BGE 131 III 384
131 III 384
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. A. AG und Mitb. gegen
N. AG (Berufung)
4C.336/2004 vom 4. Februar 2005
Regeste
Art. 2 und 5 lit. c UWG; Übernahme der auf einer fremden
Internet-Plattform erscheinenden Immobilien-Inserate; Unlauterkeit der
Ausbeutung fremder Leistungen.
Ausbeutung fremder Leistungen als Fallgruppe unlauteren Verhaltens
im Sinne von Art. 2 UWG (E. 3).
Die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse oder
Leistungen wird in Art. 5 lit. c UWG durch die Art und Weise der Übernahme
definiert; Voraussetzungen einer unzulässigen Verwertung (E. 4).
Systematische Daten-Übernahme als unlauteres Verhalten im Sinne von
Art. 2 UWG (E. 5)?
Sachverhalt
A.- A. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 1), E. AG (Klägerin
2), B. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 3), C. AG (Klägerin und
Berufungsklägerin 4) und D. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 5)
betreiben Online-Plattformen im Internet, auf denen sie Immobilien-Inserate
publizieren. Die Klägerinnen finanzieren ihre Vermittlungsdienste sowohl
durch Inserate-Einnahmen als auch durch Bannerwerbung; die Abfrage der
Inserate wird hingegen kostenlos angeboten.
Die Z. AG (Beklagte und Berufungsbeklagte) publiziert
Immobilien-Inserate auf ihrer Online-Plattform (www.anzeiger.ch). Sie
durchsucht die Plattformen der Klägerinnen mittels Such-Spider systematisch
nach den sie interessierenden, aktuellen Immobilien-Inseraten, um diese
anschliessend auf ihrem eigenen Online-Immobilien-Vermittlungsdienst
anzubieten.
Die Klägerinnen erblickten im Vorgehen der Beklagten eine
Beeinträchtigung der Attraktivität ihrer eigenen Vermittlungsdienste
sowohl für potenzielle Werber als auch für Inserenten und Leser.
B.- Am 2. Mai 2001 reichten die Klägerinnen beim Amtsgericht Luzern
folgende Rechtsbegehren ein:
"1. Es sei der Beklagten zu verbieten, direkt oder indirekt,
insbesondere
unter Zuhilfenahme von sog. Proxy-Servern, die von den Klägern
registrierten Domain-Namen (URL) automatisiert, namentlich mittels
sog. "Suchroboter", "Spider", etc., anzuwählen, systematisch
Daten von diesen Rechnern zu kopieren, auf eigene Rechner zu
übertragen und dort zugänglich zu machen;
2. Es sei der Beklagten zu verbieten, Daten von Personen, welche
auf den
von den Klägern registrierten Domain-Namen (URL) Inserate
platzieren, in irgend einer Art weiterzugeben oder zu verbreiten;
3. Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten praktizierte
Vorgehensweise des automatisierten und systematisch betriebenen
Kopierens von auf Rechnern der Kläger gespeicherten Daten und der
Übertragung derselben auf Rechner der Beklagten widerrechtlich
ist; (...)."
Die Klägerinnen machten geltend, das Vorgehen der Beklagten sei
unlauter im Sinne von Art. 2, 3 lit. d und 5 lit. c UWG; ausserdem stelle
es eine Verletzung ihrer Eigentums- und Firmenrechte dar und verstosse
gegen das Datenschutzgesetz.
Das Amtsgericht Luzern wies die Klage mit Urteil vom 16. Oktober
2002 ab.
C.- Mit Urteil vom 14. Juli 2004 wies auch das Obergericht des
Kantons Luzern auf Appellation der Klägerinnen die Klage ab. Das Gericht
gelangte insbesondere zum Schluss, die Verwendung der streitigen Daten
der Klägerinnen in einem eigenen Produkt der Beklagten verstosse nicht
gegen Art. 5 lit. c UWG, zumal die Beklagte die Daten unter Verwendung
programmeigener Funktionen herauslese und aufbereite. Da die Klägerinnen
die behauptete Intensität der Belastung des Rechners nicht nachwiesen,
verneinte das Gericht auch eine Beeinträchtigung ihrer Eigentumsrechte.
D.- Mit eidgenössischer Berufung beantragen die Klägerinnen 1, 3,
4 und 5, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 14. Juli 2004
sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Alle Parteien des vorliegenden Verfahrens veröffentlichen
Immobilien-Inserate auf eigenen Plattformen oder Websites im World
Wide Web.
