnungsregelung auf das
Fernmeldegesetz zurückführen lässt, darf der Gesetzeswortlaut nicht
anhand des Verordnungstextes ausgelegt werden. Zwar kann eine Verordnung
die allgemein anerkannte Bedeutung eines Gesetzeswortlautes wiedergeben;
umgekehrt darf aber nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dies
treffe zu, wenn wie hier die Herleitung gerade umstritten ist.
7.2.1 Art. 11 Abs. 1 FMG lautet wie folgt:
"Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten
müssen andern Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach
den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten
Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion
gewähren. Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen
Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Der Bundesrat
legt die Grundsätze der Interkonnektion fest."
Art. 3 lit. e FMG definiert die Interkonnektion wie folgt:
"Interkonnektion: die Verbindung von Fernmeldeanlagen und
Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches
Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang
zu Diensten Dritter ermöglicht;"
Ergänzend enthält Art. 3 lit. b und d FMG die folgenden Definitionen
der Begriffe des Fernmeldedienstes und der Fernmeldeanlagen:
"b Fernmeldedienst: fernmeldetechnische Übertragung von Informationen
für
Dritte;
... d Fernmeldeanlagen: Geräte, Leitungen oder Einrichtungen,
die zur
fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind
oder benutzt werden;".
7.2.2 Wie aus Art. 3 lit. e FMG hervorgeht, setzt Interkonnektion
die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten voraus. Ein
Fernmeldedienst wiederum bedingt die Übertragung von Informationen für
Dritte. Zu den Fernmeldeanlagen zählen gemäss der bundesrätlichen Botschaft
namentlich auch Glasfaser-, Kupfer- und Koaxialkabel (BBl 1996 III 1424);
sie bilden für sich allein aber keinen Dienst nach Art. 3 lit. b FMG, da
erst die Datenübertragung einen solchen darstellt (Commcare-Entscheid,
E. 5c). Umstritten ist, was beim ausschliesslichen Gebrauch physischer
Übertragungsmedien ohne Inanspruchnahme eines Dienstes gilt: Nach der
einen Auffassung fällt dies selbst dann nicht unter die gesetzliche
Interkonnektionsdefinition, wenn die Übertragungsmedien mit dem Netz der
alternativen Anbieter verbunden sind (KLEY, Entbündelung, aaO, S. 875
f.); dem wird allerdings entgegengehalten, Art. 3 lit. e FMG sei so zu
verstehen, dass das Zusammenwirken der Leitungen "oder" Dienste darunter
falle (POLEDNA, aaO, S. 335; POLEDNA/MARAZZOTTA, aaO, S. 925 f.; gleicher
Meinung PETER R. FISCHER, Das Interkonnektionsregime im schweizerischen
Fernmelderecht, in: Le droit des télécommunications en mutation, Freiburg
2001, S. 169 ff.), wovon auch die Vorinstanz ausgeht. Der Gesetzestext
verwendet freilich das Wort "und" und nicht das Wort "oder".
Bei der Zugangsform der vollständigen Entbündelung des
Teilnehmeranschlusses wird die Nutzung der Leitung ausschliesslich auf den
Konkurrenten übertragen, ohne dass ein Dienst - im Sinne der Übertragung
von Daten für Dritte (vgl. Art. 3 lit. b FMG) - der Beschwerdeführerin
beansprucht wird (gleicher Meinung KLEY, Entbündelung, aaO, S. 876;
anderer Ansicht GRABER, "Lost Highway", aaO, Rz. 50; POLEDNA, aaO, S.
335; POLEDNA/ MARAZZOTTA, aaO, S. 925 f.). Etwas unklarer erscheint die
Sachlage beim gemeinsamen Zugang: Hier ist eine Zusammenschaltung und ein
Zusammenwirken der beiden konkurrierenden Unternehmungen erforderlich, so
dass allenfalls von der Erbringung einer Dienstleistung ausgegangen werden
könnte (für eine Unterstellung unter den Interkonnektionsbegriff: GRABER,
"Lost Highway", aaO, Rz. 50; POLEDNA, aaO, S. 335; POLEDNA/MARAZZOTTA,
aaO, S. 925 f.; dagegen: KLEY, Entbündelung, aaO, S. 876). Dies braucht
indessen nicht weiter vertieft zu werden.
