BGE 131 III 38
131 III 38
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. A. AG gegen B. AG
(Berufung)
4C.386/2002 vom 12. Oktober 2004
Regeste
Art. 727a-c und Art. 706 OR. Aktiengesellschaft; Anfechtung der Wahl
der Revisionsstelle.
Gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen bezüglich Befähigung und
Unabhängigkeit (E. 4.1 und 4.2), insbesondere auch hinsichtlich der
Vermeidung einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Revisionsstelle vom
Mandat wegen der Höhe des ihr daraus zufliessenden Anteils an ihren
gesamten Honorareinnahmen (E. 4.2.4).
Sachverhalt
Die B. AG (Beklagte) hält als wichtigste Beteiligung das Aktienkapital
der C. AG, die im Präzisions-Werkzeugmaschinenbau tätig ist. In der
beklagten Gesellschaft steht sich je eine Gruppe von Mehrheits- und
von Minderheitsaktionären gegenüber, wobei die Minderheitsgruppe im
Verwaltungsrat nicht vertreten ist. Zur Minderheitsgruppe gehört die A. AG
(Klägerin), die etwa 47 % der Aktien hält.
Die ordentliche Generalversammlung der B. AG vom 7. Juli 1999
beschloss gegen die Stimmen der A. AG die Ausschüttung einer Tantieme
von Fr. 610'000.- an den Verwaltungsrat und wählte ebenfalls gegen die
Stimmen der A. AG die E. F. & Partner AG für die statutarische Amtsdauer
von einem Jahr als Revisionsstelle und Konzernprüferin.
Am 19. Januar 2000 reichte die A. AG beim Handelsgericht des Kantons
Zürich gegen die B. AG Klage ein, in der sie die Aufhebung der vorstehend
genannten Beschlüsse verlangte. Mit Urteil vom 29. Oktober 2002 wies das
Handelsgericht die Klage ab.
Die Klägerin führt gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische
Berufung. Sie beantragt die Aufhebung der drei angefochtenen Beschlüsse der
Generalversammlung; eventuell sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben
und die Sache zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der
Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4. Die Klägerin ficht die von der Generalversammlung getroffene
Wahl der Revisionsstelle als ungesetzlich an und bemängelt vor allem
eine fehlende Unabhängigkeit der gewählten E. F. & Partner AG. Sie wirft
diesbezüglich dem Handelsgericht eine Verletzung von Art. 727a f. und
727c OR vor.
4.1 Die als Revisionsstelle gewählten Revisoren müssen fachlich
befähigt sein (Art. 727a und 727b OR). Das Gesetz nimmt dabei eine
Zweiteilung vor. Für die Revision kleinerer und mittlerer Gesellschaften
genügt, dass die Revisoren befähigt sind, ihre Aufgabe bei der zu prüfenden
Gesellschaft zu erfüllen (Art. 727a OR). Für die Revision grösserer
Gesellschaften im Sinne der Umschreibung von Art. 727b Abs. 2 OR müssen die
Revisoren demgegenüber besonders befähigt sein. Die dafür erforderlichen
fachlichen Anforderungen werden in der Verordnung vom 15. Juni 1992
über die fachlichen Anforderungen an besonders befähigte Revisoren (SR
221.302) festgelegt. Diese stellt auf das Vorliegen bestimmter Diplome
und Fähigkeitsausweise, allenfalls verbunden mit einer bestimmten Dauer
der praktischen Erfahrung ab.
