BGE 130 V 196
130 V 196
31. Arrêt dans la cause ACCORDA Assurance Maladie SA contre Département
fédéral de l'intérieur
K 123/03 du 26 février 2004
Regeste
Art. 13 Abs. 3 KVG; Art. 12 Abs. 5 KVV: Entzug der Bewilligung zur
Durchführung der sozialen Krankenversicherung.
Fall, in welchem des Eidgenössische Departement des Innern begründeten
Anlass hatte, einem Krankenversicherer die Bewilligung zur Durchführung der
sozialen Krankenversicherung zu entziehen. Die betroffene Gesellschaft war
überschuldet, was zur Benachrichtigung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR
führte, und sie hatte in finanzieller Hinsicht keine konkreten Massnahmen
vorgeschlagen, welche zur kurzfristigen Sanierung geeignet gewesen wären
(Erw. 5 und 6).
Sachverhalt
A.- ACCORDA Assurance Maladie est une société anonyme à but non
lucratif, dont le siège est à Givisiez. Son capital social est de
6'000'000 fr. Elle a été fondée en 1998 par des professionnels de la santé
(médecins, pharmaciens, hôpitaux et autres prestataires de soins). Son
but statutaire est la gestion d'une caisse-maladie fournissant en Suisse
toute prestation dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire; la
société fournit également des prestations dans le domaine des assurances
complémentaires. En 2002, elle comptait environ 22'000 assurés.
Actuellement, ce nombre est de 12'000 environ.
Par lettre du 3 mai 2003, ACCORDA SA a informé l'Office fédéral des
assurances sociales (OFAS) qu'elle n'avait pas été en mesure de lui
adresser les comptes et le bilan de l'exercice 2002 dans les délais;
un audit était en cours et informerait avec précision les organes de
la société sur la situation. A la demande de l'OFAS, elle a adressé
à ce dernier, le 6 mai 2003, les comptes provisoires et un projet
de bilan provisoire de l'exercice 2002. Elle exposait qu'elle avait
vu pratiquement tripler le nombre de ses assurés au cours de l'année
2002 et que cette croissance avait créé une surcharge de travail que la
direction n'avait pas pu maîtriser dans les délais voulus. L'information au
conseil d'administration était très déficiente et, de ce fait, ce dernier
manquait d'une vision claire sur la gestion de la société. Enfin, un mandat
d'audit avait été confié à la société W.. Invitée par l'OFAS à fournir des
précisions sur les faits qui laisseraient supposer une dégradation de la
gestion de la société, ACCORDA SA a répondu, le 12 mai 2003, que l'audit
en cours apporterait des éclaircissements sur la situation à la fin du
mois de mai, et qu'elle était probablement victime de malversations et de
détournements; elle s'est également référée à un courrier que son organe
de révision, Z. SA, aurait entre-temps fait parvenir à l'office, selon
lequel la société se trouvait confrontée à un possible surendettement.
Le 20 mai 2003, une réunion a eu lieu entre des représentants
de l'OFAS, de l'Office fédéral des assurances privées (OFAP) et des
représentants de la caisse, en présence d'un responsable de l'organe de
révision. Les représentants de l'OFAP ont proposé d'accorder un délai de 10
jours à ACCORDA SA pour prendre des mesures, en particulier pour trouver
un partenaire prêt à reprendre le portefeuille des assurés ou obtenir un
apport important de fonds. L'OFAS s'est rallié à cette proposition. ACCORDA
SA, par son conseil d'administration, s'est engagée à obtenir des apports
financiers permettant de boucler les comptes 2002, à mettre en oeuvre des
mesures administratives et de gestion qui garantissent le respect des
droits des assurés et, enfin, à trouver un partenaire prêt à reprendre
les actifs et passifs de la société.
Par lettre du 21 mai 2003, adressée au conseil d'administration de
la société, l'OFAS a confirmé les termes de cette entrevue, en faisant
référence au dépôt de l'avis au juge de la situation de surendettement,
qui devait être donné le même jour par Z. SA, conformément à l'art. 729b
al. 2 CO. L'OFAS a fixé à l'administration un délai au 30 mai 2003 pour
prendre les mesures convenues.