7.2.3 Der Wortlaut erweist sich nämlich so oder so als zu vage. Das
Gesetz verwendet weder die Begriffe des "Zugangs" bzw. der "Zugangsformen"
noch der "Entbündelung". Der Gesetzestext ist insofern zu undeutlich,
als dass sich daraus für die betroffenen Telekommunikationsunternehmungen
mit genügender Verbindlichkeit eine Pflicht zur Öffnung der "letzten
Meile" ableiten liesse. Bezeichnenderweise soll nunmehr in der hängigen
Gesetzesrevision neben dem Begriff der "Interkonnektion" derjenige des
"Zugangs" ins Gesetz eingeführt werden, wobei zusätzlich die verschiedenen
Zugangsformen für den Teilnehmeranschluss definiert werden sollen (vgl. die
vom Bundesrat vorgeschlagene Neuformulierung von Art. 3 lit. dbis-
dsexies und lit. e sowie von Art. 11 Abs. 1 FMG, in: BBl 2003 S. 8007
f.; vgl. auch die vom Nationalrat diskutierten Formulierungen in AB 2004
N 1689 ff.). In der bundesrätlichen Botschaft wird dazu ausgeführt, die
Interkonnektion sei ein Sonderfall des Zugangs (BBl 2003 S. 7965) und nicht
umgekehrt. Auch dies spricht dafür, dass der Begriff der Interkonnektion
für sich allein die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht erfasst.
7.3 Auch zur teleologischen Auslegung des Fernmeldegesetzes äusserte
sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 6) eingehend.
7.3.1 Zusammenfassend hielt das Bundesgericht damals Folgendes
fest: Die Interkonnektionspflicht steht in engem Zusammenhang mit dem
Liberalisierungszweck des Fernmeldegesetzes. Ziel der Interkonnektion
ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste
aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können (BBl 1996 III
1425). Mit der in Art. 11 Abs. 1 FMG vorgesehenen Interkonnektionspflicht
soll verhindert werden, dass marktbeherrschende Anbieter, namentlich
die Rechtsnachfolgerin der früheren Monopolistin, neuen Konkurrenten
mit prohibitiven Preisen und technischen Auflagen den Zugang zum Netz
verbauen (BBl 1996 III 1418 f. und 1427). Demgegenüber enthält die
Interkonnektionspflicht, wenn sie mit niedrigen Preisen verbunden
ist, das Risiko, dass die Investitionsbereitschaft der pflichtigen
Unternehmung darunter leiden könnte; gleichzeitig besteht auch
für die Konkurrenz kein Anreiz, ein Investitionsrisiko einzugehen,
eröffnet doch die Interkonnektion die Möglichkeit, ohne grosses eigenes
Infrastrukturrisiko tätig zu sein (vgl. nunmehr auch STEFAN RECHSTEINER,
Gefährdete Investitionsanreize als Folge des Third Party Access, in:
Sutter-Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe
zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/ Genf/München/Bern 2004,
S. 348 ff.). Schliesslich ist die Interkonnektionsregelung in den gesamten
Kontext der Wirtschaftsordnung zu stellen.
7.3.2 Die Beschwerdeführerin versucht zu belegen, dass der
Markt der Datenübertragung in der Schweiz bereits einer wirksamen
Konkurrenz ausgesetzt ist und insbesondere das hiesige Preisniveau
einem internationalen Vergleich standhält. Die Vorinstanz und
die Beschwerdegegnerin halten die entsprechenden Unterlagen für
nicht aussagekräftig. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen
bleiben. Selbst wenn ein entsprechender Bedarf von der heutigen
Marktsituation her noch immer aktuell wäre, bedeutete dies nicht, dass
die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses damit automatisch von der
geltenden gesetzlichen Regelung erfasst würde.