Die Beklagte gehört unbestrittenermassen zu den Gesellschaften
gemäss Art. 727b OR, deren Revisoren besonders befähigt sein
müssen. Die Generalversammlung der Beklagten vom 7. Juli 1999 hat die
Revisionsgesellschaft E. F. & Partner AG als Revisionsstelle gewählt. Die
mit der Führung des Mandats betrauten Revisoren E. und F. sind seit 1992
bzw. 1994 eidg. dipl. Bücherexperten bzw. Wirtschaftsprüfer. Sie erfüllen
damit unbestrittenermassen das Erfordernis der besonderen Befähigung
im Sinne von Art. 727b OR und der zugehörigen Verordnung. Weitere
Voraussetzungen für die Wählbarkeit lassen sich auch nicht aus Art. 727a OR
ableiten. Mit dieser Bestimmung soll einzig die eigentliche Laienrevision
bei kleineren und mittleren Gesellschaften ausgeschlossen werden
(Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts,
BBl 1983 II 745, S. 928; WATTER, Basler Kommentar, N. 2 und 4 ff. zu
Art. 727a OR; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, §
15 N. 60; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht,
Bern 1996, § 32 N. 4 ff.). Eine spezifische, auf die jeweilige
Gesellschaft bezogene Eignung, welche über die in Art. 727b OR
geforderten fachlichen Qualifikationen hinausgehende Elemente umfasst,
ist nicht Wählbarkeitsvoraussetzung. Für die Rechtmässigkeit der
Wahl sind daher die von der Klägerin behauptete fehlende Kenntnis der
Werkzeugmaschinenbau-Branche und fehlende internationale Erfahrung der
Revisoren E. und F. unerheblich. Die diesbezüglichen Vorbringen stehen
im Übrigen auch im Widerspruch zu den für das Bundesgericht nach Art. 63
Abs. 2
OG verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts, dass diese
Qualifikationen in genügender Weise gegeben sind. Unerheblich
ist ebenso der von der Klägerin erhobene Vorwurf, die Revision der
Jahresrechnung 1998, welche die Revisoren E. und F. noch für die damals
als Revisionsstelle gewählte I. & Partner AG durchgeführt hatten, sei
ungenügend und unbefriedigend gewesen. Auch in diesem Punkt hat das
Handelsgericht im Übrigen den Vorwurf der Klägerin, der sich lediglich
auf den von ihr behaupteten, den Angaben der Beklagten widersprechenden
Zeitaufwand stützte, als unbegründet betrachtet. Erst recht hatte das
Handelsgericht nicht zu prüfen, ob allenfalls eine andere, insbesondere
die von der Klägerin vorgeschlagene Revisionsgesellschaft für das Mandat
geeigneter wäre, da die von der Generalversammlung getroffene Wahl nur
angefochten werden kann, wenn sie gegen das Gesetz oder die Statuten
verstösst (Art. 706 Abs. 1 OR).
4.2 Nach Art. 727c Abs. 1 OR müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat
und von einem Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfügt,
unabhängig sein. Insbesondere dürfen sie weder Arbeitnehmer der zu
prüfenden Gesellschaft sein noch Arbeiten für diese ausführen, die mit
dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft
als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit
sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen
(Art. 727d Abs. 3 OR).
4.2.1 Diese Bestimmungen wurden anlässlich der Aktienrechtsrevision
von 1991 mit dem Ziel eingeführt, die Anforderungen an die
Unabhängigkeit der Revisionsstelle zu verschärfen (BGE 123 III 31 E. 1a
S. 32). Unabhängigkeit bedeutet Weisungsungebundenheit, Freiheit des
Urteils und Selbständigkeit im Entscheid (Botschaft, aaO, BBl 1983 II
929; sog. innere Unabhängigkeit). Die Unabhängigkeit fehlt indessen
nicht erst bei tatsächlicher Voreingenommenheit. Vielmehr richtet
sich Art. 727c Abs. 1 OR bereits gegen äussere Beziehungen, die bei
unbeteiligten verständigen Dritten den Anschein der Voreingenommenheit
entstehen lassen können (sog. äussere Unabhängigkeit). Die Unabhängigkeit
fehlt damit auch bei weniger leicht erkennbaren beteiligungsmässigen,
hierarchischen oder wegen anderer Zusammenhänge gegebenen Abhängigkeiten
(BGE 123 III 31 E. 1a S. 32 f.; Urteil 4A.2/1997 vom 11. Juli 1987 E. 1,
publ. in: Pra 86/1997 Nr. 173 E. 1 S. 934 sowie ZBGR 79/1998 S. 282;
WATTER, aaO, N. 1 und 6 zu Art. 727c OR; BÖCKLI, aaO, § 15 Rz. 67 f.;
CHRISTIAN WIND, Die Unabhängigkeit der Revisionsstelle gemäss Art. 727c
Abs. 1 OR, Diss. St. Gallen 1998, S. 137 ff.). Mit der geforderten
Unabhängigkeit unvereinbar sind damit nach der Rechtsprechung nähere
familiäre Beziehungen (Urteil vom 11. Juli 1987, aaO, E. 2: Revisor mit dem
Delegierten des Verwaltungsrates verschwägert) oder eine wirtschaftliche
Verflechtung, bei der die Revisionsstelle eine Gesellschaft revidiert,
deren Verwaltung mit jener ihrer eigenen Revisionsstelle identisch ist
(BGE 123 III 31 E. 2).