B.- Le 21 mai 2003, Z. SA a effectivement informé le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine que, bien que le conseil
d'administration d'ACCORDA SA n'eût pas encore approuvé les comptes de
l'exercice 2002, le surendettement de la société, à la fin de l'exercice
2002, s'élevait à 834'665 fr., établi comme suit:
- capital actions 6'000'000 fr.
- capital bons de participation 642'500 fr.
- pertes reportées au 01.01.02 -3'127'094 fr. 82
- pertes de l'exercice 2002 -4'350'070 fr. 54
- surendettement 834'665 fr. 36
Z. SA indiquait que, malgré son surendettement, la société pouvait
compter sur le versement régulier de primes de 27'000 assurés environ. Elle
disposait donc actuellement de liquidités suffisantes (plusieurs millions)
pour continuer son exploitation ordinaire. Compte tenu également des
mesures d'assainissement exigées par l'OFAS, l'organe de contrôle estimait
raisonnable d'ajourner la faillite de 10 jours. Dans l'hypothèse où un
plan d'assainissement ne serait pas présenté, la nomination d'un curateur
avec privation du conseil d'administration de son pouvoir de disposition
paraîtrait une mesure judicieuse, dès lors qu'il n'était pas exclu qu'un
repreneur du monde de l'assurance sociale s'intéressât à la reprise de
la société.
Par courrier du 6 juin 2003, l'OFAS a écrit au Président du Tribunal
de l'arrondissement de la Sarine pour l'informer qu'il soutenait toute
proposition allant dans le sens d'une continuation, au moins provisoire,
des activités d'ACCORDA SA, afin de permettre, le cas échéant, de mener
à bien des pourparlers en vue d'une reprise du portefeuille des assurés
ou de la société toute entière par un autre assureur.
A l'audience du 11 juin 2003, après avoir entendu les représentants
de toutes les parties intéressées, en particulier d'ACCORDA SA, de
l'OFAP et de l'OFAS, ce même président a prononcé l'ajournement de la
faillite. Un délai expirant au 30 juin 2003 a été imparti à ACCORDA SA pour
se déterminer sur l'évolution de sa situation, notamment sur l'évolution
des mesures d'assainissement prévues.
C.- Auparavant, le 26 mai 2003, W. a rendu son rapport d'audit intitulé
"Diagnostic organisationnel et financier". Ce rapport constate que la
société connaît d'importantes difficultés au niveau de l'organisation et
sur le plan financier, et énumère les mesures à prendre pour y remédier. Il
relève certains abus commis par le personnel et la direction de la
société. Il met l'accent sur la faiblesse du contrôle interne et souligne
l'incidence sur les comptes d'une convention passée le 21 novembre 2001 par
ACCORDA SA avec l'Hospice général de Genève pour l'assurance de l'ensemble
des requérants d'asile aidés financièrement par cet établissement.
Le rapport a été remis à l'OFAS le 16 juin 2003. Par lettre du 20 juin
2003, l'OFAS a invité ACCORDA SA à lui communiquer les mesures concrètes
qu'elle entendait prendre immédiatement pour assainir sa situation et
améliorer sa gestion administrative. L'office désirait également être
informé sur l'avancement des négociations en vue d'une reprise éventuelle
de la société par un autre assureur. Par fax du même jour, ACCORDA SA a
informé l'OFAS que son conseil d'administration souhaitait, dans le cadre
de mesures d'assainissement, augmenter les primes dans les cantons de
Genève et de Neuchâtel à compter du 1er septembre 2003. ACCORDA SA a par
la suite renoncé à procéder à une augmentation de primes en cours d'année,
faute d'avoir pu fournir à l'OFAS les documents requis en temps utile.
Le 26 juin 2003, ACCORDA SA a communiqué à l'OFAS diverses informations
relatives à son déficit pour l'année 2002, sur l'état de sa trésorerie
en 2003, ainsi que sur des mesures de réorganisation entreprises avec
l'appui de W.