2.1 Das World Wide Web ermöglicht den Teilnehmenden, sowohl
Informationen zu konsumieren wie zu produzieren. Wer Informationen zur
Verfügung stellen will, kann eine Internet-Plattform (Website) eröffnen,
die als solche oder in einzelnen Teilen (Webseiten) über genaue Adressen
(Uniform Resource Locator: URL) identifiziert sind (HARTMANN/NÄF/SCHÄUBLE,
Informationsbeschaffung im Internet, Zürich 2000, S. 17 f.). Die Webseiten
werden in der Standard-Sprache HTML (Hyper Text Markup Language)
zur Anzeige aufbereitet und können von Internet-Browsern angezeigt
werden. Im Quellcode einer Website kann die Adresse (URL) einer andern
Site vorprogrammiert sein (Hyperlink); der Nutzer der Ausgangsseite kann
mit einem Mausklick auf die bezeichnete Stelle die Verbindung auslösen
und dadurch die Zielseite auf seinem Bildschirm zur Darstellung bringen
(vgl. GILLIÉRON, Les liens hypertextes et le droit privé, in: sic! 9/2000
S. 756; FOENIX-RIOU, Guide de recherche sur internet, Nathan/VUEF 2002,
S. 10; SOUMEN CHAKRABARTI, Mining The Web: Discovering Knowledge from
Hypertext Data, Elsevier Science (USA) 2003, S. 1 f.). Im World Wide
Web findet sich eine unübersehbare Vielzahl von Daten. Um sie gezielt
aufzufinden, wurden Suchmaschinen entwickelt. Sie bestehen aus einem
sog. Crawler, Robot oder Spider, der pro Sekunde bis zu zehntausende
Websites wie ein Nutzer nach bestimmten Schlüsselbegriffen auswählt
und durchsucht. Die gezielte Suche wird regelmässig verwendet, um die
Daten der ausgewählten Webseiten auf einen eigenen Server zu indexieren
und allenfalls herunterzuladen (OHST, Computerprogramm und Datenbank,
Definition und Abgrenzung im Urheberrecht, Diss. Berlin 2003, S. 224;
FOENIX-RIOU, aaO, S. 49; CHAKRABARTI, aaO, S. 6; HARTMANN/NÄF/SCHÄUBLE,
aaO, S. 64/66). Die indexierten Daten stehen dem Nutzer für weitere
Verwendung zur Verfügung.
2.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen installiert die Beklagte
einen Such-Spider. Mit dem Spider sucht sie im Internet sie interessierende
Immobilien-Websites. Da die Immobilien-Plattformen ständig geändert würden,
sei eine stetige Anpassung des Such-Spiders erforderlich. Die ausgewählten
Websites - unter anderem diejenigen der Klägerinnen - lädt die Beklagte
herunter, speichert und indexiert bzw. filtert sie nach ihren eigenen
Stichwörtern so, dass die Daten bzw. die von ihr gewünschten Inserate nach
ihren eigenen Kriterien herausgelesen und die entsprechenden Informationen
in ihre eigene Website aufgenommen werden. Da die Daten auf der Website
der Beklagten eine eigene Individualität erhalten sollen, ist dies nach den
Erwägungen der Vorinstanz mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden.
Die Klägerinnen beanstanden die Feststellungen der Vorinstanz in Bezug auf
die Darstellung des Vorgehens nicht grundsätzlich. Soweit sie behaupten,
die festgestellten Verfahrensschritte stimmten nicht mit der Darstellung
der Beklagten über ihr Vorgehen überein, ist den Ausführungen in der
Berufung keine Begründung zu entnehmen. Auf die Rüge ist nicht einzutreten
(Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2.3 Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB
verletzt. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe ohne Beweisverfahren
die Behauptungen der Beklagten über ihr konkretes Vorgehen und den
entsprechenden Aufwand aufgrund eigener Erfahrung und Kenntnis - trotz der
Bestreitung seitens der Klägerinnen - als erwiesen erachtet. Inwiefern
die Klägerinnen das von der Vorinstanz als zur Überzeugung des
Gerichts dargestellte Vorgehen der Beklagten konkret bestritten hätten,
wird in der Berufung nicht dargelegt. Blosse Verweise auf kantonale
Akten vermögen jedoch nach konstanter Rechtsprechung die Begründung in
der Rechtsschrift selbst nicht zu ersetzen (BGE 126 III 198 E. 1d mit
Verweis). Die Klägerinnen stellen denn auch in ihrer Berufung einzig die
rechtliche Erheblichkeit des Aufwandes der Beklagten in Frage, indem sie
einerseits beanstanden, dieser sei nicht (in Geld) beziffert worden und
anderseits vorbringen, dieser Aufwand sei auch dann nicht als wesentlich
einzustufen, wenn die Programmierungsaufwendungen für das Sammeln,
Filtern, Zusammenfügen der Daten sowie das Anpassen an geänderte Daten
der Klägerinnen berücksichtigt würden. Die Rüge ist nicht zu hören.