4.2.2 Bis und mit dem Geschäftsjahr 1996 war die H. Revisionsstelle
und Konzernprüferin der Beklagten gewesen. Am 30. April 1997 wählte die
Generalversammlung dann, nachdem sich der bisherige Mandatsleiter I.
selbständig gemacht hatte, gegen den Willen der Klägerin die neue I. &
Partner AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin. Diese Wahl wurde
anlässlich der Generalversammlung vom 10. Juni 1998 für das Rechnungsjahr
1998 bestätigt. Nachdem er mit den Revisionsarbeiten bereits begonnen
hatte, verstarb I. am 17. Februar 1999. Darauf wurden diese von E. und F.
weitergeführt, denen der Verwaltungsrat der I. & Partner AG am 9. März 1999
die Zeichnungsberechtigung erteilte. Die I. & Partner AG erstattete am 27.
April 1999 den Revisionsbericht zur Jahresrechnung 1998, der von E. und F.
unterzeichnet wurde. Am 7. Juli 1999 wählte die Generalversammlung
der Beklagten dann die E. F. & Partner AG als Revisionsstelle und
Konzernprüferin für das neue Rechnungsjahr.
Entgegen der Auffassung der Klägerin begründet diese Vorgeschichte
keine Zweifel an der Unabhängigkeit der gewählten Revisionsstelle. Zu
Recht weist das Handelsgericht darauf hin, dass nach dem Tod von
I. Handlungsbedarf bestand. Dass die Beklagte von der Einberufung einer
ausserordentlichen Generalversammlung zur Wahl einer neuen Revisionsstelle
und Konzernprüferin für das bereits abgelaufene Rechnungsjahr 1998
absah, war vertretbar. Wählt die Generalversammlung eine als juristische
Person konstituierte Revisionsgesellschaft, hat sie keinen Einfluss
auf die Bestimmung der Person des Mandatsleiters und muss sie auch
einen diesbezüglichen Wechsel akzeptieren. Es ist auch nicht bekannt,
wie der Kontakt zu den neuen Revisoren E. und F. zustande kam und von
welcher Seite der Vorschlag für das gewählte Vorgehen kam. Dieses
ist deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin nicht geeignet,
einen Anschein der Voreingenommenheit entstehen und die Revisoren
E. und F. als willfähriges Instrument des Verwaltungsrates der Beklagten
erscheinen zu lassen. Erst recht kein Vorwurf lässt sich daraus ableiten,
dass die Zeichnungsberechtigung von E. und F. für die I. & Partner AG
erst am 17. Mai 1999, also rund drei Wochen nach der Erstattung des
Revisionsberichts, im Handelsregister eingetragen wurde. Da dem Eintrag
nur deklaratorische Bedeutung zukommt, genügte die bereits am 9. März
1999 durch den Verwaltungsrat erteilte Zeichnungsberechtigung.