Le 17 juillet 2003 s'est tenue une nouvelle audience devant le
Président du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine. Un représentant
de W. a produit les comptes définitifs pour l'année 2002. Il en résultait
au 31 décembre 2002 un surendettement de 1'334'808 fr. et un capital
au 30 avril 2003 de 346'905 fr. Un délai expirant le 30 août 2003 a été
imparti à ACCORDA SA pour communiquer au juge et aux offices fédéraux les
décisions qui seraient prises par l'assemblée générale quant aux mesures
d'assainissement et toute information utile quant à la mise en oeuvre de
ces mesures.
Le 13 août 2003, l'OFAS a informé ACCORDA SA qu'il entendait proposer
au Département fédéral de l'intérieur (DFI) de retirer à l'assureur
l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale et il l'a invitée
à se déterminer sur cette éventualité.
Une assemblée générale des actionnaires a été convoquée le 19 août
2003. Il a été décidé de "splitter" les actions dorénavant toutes d'une
valeur nominale de 1250 fr., d'augmenter le capital-actions d'un montant
de 1'500'000 fr. par l'émission de 1200 actions nominatives de 1250 fr.,
de procéder à une augmentation de capital autorisée de 1'500'000 fr. et,
enfin, de fixer dans les statuts de la société la possibilité pour le
conseil d'administration de créer un capital-participation de 2'000'000
fr. au maximum.
Le 22 août 2003, l'OFAS a pris acte des mesures décidées par
l'assemblée générale. Il relevait qu'au vu des prévisions chiffrées
pour 2003 que la caisse-maladie lui avait fait parvenir dans le cadre
de la nouvelle procédure d'augmentation des primes prévue par le conseil
d'administration pour 2004, l'augmentation ordinaire du capital décidée
par l'assemblée générale ne suffirait pas, selon toute vraisemblance,
pour parvenir à un exercice comptable 2003 équilibré. L'office maintenait
son intention de proposer au DFI de retirer l'autorisation de pratiquer
l'assurance-maladie sociale à la société pour la fin de l'année.
D.- Le 3 septembre 2003, le DFI a pris à l'encontre d'ACCORDA SA la
décision suivante:
1. Retrait de l'autorisation 1.1 L'autorisation de pratiquer
l'assurance-maladie sociale est
retirée à la société anonyme ACCORDA SA, sise à Fribourg,
conformément à
l'art. 13, al. 3, LAMal avec effet au plus tard au 1er janvier 2004.
1.2 La reconnaissance au sens de l'art. 12, al. 5, OAMal est retirée
simultanément à la société anonyme ACCORDA SA.
1.3 Les rapports d'assurance de l'assurance obligatoire des soins de
tous les assurés affiliés auprès de ACCORDA SA sont résiliés au 31
décembre 2003. Il en va de même pour les contrats d'assurance de
l'assurance facultative d'indemnités journalières au sens des
art. 67 ss
LAMal au 31 décembre 2003.
2. Modalités 2.1 ACCORDA SA doit garantir en tout temps le respect
des droits de
ses assurés. Elle doit notamment respecter le droit au libre choix de
l'assureur et s'attacher à donner une information individuelle
objective
et complète à tous les assurés, après l'avoir préalablement soumise à
l'OFAS pour approbation.
2.2 Les assurés qui sont au bénéfice de l'assurance d'indemnités
journalières selon les art. 67 à 77 LAMal doivent être renseignés sur
leur droit de libre passage conformément à l'art. 70, al. 3, LAMal.
2.3 ACCORDA SA doit collaborer avec les autorités cantonales
compétentes et leur transmettre gratuitement toutes informations et
toutes données utiles afin de garantir et de faciliter le passage de
tous les assurés auprès d'un assureur-maladie admis, à compter du 1er
janvier 2004.
2.4 ACCORDA SA est tenue de faire examiner par un organe de révision
externe et indépendant qui remplit les exigences des art. 727b et 727c
CO que la procédure de retrait a été suivie de manière conforme au
droit. Cet organe de révision établira à l'intention des autorités de
surveillance un rapport attestant ce point, en particulier le fait que
les assurés auront été correctement informés sur leurs droits et
obligations en relation avec leur affiliation auprès d'un
assureur-maladie admis.