Erwägung 3
3. Nach Art. 2 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG; SR 241) ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren
unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern
oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel
von Art. 2 UWG wird in den Artikeln 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände
konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur
Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb
bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III
198 E. 2c/aa mit Verweisen). Erfüllt anderseits die Handlung einen der
besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel
nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher zuerst zu prüfen
(BGE 122 III 469 E. 8). Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen
sind allerdings nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter
auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach
Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 122 III 469 E. 9 f.; 116 II 365 E. 3b
S. 368; BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Basel 2001,
N. 7 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 59 f.;
DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 17 f.;
VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern
2002, S. 200; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl.,
Bern 2002, S. 42 f.). Unlauter ist nach Art. 5 UWG die Verwertung fremder
Leistung. Die Ausbeutung fremder Leistungen stellt nach der Lehre darüber
hinaus eine der Fallgruppen unlauteren Verhaltens im Sinne von Art. 2
UWG dar (MÜLLER, aaO, S. 73; BAUDENBACHER, aaO, S. 178; DAVID, aaO,
S. 17 N. 59 lit. a).
Erwägung 4
4. Nach Art. 5 lit. c UWG handelt insbesondere unlauter, wer
das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen
Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt
und verwertet.
4.1 Die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse
oder Leistungen wird in Art. 5 lit. c UWG durch die Art und Weise der
Übernahme definiert. Die Verwertung fremder Arbeitsergebnisse ist unter
den Voraussetzungen verboten, dass das Ergebnis marktreif ist und es als
solches übernommen sowie verwertet wird, wobei die Übernahme durch ein
technisches Reproduktionsverfahren erfolgt und zwar ohne angemessenen
eigenen Aufwand (VON BÜREN/MARBACH, aaO, S. 229; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI,
aaO, S. 193; GUYET, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 215 f.;
STREULI-YOUSSEF, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 171). Erfasst wird ein
Verhalten, das darauf abzielt, das Produkt eines Konkurrenten nicht nur
nachzumachen oder die Herstellung aufgrund anderweitiger Erkenntnisse
nachzuvollziehen, sondern das Erzeugnis ohne eigenen Erarbeitungsaufwand zu
übernehmen, wobei die einzelnen Tatbestandselemente den Anwendungsbereich
der Norm eng begrenzen (Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb [UWG] vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II 1070). Mit
dem wettbewerbsrechtlichen Tatbestand sollte keinerlei Schutz für eine
neue Kategorie von Rechtsgütern geschaffen, sondern nur ein bestimmtes
Verhalten als unlauter qualifiziert werden (Botschaft zum UWG, aaO,
S. 1049; a.M. BAUDENBACHER, aaO, N. 37 zu Art. 5 UWG).
4.2 Als marktreifes Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. c UWG
ist ein Produkt zu verstehen, das ohne weiteres Zutun gewerblich verwertet
werden kann (GUYET, aaO, S. 215; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, aaO, S. 193;