4.2.3 Anlässlich der Generalversammlung vom 7. Juli 1999 stellte die
Klägerin bei der Behandlung des Geschäftsberichts und der Jahresrechnung
1998 verschiedene Fragen im Zusammenhang mit dem so genannten
"X." Geschäft. In seiner Antwort erwähnte der Verwaltungsratspräsident
der Beklagten, dass der Verwaltungsrat eine der international tätigen
Revisionsgesellschaften mit der Prüfung dieser Darlehensvergabe beauftragt
und deren Bericht den Revisoren für die Abschlussrevision zur Verfügung
gestellt habe. Auf die Frage, ob die Revisoren der Gesellschaft die
Angelegenheit selbst geprüft hätten, antwortete E. dann, sie hätten den
Vorgang nicht nochmals geprüft, sondern sich auf den Bericht der dazu
beauftragten Revisionsgesellschaft abgestützt. Entgegen der Auffassung
der Klägerin lässt sich daraus kein Vorwurf fehlender Unabhängigkeit
ableiten. Mit dem Vorwurf, die Revisoren hätten in diesem Punkt einfach
den Befund einer anderen Revisionsgesellschaft unbesehen übernommen,
wird die gemachte Aussage verfälscht. Im Übrigen erscheint es als
widersprüchlich, wenn die Klägerin einerseits verlangt, für die Beklagte
müsse eine international tätige Treuhandgesellschaft als Revisionsstelle
und Konzernprüferin eingesetzt werden, anderseits aber von den eingesetzten
Revisoren erwartet, dass sie die Angelegenheit des "X."-Darlehens trotz
Vorliegens eines Berichts einer solchen Revisionsgesellschaft noch hätten
selbst überprüfen müssen.
4.2.4 Die Klägerin verneint die Unabhängigkeit der gewählten
Revisionsstelle auch mit der Behauptung, dieses Mandat der Beklagten
beschlage mehr als 10 % der Honorareinnahmen der E. F. & Partner AG.
Art. 727c Abs. 1 OR untersagt dem Revisor, für die zu prüfende
Gesellschaft Arbeiten auszuführen, die mit seinem Mandat unvereinbar
sind. Unvereinbar ist namentlich die Führung der Buchhaltung der zu
prüfenden Gesellschaft, da die Revisoren damit am Zustandekommen des
Prüfungsgegenstandes mitwirken würden (BGE 116 IV 26 E. 4c S. 31). Zu
vermeiden ist indessen auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit, die den
Revisor in seiner Entscheidungsfreiheit wesentlich einschränkt (BGE 123 V
161 E. 3b/cc S. 165; Botschaft, aaO, BBl 1983 II 929; WATTER, aaO, N. 12
zu Art. 727c OR; BÖCKLI, aaO, § 15 Rz. 71; WIND, aaO, S. 218 ff.). Die von
der Treuhand-Kammer erlassenen "Richtlinien zur Unabhängigkeit" bestimmen
in diesem Sinne in Ziff. 3.13 (Fassung 1992; gleich Ziff. 4.2 der Fassung
2001), dass der Honoraranteil eines einzelnen Kunden nicht mehr als 10 %
der gesamten Honorareinnahmen des Abschlussprüfers ausmachen darf. Diese
Richtlinien einer Berufsvereinigung sind für die Konkretisierung des
Erfordernisses der Unabhängigkeit zwar heranzuziehen, haben aber selbst
keine Gesetzeskraft. Wie das Handelsgericht zu Recht bemerkt, lässt sich
eine unzulässige wirtschaftliche Abhängigkeit nicht derart mit einem
ziffernmässig festgelegten Anteil der Honorareinnahmen verknüpfen,
dass bei einem Wert, der geringfügig unterhalb der Limite liegt, die
Unabhängigkeit per se gegeben und bei einem Wert geringfügig darüber per se
eine Abhängigkeit anzunehmen wäre. Auch die Bankenverordnung vom 17. Mai
1972 (SR 952.02), welche die obligationenrechtlichen Bestimmungen über
die Revisionsstelle für Banken in verschiedener Hinsicht verschärft,