Die gesetzlichen Ziele sind die Zusammenschaltung der Anlagen und die
Interoperabilität der Dienste. Die Interkonnektionsregel mag dabei durchaus
einen anti-monopolistischen Gehalt aufweisen, wie die Vorinstanz und die
Beschwerdegegnerin argumentieren (gleichermassen POLEDNA, aaO, S. 336;
vgl. auch RECHSTEINER, aaO, S. 346 f.). Daraus ergibt sich aber nicht
ohne weiteres, dass das Gesetz auch den Zugang zum Teilnehmeranschluss
bezweckt. Im Schrifttum wird dies zwar immer wieder behauptet, doch
wird es regelmässig aus der generellen gesetzgeberischen Absicht der
Liberalisierung des Fernmeldewesens abgeleitet (FISCHER/SIDLER, aaO,
Rz. 153 f.; GRABER, "Lost Highway", aaO, Rz. 52; POLEDNA/MARAZZOTTA, aaO,
S. 926). Die Vorinstanz sieht die Interkonnektionsregel als Ergänzung
des Infrastrukturwettbewerbs. Sie soll die Mitbenutzung der bestehenden
Infrastruktur, welche der Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin
der früheren Monopolistin praktisch ohne Gegenleistung angefallen ist,
gewährleisten und den sinnlosen Aufbau von Parallelinfrastrukturen
verhindern sowie gleichzeitig den Wettbewerb stimulieren (ähnlich
auch POLEDNA, aaO, S. 336 f.). Selbst wenn dies tatsächlich der
gesetzgeberischen Absicht entspräche, vermöchte es jedoch nicht zwingend
eine Öffnung der "letzten Meile" zu begründen. Abzuwägen bliebe zunächst
das Verhältnis von Infrastrukturwettbewerb und Investitionsanreiz
(vgl. etwa RECHSTEINER, aaO, S. 348 ff.). Wie der vorliegende Fall
und insbesondere die hängige Gesetzesrevision (dazu E. 7.5) belegen,
gibt es sodann verschiedene Zugangsformen und Rahmenbedingungen für die
Entbündelung des Teilnehmeranschlusses. Wie eine allfällige Entbündelung
zu erfolgen hat, ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut, noch lässt
es sich aus dem Zweck des geltenden Fernmeldegesetzes herleiten. Gerade
diese Umstände und Rahmenbedingungen sind aber für die Öffnung der "letzten
Meile" wichtig und entscheidend. Auch eine teleologische Gesetzesauslegung
führt daher zu einem lediglich sehr unbestimmten Ergebnis, das als
Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht genügt.
7.4 In systematischer Hinsicht kann hier - im Unterschied zum
Commcare-Entscheid - nicht auf die Fernmeldediensteverordnung als
Auslegungshilfe zurückgegriffen werden (vgl. E. 7.2). Im Übrigen lässt
sich aus systematischen Überlegungen nichts Konkretes für die Frage der
Öffnung der "letzten Meile" herleiten.
7.5 Als ergiebiger erweist sich demgegenüber das historische
Auslegungselement. Mit Blick auf die geltungszeitliche Ausrichtung der
Auslegung des Fernmeldegesetzes ist dabei nicht nur auf die Materialien
des in Kraft stehenden Rechts zurückzugreifen, sondern es kann auch
die seitherige gesetzgeberische Entwicklung mitberücksichtigt werden
(vgl. E. 7.1).
7.5.1 In den Materialien zum geltenden Fernmeldegesetzes findet sich
nirgends ein Hinweis darauf, dass mit der Interkonnektion die Entbündelung
des Teilnehmeranschlusses bezweckt war. Hingegen lässt sich daraus
ableiten, dass die Verbindung von Übermittlungsdiensten der beteiligten
Anbieter ein begriffsnotwendiges Merkmal des Interkonnektionstatbestandes
darstellt (BBl 1996 III 1425; vgl. auch den Commcare-Entscheid, E. 8c).
7.5.2 Unabhängig davon bildete die Frage der Öffnung der "letzten
Meile" mehrfach Gegenstand von parlamentarischen Debatten. Auf eine
Interpellation von Nationalrat Ehrler (00.3139) antwortete der Bundesrat
am 31. Mai 2000:
"Bei der Ausgestaltung des Fernmeldegesetzes ... wurde bewusst
darauf geachtet, ein Rahmengesetz zu schaffen, das die rasante
Entwicklung der Telekommunikation nicht behindert. Aus diesem Grund
wurde auch weitgehend darauf verzichtet, technologiespezifische
Bestimmungen im Gesetz aufzunehmen. Entsprechend ist auch die
Interkonnektionsregelung ... ausgestaltet. Sie enthält Grundsätze,
wonach auch die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses gegenüber
marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten durchsetzbar
ist."