DAVID, aaO, S. 100 f.; JECKLIN, Leistungsschutz im UWG?, Diss. Bern 2003,
S. 120; FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St.
Gallen 1992, S. 148). Es muss ein materialisiertes Ergebnis vorliegen,
das als solches durch ein technisches Verfahren reproduziert werden kann
(vgl. Botschaft zum UWG, aaO, S. 1070 f.). Dieses muss selbständig am
Markt verwertbar sein, wobei es aber nicht einzeln angeboten zu werden
braucht (DAVID, aaO, S. 101; BAUDENBACHER, aaO, N. 41 zu Art. 5 UWG). Die
Klägerinnen bieten auf ihren Immobilien-Plattformen ein aktuelles
Gesamtangebot von Immobilien-Inseraten, die für Interessenten nach
bestimmten Merkmalen abrufbar sind. Die einzelnen Immobilien-Inserate
charakterisieren dieses Angebot nicht abschliessend. Vielmehr sollen
die Benutzer mit der Anwahl einer Internet-Adresse eine Mehrzahl sie
interessierender Inserate erhalten. Ein einzelnes Inserat ist für sich
genommen aus Sicht des Benutzers kaum von Interesse, wenn er sich einen
Überblick über den seinen Bedürfnissen entsprechenden Markt verschaffen
und aus einzelnen Angeboten eine Wahl treffen will. Die einzelnen Inserate
bilden daher für sich genommen nur Teile des Arbeitsergebnisses, die
immerhin selbständig (insbesondere als Teile eines andern Angebots) am
Markt verwertbar sind. Es handelt sich um eine Ansammlung elektronisch
gespeicherter und abrufbarer Daten, d.h. eine Datenbank (vgl. CALAME,
Der rechtliche Schutz von Datenbanken unter besonderer Berücksichtigung
des Rechts der europäischen Gemeinschaft, Diss. St. Gallen, Basel 2003,
S. 4 f.; DUCOR, Protection des bases de données et concurrence déloyale,
in: Internet 2003, CEDIDAC 57, Lausanne 2004, S. 157/159; vgl. auch von
LEWINSKI, in: M. Walter [Hrsg.], Europäisches Urheberrecht, Wien 2001,
N. 1/7/13 ff. zu Art. 1 Datenbank-Richtlinie). Derartige Datenbanken
bestehen einerseits aus der Gesamtheit der Daten, anderseits aus
dem System, nach dem diese zusammengestellt und zugänglich sind. Im
vorliegenden Fall steht die Datenbank als solche - ein allfälliger
systematischer Aufbau, die Benutzeroberfläche, die Darstellung der
Inserate usw. - nicht zur Diskussion. Die Klägerinnen bringen einzig vor,
die Beklagte handle unlauter, indem sie ihre Daten bzw. die von ihnen
erworbenen Inserate mindestens zum grossen Teil übernehme und auf ihrer
eigenen Website veröffentliche.
4.3 Das marktreife Arbeitsergebnis muss nach Art. 5 lit. c UWG
"unmittelbar übernommen und verwertet" werden. Ob die Verwertung im
Sinne dieser Bestimmung ebenfalls "unmittelbar" erfolgen muss, ist in
der Lehre umstritten (dagegen: BAUDENBACHER, aaO, N. 67 zu Art. 5 UWG;
RAUBER, in: Thomann/Rauber [Hrsg.], Softwareschutz, Bern 1998, S. 78
f.; FIECHTER, aaO, S. 156 unter Vorbehalt eines angemessenen eigenen
Aufwands; CALAME, aaO, S. 209; dafür: GUYET, aaO, S. 216; JECKLIN,
aaO, S. 122 f.; vgl. zu Art. 5 lit. c UWG auch DAVID, aaO, S. 102;
PEDRAZZINI/ PEDRAZZINI, aaO, S. 200 N. 9.42 f.; DUCOR, aaO, S. 170;
ROSENTHAL, Lauterkeitsrecht im Internet, in: Meier-Schatz [Hrsg.],
Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis, Bern 2002, S. 102). Der
französische Wortlaut von Art. 5 lit. c UWG spricht dafür ("Reprend
[...] le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché
et l'exploite comme tel."), der italienische eher dagegen (riprende come
tale [...] e sfrutta il risultato del lavoro di un terzo [...]"). Für die
Beschränkung der Unmittelbarkeit auf die Übernahme wird angeführt, auch
die wirtschaftliche Nutzung des kopierten fremden Arbeitsergebnisses als
Grundlage der eigenen - weitergehenden - Leistung sei eine Verwertung im
Rechtssinne; andernfalls wäre eine Umgehung auf einfachste Weise möglich
(BAUDENBACHER, aaO, N. 67 zu Art. 5 UWG). Für eine enge Auslegung des
Tatbestands spricht dagegen die in der Botschaft des Bundesrates erklärte -
im Parlament unwidersprochen gebliebene - Absicht, den Tatbestand auf die
typischen Erscheinungsformen zu beschränken (Botschaft zum UWG, aaO, S.
1047/1070). Ist aber davon auszugehen, dass der Tatbestand nach dem Willen
des Gesetzgebers auf die typischen Fälle parasitären Wettbewerbs mit den
Mitteln technischer Reproduktionsverfahren beschränkt werden sollte, so
bedarf es - im Sinne des französischen Wortlauts der Norm - auch einer
unmittelbaren Verwertung. Dies schliesst nicht aus, Umgehungen durch
geringfügige Änderungen noch als unmittelbare Verwertung zu betrachten.
Massgebend ist für die Unlauterkeit des Verhaltens nach Art. 5 lit. c
UWG, dass weder bei der Übernahme des fremden Arbeitsergebnisses durch
technische Reproduktion noch bei der Verwertung ein angemessener eigener
Aufwand betrieben wird.