sieht in Art. 36 Abs. 4 eine Limite von 10 % mit dem Vorbehalt der
Bewilligung von Ausnahmen durch die Bankenkommission vor. Eine tiefe und
absolut gehandhabte Limite würde sodann kleinere oder neu gegründete
Revisionsgesellschaften sowie selbständig tätige Revisoren unbesehen
der weiteren Umstände generell von der Übernahme einzelner bedeutender
Revisionsmandate ausschliessen, was zu Wettbewerbsverzerrungen führen
würde. Auch wenn das Bundesgericht in BGE 123 V 161 E. 3b/cc S. 165 die von
der Treuhand-Kammer statuierte 10%-Limite erwähnt hat, besteht rechtlich
keine entsprechende starre Regel. Vielmehr ist von Fall zu Fall zu
prüfen, ob die Höhe des Anteils der aus einem Revisionsmandat fliessenden
Honorareinnahmen die Unabhängigkeit der Revisionsstelle beeinträchtigt
(so WIND, aaO, S. 222; DRUEY, Die Unabhängigkeit des Revisors - was besagt
Art. 727c OR?, Der Schweizer Treuhänder [ST] 69/1995 703 S. 707).
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen über den
tatsächlichen Anteil der Honorareinnahmen aus dem Revisionsmandat
der Beklagten an den gesamten Honorareinnahmen der E. F. & Partner
AG. Mangels konkreter Angaben darüber ging das Handelsgericht davon
aus, dass die gewählte Revisionsstelle im Zeitpunkt ihrer Wahl
gegen 30 andere Kontrollstellenmandate innegehabt habe, womit eine
wirtschaftliche Abhängigkeit vom Mandat der Beklagten zu verneinen
sei. Für ihre Behauptung, dass ein Anteil von 10 % überschritten werde,
nennt die Klägerin keine Beweismittel, die sie im kantonalen Verfahren
beantragt hätte. Damit fehlt die erforderliche Begründung für den
Vorwurf der Verletzung ihres Anspruchs auf Zulassung zum Beweis und
ist auch der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt nicht zu
ergänzen (vgl. BGE 130 III 102 E. 2.2; 122 III 219 E. 3c S. 223, je mit
Hinweisen). Die Klägerin nennt auch keine anderen Anhaltspunkte, die für
eine wirtschaftliche Abhängigkeit sprechen würden. Da bei der Anfechtung
von Generalversammlungsbeschlüssen die Behauptungs- und Beweislast für
die Verletzung von Gesetz oder Statuten beim Kläger liegt (Art. 8 ZGB),
hat das Handelsgericht die Unabhängigkeit der gewählten Revisionsstelle
zu Recht bejaht.
4.3 Die Klägerin bezeichnet es schliesslich als fragwürdig, wenn
in einer Aktiengesellschaft eine Revisionsstelle gegen den klaren Willen
einer Minderheit mit einem Aktienanteil von 47 % eingesetzt werde. Zu Recht
macht sie dabei aber selbst nicht geltend, damit würde irgendeine Gesetzes-
oder Statutenbestimmung verletzt. Die Pflicht, ihre Rechnungslegung und
Berichterstattung durch eine Revisionsstelle prüfen zu lassen, bietet
zwar den Minderheitsaktionären und den Gläubigern einen gewissen Schutz,
der durch das Erfordernis der Unabhängigkeit verstärkt wird. Dies ändert
aber nichts daran, dass die Revisionsstelle von der Generalversammlung -
unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen in den Statuten - jeweils mit
dem absoluten Mehr der vertretenen Aktienstimmen (Art. 703 OR) gewählt
wird und eine solche Wahl somit auch gegen den Willen einer starken
Minderheit erfolgen kann. Die Anfechtung der von der Generalversammlung
beschlossenen Wahl der Revisionsstelle erweist sich damit in allen Punkten
als unbegründet.