Diese Antwort lässt darauf schliessen, dass der Bundesrat damals
davon ausging, die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses sei in der
Interkonnektionsregelung des Fernmeldegesetzes enthalten, einen Standpunkt,
den er bis heute vertritt. Dennoch hielt Nationalrat Theiler parallel
dazu eine parlamentarische Initiative aufrecht, welche die Öffnung der
"letzten Meile" auf dem Weg der Gesetzesrevision bezweckte. Am 14. Dezember
2000 sah der Nationalrat freilich davon ab, dieser Initiative Folge zu
geben (AB 2000 N 1586 ff.). Dabei wurde zwar unter anderem argumentiert,
dem Bundesgericht sei bei seiner Urteilsfindung in hängigen Fällen nicht
vorzugreifen (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 8c). Gleichzeitig wurde aber
auch festgehalten, die Auslegung des Gesetzes solle nicht dem Bundesgericht
überlassen werden, weil es damit zum Gesetzgeber würde; aus der gegebenen
Unsicherheit heraus müsse der Gesetzgeber Klarheit schaffen (AB 2000
N 1587, Votum des Kommissionssprechers Heim). Die Parlamentarier waren
sich mithin bereits damals bewusst, dass es dem Gesetz an der nötigen
Bestimmtheit fehlte.
7.5.3 Am 7. März 2003 änderte der Bundesrat die
Fernmeldediensteverordnung und führte dabei die Entbündelung des
Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg ein. Gleichzeitig kündete
er an, auch das Gesetz entsprechend anpassen zu wollen. Am 12. November
2003 unterbreitete der Bundesrat der Bundesversammlung seine Botschaft
zur Änderung des Fernmeldegesetzes (BBl 2003 S. 7951). Darin schlägt er
unter anderem die Aufnahme der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses in
das Gesetz vor. Auf diesem Stand der Gesetzgebung beruhte der angefochtene
Entscheid.
In der Folge sprach sich die nationalrätliche Kommission für Verkehr
und Fernmeldewesen grossmehrheitlich gegen die Öffnung der "letzten Meile"
aus. In der Debatte im Nationalrat vom 18. März 2004 wurde dazu zwar unter
anderem ausgeführt, es brauche möglicherweise gar keine Gesetzesrevision,
da die bundesrätliche Anpassung der Verordnung genügen könnte; gleichzeitig
wurde aber auch die Ansicht vertreten, die vorgesehene Entbündelung sei
entweder gar nicht erforderlich oder gehe zu weit. Im Ergebnis beschloss
der Nationalrat, auf das Geschäft sei einzutreten, und er wies es zur
Detailberatung zurück an die Kommission (AB 2004 N 436 ff.). In der Folge
favorisierte die Kommission eine Öffnung mit Auflagen. Der Nationalrat
prüfte daraufhin verschiedene Varianten und beschloss schliesslich eine
vom Antrag des Bundesrats abweichende Regelung, die teilweise besondere
Bedingungen und Auflagen für die Gewährung von Interkonnektion vorsieht.
Gestrichen hat der Nationalrat die Pflicht für den - hier unter anderem
strittigen - gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (vgl. dazu AB
2004 N 1689 ff.).
Diese neuste Entwicklung trat zwar erst ein, nachdem der angefochtene
Entscheid ergangen ist, sie kann aber vorliegend berücksichtigt werden
(vgl. E. 3.3).
7.5.4 Das Vorgehen des Bundesrats lässt erhebliche Zweifel
am Genügen der Gesetzesgrundlage für seine auf das Verordnungsrecht
gestützte Öffnung der "letzten Meile" erkennen (ähnlich GRABER, "Lost
Highway", aaO, Rz. 57; UEBERSAX, aaO, S. 697). Der Erklärungsversuch der
Vorinstanz, es handle sich ausschliesslich um ein politisches Vorgehen,
überzeugt jedenfalls nicht. Denkbar ist einzig, dass der Bundesrat
im Hinblick auf die unsichere Rechtslage, und weil er aufgrund des
Commcare-Entscheides damit rechnen musste, dass das Bundesgericht die
gesetzliche Grundlage als ungenügend erachten könnte, eine weitere
Verzögerung vermeiden wollte. Eine Gesetzesanpassung wäre indessen
überflüssig, wenn die heutige Interkonnektionsbestimmung für die
Entbündelung des Teilnehmeranschlusses genügte, und im Übrigen auch
widersprüchlich, da die angeblich beabsichtigte Offenheit des Gesetzes
unnötigerweise in Frage gestellt würde.