4.4 Die Vorinstanz hat verneint, dass die Beklagte den Datenbestand
der Klägerinnen "ohne angemessenen eigenen Aufwand" übernimmt. Den
Übernahmeaufwand der Beklagten hat sie im Wesentlichen in der
Programmierung der Systeme gesehen, mit denen von den klägerischen
Internet-Seiten riesige Datenmengen gesammelt, gefiltert und anschliessend
richtig zusammengefügt werden. Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz sei
von einem falschen Begriff des angemessenen Aufwands ausgegangen. Sie
halten im Ergebnis die Ersparnis des für die Akquisition der Angebote
erforderlichen Aufwands durch die Beklagte für unlauter; die Klägerinnen
bringen vor, die Vorinstanz hätte zwingend auch ihren eigenen Aufwand
feststellen müssen.
4.4.1 Die Angemessenheit des Aufwands des Übernehmers im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. c UWG erlaubt nach der bundesrätlichen Botschaft,
den ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil des Zweitbewerbers abzuwägen;
dazu sei einerseits die Leistung des Erstkonkurrenten mit derjenigen des
Zweitbewerbers und anderseits die Leistung des Zweitbewerbers mit seinem
hypothetischen Aufwand bei Nachvollzug der einzelnen Produktionsschritte zu
vergleichen. Das Kriterium des angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch
die Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten
für die Schaffung des übernommenen Produkts (Botschaft zum UWG, aaO,
S. 1071). In der Lehre wird insbesondere gestützt auf die Botschaft
vereinzelt die Ansicht vertreten, mit Art. 5 lit. c UWG sei ein neues
Immaterialgut eingeführt worden (BAUDENBACHER, aaO, N. 37/52 zu Art. 5
UWG). Die überwiegende Lehre hält hingegen dafür, von der Anwendung eines
technischen, blossen Reproduktionsverfahrens lasse sich überhaupt nur
sprechen, wenn über den Kopiervorgang hinaus keine zusätzlichen eigenen
Anstrengungen erbracht werden; ausserdem komme dem fehlenden materiellen
Aufwand einzig die Bedeutung eines Indizes für das Vorliegen einer
unmittelbaren Übernahme zu (GUYET, aaO, S. 216; STREULI-YOUSSEF, aaO,
S. 172; CHRISTIAN HILTI, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz statt
Nachbarrechte?, Diss. Zürich 1986, Bern 1987, S. 102 f.; JECKLIN, aaO, S.
127). Welche Aufwendungen im Einzelnen zur Beurteilung der Angemessenheit
des Aufwands zu berücksichtigen sind, ist im Übrigen umstritten.
4.4.2 Auf Seiten des Übernehmers ist nach herrschender Lehre der
gesamte Aufwand für die Reproduktion, allfällige Weiterentwicklung und
Variation zu berücksichtigen (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, aaO, S. 197 f.;
BAUDENBACHER, aaO, N. 54 zu Art. 5 UWG; VON BÜREN/MARBACH, aaO, S. 229
N. 1097; JECKLIN, aaO, S. 126; HOMBURGER/RAUBER, Rechtsprechung, SZW
1990 S. 112/114; FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG,
Diss. St. Gallen 1992, S. 153 f.; SPIRIG, Lauterkeitsrechtliche Konflikte
im Internet, Diss. St. Gallen 2001, S. 296; GUBLER, Der Ausstattungsschutz
nach UWG, Diss. Bern 1990, Bern 1991, S. 178 f.; a.M. KÜBLER, Rechtsschutz
von Datenbanken, Diss. Zürich 1999, S. 288, der entgegen der herrschenden
Lehre nicht nur marktreife Arbeitsergebnisse, sondern auch Halb- und
Zwischenfabrikate berücksichtigt wissen will). Zu diesen Aufwendungen
gehört namentlich die Programmierung des Systems zur Übernahme der Daten
aus den fremden Beständen sowie zu deren Aufbereitung, namentlich wenn
das übernommene Arbeitsergebnis zunächst in dessen Bestandteile zerlegt
und danach neu zusammengesetzt werden muss (ROSENTHAL, aaO, S. 101 f.).
Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil installiert die Beklagte
einen Such-Spider, mit dem sie das Internet auf die sie interessierenden
Web-Seiten durchforstet, um die in ihr eigenes Angebot passenden, aktuellen
und verlässlichen Immobilien-Inserate auf ihrer Website zu publizieren.