Die Behandlung der Gesetzgebungsvorlage im Nationalrat deutet in die
gleiche Richtung. Wäre er davon ausgegangen, das geltende Gesetz würde
bereits als Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses
genügen, hätte er mit dieser Begründung auf eine Gesetzesrevision
verzichten können. Im Gegensatz dazu erachtete er eine Klarstellung
im Gesetz als erforderlich, wobei er nicht die gleiche Lösung wie der
Bundesrat wählte, sondern sich nach Prüfung verschiedener Varianten für
eine davon abweichende entschied. Aus der Debatte geht hervor, dass es
verschiedene Möglichkeiten für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses
gibt mit unterschiedlich weit gehenden Rahmenbedingungen. Auch daraus
ist zu schliessen, dass das geltende Gesetz jedenfalls zu unbestimmt
ist, um daraus eine vorhersehbare Regelung über eine allfällige
Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss abzuleiten. Aufgrund
des historischen Auslegungselements muss daher geschlossen werden, dass
das geltende Gesetz die Öffnung der "letzten Meile" nicht abdeckt.
7.6 Insgesamt ergeben damit die klassischen Auslegungselemente, dass
die im geltenden Fernmeldegesetz enthaltene Regelung die Entbündelung
des Teilnehmeranschlusses nicht vorsieht bzw. jedenfalls zu unbestimmt
ist, um als gesetzliche Grundlage für eine entsprechende Öffnung auf dem
Verordnungsweg zu genügen.
Erwägung 8
8.
8.1 Zu prüfen bleibt, ob das internationale Recht
bzw. staatsvertragliche Verpflichtungen der Schweiz dieses
Auslegungsergebnis in Frage stellen.
8.2 Die Vorinstanz geht davon aus, mit dem geltenden
Fernmeldegesetz sei im Sinne einer Rechtsharmonisierung eine
Angleichung des schweizerischen Telekommunikationsrechts an dasjenige
der Europäischen Union bezweckt worden. Da diese eine Politik der
weitgehenden Liberalisierung der "letzten Meile" verfolge, müsse auch das
schweizerische Fernmeldegesetz entsprechend ausgelegt werden. Mit diesem
Argument hat sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 9b)
auseinandergesetzt. Es hat damals festgehalten, das Europäische Recht
könne zwar als Auslegungshilfe beigezogen werden, sei aber für die Schweiz
nicht verbindlich und die entsprechenden Richtlinien bedürften zu ihrer
Umsetzung eines gesetzgeberischen Akts. Noch lange nicht alle Mitglieder
der Europäischen Union seien dieser Pflicht bereits nachgekommen. Im
Übrigen habe der Bundesrat davon abgesehen, die Entbündelung in die
Fernmeldediensteverordnung aufzunehmen, obwohl er diese ausdrücklich an
die damals jüngsten EU-Richtlinien angepasst habe.
Auch wenn der letzte Gesichtspunkt inzwischen geändert und es seither
in einzelnen Mitgliedstaaten weitere Öffnungsschritte gegeben hat,
ohne dass allerdings der Teilnehmeranschluss bereits überall entbündelt
worden ist (dazu etwa GRABER, "Lost Highway", aaO, Rz. 38 ff.), muss
auch in dieser Hinsicht am Commcare-Entscheid festgehalten werden. Einen
individualrechtlichen Anspruch auf Entbündelung lässt sich für die
Schweiz aus dem Recht der Europäischen Union nicht ableiten. Überdies
ging der Bundesrat mit der von ihm verordneten Entbündelungsvariante
über die Regelung in der Europäischen Union hinaus (FISCHER/SIDLER, aaO,
Rz. 185; vgl. im Übrigen zu den jüngsten Harmonisierungsentwicklungen
CHRISTIAN BOVET/PRANVERA KËLLEZI, Positions dominantes dans le secteur des
télécommunications, in: Medialex 2002 S. 196 ff., insbesondere S. 199 f.).
Damit ändert das Europarecht nichts an der Auslegung des schweizerischen
Fernmeldegesetzes.
8.3 Die Vorinstanz ist schliesslich der Auffassung, die im Recht
der Welthandelsorganisation vorgeschriebene Öffnung der "letzten Meile"
führe zu einer staatsvertragskonformen Auslegung des Fernmeldegesetzes,
wonach der Teilnehmeranschluss zu entbündeln sei.
8.3.1 Auch mit der Frage der Bedeutung des Abkommens zur
Errichtung der Welthandelsorganisation hat sich das Bundesgericht
bereits im Commcare-Entscheid (E. 9c) befasst. Wie das Bundesgericht
dort festgehalten hat, enthält dessen Abkommen über den Handel mit
Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS
[General Agreement of Trade in Services]; SR 0.632.20 S. 312 ff.) mit
seinem "Anhang über Telekommunikation" (SR 0.632.20 S. 350 ff.) auch
Regeln für den Fernmeldemarkt (vgl. etwa EVELYNE CLERC, Concurrence
et ouverture des télécommunications à la lumière des accords OMC et en
droit européen, in: Le droit des télécommunications en mutation, Fribourg
2001, S. 239 ff.; FISCHER/SIDLER, aaO, Rz. 7 ff.; CHRISTOPH BEAT GRABER,
Handel und Kultur im Audiovisionsrecht der WTO, Bern 2003, S. 197 ff.;
BOBJOSEPH MATHEW, The WTO Agreements on Telecommunications, Bern 2003,
S. 43 ff.; ROUSSIANOS-MOAYEDI, aaO, S. 38 ff.). Diese Bestimmungen werden
in so genannten Verpflichtungslisten mit erläuternden Referenzpapieren
konkretisiert, die nicht in der Amtlichen Gesetzessammlung publiziert
sind (vgl. AS 1998 S. 2049; vgl. aber die Wiedergaben bei GRABER,
"Lost Highway", aaO, Rz. 32 f.). Darin finden sich auch die folgenden
Vorschriften zur Entbündelungspflicht (in der deutschen Übersetzung
nach dem österreichischen Bundesgesetzblatt, zitiert nach ANDREAS
KLEY, Enthält das WTO-Recht eine Verpflichtung zur Entbündelung des
Fernmeldeanschlussnetzes?, in: SZIER 2003 S. 508, nachfolgend zitiert:
KLEY, WTO-Recht):
"Im Rahmen des zulässigen Marktzugangs wird das Zusammenschalten
mit einem Hauptanbieter an jedem technisch durchgeführten Punkt
im Netz sichergestellt. Diese Zusammenschaltung wird wie folgt
bereitgestellt: ... "b rechtzeitig zu Bedingungen (einschliesslich
technischer Normen und
Spezifikationen) und kostenorientierten Entgelten, die
transparent, angemessen, wirtschaftlich realistisch und
ausreichend entbündelt sind, sodass der Anbieter nicht für
Netzelemente oder -einrichtungen zu zahlen braucht, die er für
die zu erbringende Dienstleistung nicht benötigt,
..."
8.3.2 Die Tragweite des GATS und dessen Telekommunikationsabkommens
ist umstritten. Das Bundesgericht hat im Commcare-Entscheid ausgeführt,
es könne offen bleiben, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten
sei, dass sich aus den GATS-Regeln über die Telekommunikation ganz
allgemein keine unmittelbar anwendbaren Rechte ableiten liessen, auf
die sich Fernmeldeunternehmungen berufen könnten (so noch BGE 125 II
293 E. 4d S. 306). Das GATS-Recht sei so oder so zu vage, als dass sich
daraus ein subjektives Recht auf Entbündelung ergebe (Commcare-Entscheid,
E. 9c). Diese Rechtsprechung wurde in der Folge im Schrifttum wiederholt
mit zwei hauptsächlichen Gegenargumenten kritisiert: Erstens solle das
Bundesgericht dem WTO-Recht im Allgemeinen und dem GATS-Recht im Besonderen
vermehrt die unmittelbare Anwendbarkeit zusprechen (LUKAS ENGELBERGER,
Die unmittelbare Anwendbarkeit des WTO-Rechts in der Schweiz, Bern 2004,
insbesondere S. 89 ff.; MATTHIAS OESCH, Gewaltenteilung und Rechtsschutz
im schweizerischen Aussenwirtschaftsrecht, in: ZBl 105/2005 S. 314 ff.),
und zweitens sei darin die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses mit
genügender Bestimmtheit vorgesehen (GRABER, "Lost Highway", aaO, Rz. 29
ff., insbesondere Rz. 35 ff.; ähnlich POLEDNA, aaO, S. 338 f.; PETER
CSOPORT/CLEMENS VON ZEDTWITZ, Verhandlungsanalyse zur Interkonnektion -
Wertschöpfungsstrategien für Ex-Monopolisten der Telekommunikation, in:
AJP 2003 S. 1189; sowie RENÉ RHINOW, Stellungnahme zum Gutachten von
Andreas Kley zur Frage, ob das Völkerrecht oder das Fernmelderecht eine
genügende gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung zur Entbündelung
im Anschlussnetz bieten, Zürich, 7. Februar 2001, zitiert bei KLEY,
WTO-Recht, aaO, S. 513).