Dafür ist eine ständige Kontrolle und Anpassung des Programms nötig. Der
Schluss der Vorinstanz, dass dieser Aufwand für die Übernahme und
Verwertung der klägerischen Inserate als solcher nicht so unangemessen
gering sei, dass eine unmittelbare Übernahme und Verwertung vorliege,
ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
4.4.3 Ob der festgestellte Eigenaufwand der Beklagten im
Verhältnis zum Aufwand für die Herstellung der Daten der Klägerinnen
derart unbedeutend erscheint, dass die Unmittelbarkeit der Übernahme
und Verwertung trotz des Eigenaufwands zu bejahen wäre, kann
offen bleiben. Denn die Rüge der Klägerinnen, die Vorinstanz habe
bundesrechtswidrig unterlassen, ihren eigenen Aufwand festzustellen,
entbehrt jeglicher Grundlage. Die Klägerinnen hatten ihren eigenen
Aufwand nach den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil gar
nicht substanziiert. In einer von ihnen angeführten Ergänzung zur
Appellationsbegründung, auf die sie sich berufen, hatten sie im
vorinstanzlichen Verfahren nicht nur den ursprünglich behaupteten
Marketing- und Akquisitionsaufwand, sondern ihren gesamten Aufwand aus
der Erfolgsrechnung sowie die in der Bilanz aktivierten Investitionen
(Anlagevermögen, Lizenzen) geltend gemacht. Die Vorinstanz bemerkte dazu,
es könne auf eine Beweiserhebung aus denselben Gründen wie vor Amtsgericht
verzichtet werden, zumal sich die Sachlage nicht anders als vor Amtsgericht
präsentiere. In der im angefochtenen Urteil angegebenen Erwägung hatte
das Amtsgericht festgestellt, dass die Klägerinnen für die Publikation
ihrer Inserate im Jahre 2002 Minimalpreise zwischen Fr. 35.- und Fr. 100.-
pro Inserat verlangt und besondere Dienstleistungen separat verrechnet
hätten. Das Amtsgericht leitete daraus die tatsächliche Vermutung ab,
dass den Klägerinnen die Amortisation ihrer Kosten zumindest möglich
sei. Da die Klägerinnen ihren unmittelbaren Aufwand zur Herstellung
ihrer Produkte (Inserate) aber nicht nachgewiesen hätten, liess das
Amtsgericht die Frage der Amortisation offen, zumal nicht gesagt werden
könne, die Klägerinnen würden um die Früchte ihrer Arbeit gebracht. Diese
Argumentation erklärte die Vorinstanz mit dem erwähnten Verweis auf die
erstinstanzliche Begründung zu ihrer eigenen. Die Klägerinnen legen in
ihrer Berufung nicht dar, welche eigenen Aufwendungen sie konkret als
rechtserheblich erachten und für welche konkreten Investitionen sie
Beweis offeriert hatten. Weder der reine Brutto-Betrag für Werbung und
Akquisition noch der tatsächlich von den Klägerinnen betriebene Aufwand
würden im Übrigen zur vergleichsweisen Beurteilung der Angemessenheit
des Aufwands der Beklagten ausreichen. Dafür könnte allein der für die
erstmalige Herstellung der Daten objektiv erforderliche Aufwand massgebend
sein (vgl. FIECHTER, aaO, S. 154). Wie dieser konkret festzustellen wäre,
kann offen bleiben, nachdem die Klägerinnen dazu im kantonalen Verfahren
keine substanziierten Behauptungen vorgebracht haben.
4.5 Von einer unmittelbaren Übernahme im Sinne von Art. 5 lit. c
UWG kann nur ausgegangen werden, wenn der für die Reproduktion und
Verwertung der reproduzierten Arbeitsergebnisse erforderliche Aufwand im
Verhältnis zum objektiv nötigen Aufwand für die erstmalige Herstellung der
Daten unangemessen gering ist. Die Klägerinnen haben ihren (objektiv)
für die Herstellung ihrer Inserate erforderlichen Aufwand nicht
substanziiert. Zudem beschränkt sich der Aufwand der Beklagten für die
eigene gewerbliche Verwertung dieser Inserate nicht auf deren Übernahme
durch gängige technische Reproduktionsverfahren. Die Vorinstanz hat
daher zutreffend die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 lit. c UWG
als unerfüllt erachtet.
Erwägung 5
5. Die Klägerinnen rügen, das Vorgehen der Beklagten sei nach der
Generalklausel von Art. 2 UWG unlauter. Nach dieser Bestimmung gilt
namentlich die Ausbeutung fremder Leistungen als unlauter (oben E. 3).