8.3.3 In der Doktrin wird überwiegend die Auffassung vertreten,
dass das GATS-Recht die Schweiz grundsätzlich zu einer Liberalisierung
des Teilnehmeranschlusses verpflichte (FISCHER/SIDLER, aaO, Rz. 7
ff.; GRABER, "Lost Highway", aaO, Rz. 34; MATHEW, aaO, S. 157 ff.;
gleicher Ansicht auch die von der Beschwerdegegnerin eingereichte, an
der Universität Bern erstellte Master-Arbeit von THOMAS M. FISCHER, Die
Entbündelung der letzten Meile in der Schweiz im Lichte des GATS, Bern,
28. Juni 2004). Demgegenüber geht der Bundesrat in seinen Antworten
auf zwei parallele Interpellationen Germanier (04.3101) und Béguelin
(04.3137; dazu AB 2004 S 421) davon aus, dies treffe nicht zu. Zwar
sei die Entbündelung ein Ziel des GATS und strebe der Bundesrat
landesrechtlich eine Öffnung der "letzten Meile" an, die Schweiz sei
dazu aber völkerrechtlich nicht verpflichtet. Wie es sich damit verhält,
kann offen bleiben. Jedenfalls ist an der im Commcare-Entscheid gezogenen
Folgerung festzuhalten, dass die Bestimmungen über die Entbündelung im
GATS und deren Annex-Regelungen zu unbestimmt und daher ungeeignet sind, um
von den Fernmeldeunternehmungen direkt angerufen werden zu können. Selbst
wenn sich die Schweiz zu einer Öffnung der "letzten Meile" verpflichtet
hätte, ginge aus den GATS-Bestimmungen nicht mit der erforderlichen
Deutlichkeit hervor, wie bzw. unter welchen Rahmenbedingungen eine
solche zu erfolgen hätte. Namentlich erweist sich die Auslegung des
einschlägigen Referenzpapiers als unklar. Diese Auffassung wird übrigens
auch im Schrifttum teilweise geteilt (KLEY, WTO-Recht, aaO, S. 511 ff.;
MATHEW, aaO, S. 194 f; vgl. auch CLERC, aaO, S. 245). So oder so verbleibt
dem nationalen Gesetzgeber ein grosser Gestaltungsspielraum. Im Übrigen
ist es bezeichnend, dass die Verpflichtungslisten mit den erläuternden
Referenzpapieren nicht in der Amtlichen Gesetzessammlung veröffentlicht
und offenbar auch vom Parlament nicht genehmigt worden sind, woraus sich
schliessen lässt, dass die darin enthaltenen Regelungen jedenfalls nach
Auffassung des Bundesrates nicht den Einzelnen unmittelbar verpflichten
sollten. Die GATS-Bestimmungen über die Telekommunikation vermögen daher
nicht landesrechtlich die gesetzliche Grundlage für die Entbündelung des
Teilnehmeranschlusses zu ersetzen. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit über
die Ausgestaltung der Entbündelung helfen sie auch bei der Auslegung des
Fernmeldegesetzes nicht weiter.