5.1 Nach ständiger Rechtsprechung dürfen Leistungen oder
Arbeitsergebnisse, die als solche keinen Immaterialgüterschutz geniessen,
von jedermann genutzt werden; das Lauterkeitsrecht enthält kein generelles
Verbot, fremde Leistungen nachzuahmen, sondern es besteht grundsätzlich
Nachahmungsfreiheit (BGE 118 II 459 E. 3b/bb; 117 II 199 E. 2a/ee S. 202;
116 II 471 E. 3a/aa; vgl. auch BGE 127 III 33 E. 3a u. b; JECKLIN, aaO,
S. 33/96/103; VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2.
Aufl., Bern 2002, S. 228 N. 1091; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, aaO, S. 187;
STREULI-YOUSSEF, aaO, S. 169; BAUDENBACHER, aaO, N. 193 zu Art. 2
UWG u. N. 6 zu Art. 5 UWG S. 720; SCHLUEP, Wirtschaftsrechtliche
Punktationen, in: Rechtskollisionen, Festschrift Heini, Zürich 1995,
S. 335/361; WEBER, Datenbankrecht - Regelungsbedarf in der Schweiz?,
in: Weber/Hilty [Hrsg.] Daten und Datenbanken, Zürich 1999, S. 76). Das
UWG bezweckt die Gewährleistung der Lauterkeit des Wettbewerbs, während
dem Immaterialgüterrecht vorbehalten ist, besondere Leistungen als
solche zu schützen. Leistungen sind daher durch das UWG nicht als
solche, sondern nur bei Vorliegen lauterkeitsrechtlich relevanter
Umstände gegen Übernahme und Nachahmung geschützt (STREULI-YOUSSEF, aaO,
S. 173 f.; DAVID, Ist der Numerus clausus der Immaterialgüterrechte noch
zeitgemäss?, AJP 1995 S. 1409; RETO M. HILTY, Elektronische Pressespiegel:
iura novit curia?, in: sic! 3/2003 S. 273; JECKLIN, aaO, S. 100 ff.;
TISSOT, La protection des bases de données accessibles par les réseaux
informatiques, in: medialex 96 S. 197; DUCOR, aaO, S. 169; für einen
lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutz dagegen BAUDENBACHER, aaO, N. 37/52
zu Art. 5 UWG). So gelten vermeidbare Herkunftstäuschung, Rufausbeutung,
hinterlistiges Verhalten oder behinderndes systematisches Vorgehen
als lauterkeitsrechtlich erhebliche Umstände (BGE 116 II 471 E. 3a/aa
mit Hinweisen; STREULI-YOUSSEF, aaO, S. 169; DAVID, Schweizerisches
Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 17; BAUDENBACHER, aaO, N. 185
zu Art. 2 UWG; MÜLLER, aaO, S. 74).
5.2 Mit Art. 5 UWG sollen keine neuen Ausschliesslichkeitsrechte
geschaffen werden, sondern unlautere Praktiken in Zusammenhang mit der
Nachahmung fremder Arbeitserzeugnisse wettbewerbsrechtlich verboten werden
(Botschaft zum UWG, aaO, S. 1047 f.; vgl. auch BAUDENBACHER, aaO, N.
19 zu Art. 5 UWG). Aus dem Sondertatbestand des Art. 5 UWG kann nicht ein
(lauterkeitsrechtlicher) Schutz von Leistungen als solchen abgeleitet
werden (vgl. dagegen BAUDENBACHER, aaO, N. 194 ff. zu Art. 2 UWG, N. 2
ff. u. 20 zu Art. 5 UWG). Die eigenen Arbeitsergebnisse können und müssen
im arbeitsteiligen Wettbewerb nicht in sämtlichen Herstellungsschritten
selbst entwickelt werden (vgl. dazu die Hinweise bei MÜLLER, aaO,
S. 73; vgl. auch BAUDENBACHER, aaO, N. 198 zu Art. 2 UWG). Unlauter ist
aber der parasitäre Wettbewerb, indem man einen Konkurrenten für sich
arbeiten lässt und seine Leistung nutzt, um daraus (unmittelbar) einen
eigenen Erfolg zu erzielen (DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht,
3. Aufl., Bern 1997, S. 102). Ausbeutung fremder Leistung liegt
vor, wenn der Konkurrent um die Früchte seiner - erfolgreichen -
Anstrengungen geprellt wird, indem diese unter Einsparung objektiv
erforderlicher Aufwendungen unmittelbar als solche übernommen und zu
eigenem Nutzen im Wettbewerb verwertet werden (STREULI-YOUSSEF, aaO,
S. 173; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, aaO, S. 193). Der lauterkeitsrechtliche
Schutz gegen Ausbeutung bzw. unmittelbare Übernahme fremder Leistungen hat
im Unterschied zum immaterialgüterrechtlichen Schutz nicht die Leistung als
solche zum Gegenstand. Deshalb sind die konkret erbrachten bzw. objektiv
erforderlichen Aufwendungen der Konkurrenten im Vergleich zum (fehlenden)
Eigenaufwand stets zu berücksichtigen (vgl. etwa CHRISTIAN HILTI, aaO,
S. 102; RETO M. HILTY, Rechtsfragen kommerzieller Nutzung von Daten, in:
Weber/Hilty [Hrsg.], Daten und Datenbanken Zürich 1999, S. 96). Da die
Klägerinnen ihren eigenen Aufwand nicht substanziiert haben, kann offen
bleiben, ob Ausbeutung fremder Leistung im Sinne von Art. 2 UWG vorliegen
könnte, wenn nicht sämtliche Merkmale von Art. 5 lit. c UWG erfüllt sind.
5.3 Nach Ansicht der Klägerinnen sind die Geschäftspraktiken
der Beklagten unlauter im Sinne von Art. 2 UWG, weil diese ihre
Datenbanken systematisch absuche, kopiere und verwerte. Systematisches
Vorgehen ist in der Rechtsprechung als unlauter qualifiziert worden,
wenn sich etwa ein Nachahmer auf diese Weise planmässig an eine fremde
Ausstattung heranschleicht, um den guten Ruf oder den Markterfolg von
Konkurrenzprodukten in schmarotzerischer Weise auszubeuten (BGE 104
II 322 E. 5b u. c; 108 II 69 E. 2c; vgl. auch BGE 116 II 365 E. 3b
mit Hinweisen). Den Feststellungen im angefochtenen Urteil sind
keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass dies vorliegend zutreffen
sollte. Die blosse Behauptung der Klägerinnen, sie hätten im kantonalen
Verfahren vorgebracht, die Beklagte beute ihren guten Ruf aus, indem sie
mit der Herkunft der Daten Werbung getrieben habe, genügt den formellen
Anforderungen für eine Ergänzung des Sachverhalts nicht (vgl. BGE 130
III 102 E. 2.2 mit Hinweisen). Es bestehen nach den Feststellungen
im angefochtenen Entscheid auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Beklagte die Besucher ihrer Internet-Plattform über die Herkunft der
Daten täuschen würde. Die Klägerinnen berufen sich in der Berufung im
Unterschied zum kantonalen Verfahren denn auch nicht mehr auf Art. 3
lit. d UWG. Ausserdem behindert die Beklagte nicht den Verkehr der
Klägerinnen zu ihren Kunden. Die Klägerinnen haben nicht nachgewiesen,
dass die Beklagte ihre Websites täglich öfter bzw. länger beansprucht
als ein gewöhnlicher Internet-Benutzer. Es kann schliesslich den
Klägerinnen auch nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss vorbringen,
die Beklagte schleiche sich systematisch an ihre Leistungen heran. Zwar
übernimmt die Beklagte die sie interessierenden Daten täglich in ihre
Website und geht insofern systematisch vor. Die übernommenen Daten sind
jedoch veröffentlichte Immobilien-Inserate. Diese Daten sind als solche
weder immaterialgüterrechtlich geschützt noch bedarf ihre Herstellung
notwendigerweise eines Aufwandes, der die systematische Übernahme allgemein
als unlauter erscheinen lassen könnte. Vielmehr steht es den Klägerinnen
frei, ihrerseits ihr Angebot an Immobilien-Inseraten zu vergrössern,
indem sie dieses durch Inserate ergänzen, die auf andern einschlägigen
Websites veröffentlicht werden. Das Internet enthält eine Vielzahl von
Daten. Sind diese als solche nicht immaterialgüterrechtlich geschützt,
sondern frei zugänglich, so erscheint es grundsätzlich sinnvoll, dass
sich der Wettbewerb unter den Plattform-Betreibern über die an bestimmten
Bedürfnissen des Publikums orientierte Vollständigkeit, Verlässlichkeit
und Erschliessung dieser Daten abspielt.
5.4 Die systematische Suche der Beklagten nach veröffentlichten,
in ihr Angebot passenden Immobilien-Inseraten, deren Übernahme in die
eigene Website sowie deren Anzeige nach den Strukturmerkmalen der eigenen
Immobilien-Plattform ist als solche nicht unlauter. Da vorliegend keine
besonderen Umstände festgestellt sind, die dieses Vorgehen als unlauter
erscheinen lassen, hat die Vorinstanz einen Verstoss im Sinne von Art. 2
UWG bundesrechtskonform verneint.