Erwägung 9
9. Das Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001
(Commcare-Entscheid) wurde verschiedentlich dahingehend kritisiert,
es verkenne den gesetzgeberischen Willen einer bewusst offen
formulierten Gesetzesordnung, bremse den Liberalisierungsprozess und sei
innovationsfeindlich (vgl. FISCHER/SIDLER, aaO, Rz. 153 f.; POLEDNA, aaO,
S. 328 ff.; P.-Y. GUNTER/M. HERZIG, Mietleitungen und Übertragungsmedien
fallen nicht unter das Interkonnektionsregime, in: Medialex 2002 S. 41;
CLEMENS VON ZEDTWITZ, Art. 11 FMG als regulatorische Marktzutrittsschranke,
in: sic! 5/2002, S. 365 ff.; ROLF H. WEBER, in: sic! 1/2002 S. 32). Dem
ist entgegenzuhalten, dass sich das Bundesgericht damals - genauso
wenig wie heute - nicht dazu zu äussern hatte, ob die Entbündelung des
Teilnehmeranschlusses erforderlich, sinnvoll oder wünschbar ist. Das
Bundesgericht hatte lediglich zu entscheiden, ob eine genügende gesetzliche
Grundlage dafür bestand, dass die Kommunikationskommission die "letzte
Meile" im damals fraglichen Rahmen öffnen konnte. In analoger Weise
ist vorliegend einzig darüber zu befinden, ob die Entbündelung durch
Verordnungsrecht erfolgen durfte oder ob es dafür einer formellgesetzlichen
Grundlage bedarf bzw. ob gegebenenfalls das geltende Fernmeldegesetz als
solche Grundlage genügt.
Dazu ist in Erinnerung zu rufen, dass Liberalisierung für sich
kein verfassungsmässiges Prinzip darstellt. Zwar hat sich auch der
Bund an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten (Art. 94
Abs. 1 BV), doch erklärt die Bundesverfassung das Fernmeldewesen zur
Sache des Bundes (Art. 92 Abs. 1 BV), was diesem auch erlaubt, vom
Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV);
verfassungsrechtlich durfte der Bund sogar ein Monopol einrichten und
jahrelang führen und ist er nicht verpflichtet, die bereits erfolgte
Öffnung des Fernmeldemarktes weiter voranzutreiben, insbesondere die
"letzte Meile" zu öffnen. Immerhin besteht im Rahmen des GATS ein gewisser
- politischer oder rechtlicher, was hier offen bleiben kann - Druck für die
Schweiz, den Teilnehmeranschluss zu entbündeln, was aber, wie dargelegt,
mit keinen individuellen Rechtsansprüchen der Marktteilnehmer verbunden ist
(vgl. E. 8.3). Im Unterschied dazu handelt es sich beim Grundsatz der
Gesetzmässigkeit bzw. beim Erfordernis des Gesetzesvorbehalts um in der
Bundesverfassung ausdrücklich wiedergegebene verfassungsmässige Prinzipien
(Art. 5 Abs. 1 sowie Art. 164 BV), deren Einhaltung von den Behörden
unter Einschluss der Kommunikationskommission sowie des Bundesgerichts
zu gewährleisten ist.
Selbst wenn bei der Interkonnektion eine offene Regelung gewollt
war, so ist das geltende Fernmeldegesetz im Hinblick auf die Frage
der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu unbestimmt formuliert;
insbesondere lässt es keine Folgerungen darüber zu, wie eine allfällige
Entbündelung auszugestalten ist. Die bundesrätliche Regelung in der
Fernmeldediensteverordnung stellt zwar eine mögliche Variante dar, aber
bereits der Nationalrat mochte diese Regelung nicht übernehmen und verfolgt
eine andere Lösung. Überdies hat er den Revisionsbedarf nicht in Frage
gestellt, was er hätte tun können, wenn das geltende Fernmeldegesetz die
vom Bundesrat beschlossene Entbündelung des Teilnehmeranschlusses bereits
abdecken würde. Das geltende Gesetz bildet daher nicht eine genügende
Grundlage für die Öffnung der "letzten Meile". Es obliegt somit dem
Bundesgesetzgeber, über die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu
entscheiden bzw. den Rahmen und die Bedingungen festzulegen, unter denen
eine solche Öffnung erfolgen soll.
Erwägung 10
10.
10.1 Die von der Vorinstanz angewandten bundesrätlichen
Verordnungsbestimmungen zur Interkonnektionspflicht beim
Teilnehmeranschluss entbehren demnach einer gesetzlichen Grundlage. Damit
verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Legalitätsprinzip,
weshalb sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als begründet erweist
und gutzuheissen ist. Die Verfügung der Kommunikationskommission vom
19. Februar 2004 muss aufgehoben werden, und das Entbündelungsgesuch der
Beschwerdegegnerin ist abzuweisen.