Cette décision était motivée par le fait qu'ACCORDA SA n'avait
pas présenté au juge et aux autorités de surveillance des mesures
d'assainissement susceptibles d'améliorer de manière sensible la situation
au plan financier. Les perspectives au 31 décembre 2003 (réserve légale
négative, surendettement actuel, bilan prévisionnel négatif) ne portaient
pas à l'optimisme. En l'état, ACCORDA SA n'avait pas pu fournir des
garanties suffisantes ou des options de financement propres à assurer
son assainissement à fin 2003. Selon les dernières données chiffrées
fournies (prévisions actualisées pour 2003 communiquées à l'OFAS à fin
juillet 2003), ACCORDA SA prévoyait de subir une perte d'exploitation de
l'ordre de 2,9 millions de francs. Au vu de ces prévisions, l'augmentation
ordinaire du capital de 1,5 million de francs décidée par l'assemblée
générale du 19 août 2003 ne suffirait pas, selon toute vraisemblance,
pour parvenir à un exercice comptable équilibré.
Indépendamment de cette situation, le DFI relevait de nombreuses
lacunes dans l'organisation de la société. Ainsi, outre le dépassement
quasi systématique des délais de remise des documents requis sous
forme écrite ou sous forme électronique, la non-concordance entre les
documents reçus et les graves lacunes constatées dans lesdits documents,
ainsi que l'absence de communication régulière vis-à-vis des autorités
de surveillance, en particulier dans une phase d'assainissement,
ne permettaient plus de considérer que la société disposait d'une
organisation lui permettant de remplir les conditions nécessaires pour
pratiquer l'assurance-maladie sociale conformément aux exigences de la
loi et à ses dispositions d'exécution.
E.- ACCORDA SA a formé un recours de droit administratif, dans lequel
elle a conclu à l'annulation de cette décision. Le DFI a conclu au rejet
du recours.
F.- Par ordonnance du 6 novembre 2003, le Président du Tribunal
fédéral des assurances a attribué l'effet suspensif au recours de droit
administratif.
G.- Un deuxième échange d'écritures a été ordonné, au terme duquel
les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1. La recourante a demandé, dans l'acte de recours, la possibilité
de compléter ses écritures ultérieurement. Dans la mesure où elle s'est
exprimée dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, il y a lieu de
considérer que cette demande est devenue sans objet.
Erwägung 2
2. La décision attaquée est une décision émanant d'un département
au sens de l'art. 98 let. b OJ auquel renvoie l'art. 128 OJ; selon cette
disposition, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière
instance des recours de droit administratif contre des décisions au
sens des art. 97, 98 let. b à h OJ et de l'art. 98a OJ, en matière
d'assurances sociales. Aucune des clauses d'exclusion mentionnées à l'art.
129 en corrélation avec l'art. 101 sv. OJ n'étant réalisée, le recours,
formé en temps utile, est en principe recevable mais il convient encore
d'examiner si la recourante a qualité pour agir (art. 103 OJ en corrélation
avec l'art. 132 OJ).
A cet égard, seul l'art. 103 let. a OJ est susceptible d'entrer en
considération.
Erwägung 3
3. Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir
quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne
de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence
considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition,
tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou
l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne
atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste
ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au
recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de
nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée
lui occasionnerait. L'intérêt doit être direct et concret; en particulier,
la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la
décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière
indirecte ou médiate (ATF 127 V 3 consid. 1b, 82 consid. 3a/aa, 125 V
342 consid. 4a et les références).
L'art. 103 let. a OJ vise ainsi en priorité le droit de recours
d'un particulier ou d'une personne morale privée contre une décision de
l'autorité. Dans le cas présent, le DFI intervient en qualité d'autorité
de surveillance habilitée à autoriser la pratique de l'assurance-maladie
sociale ou à prononcer le retrait de cette autorisation (art. 13
LAMal) à l'égard d'un assureur chargé de la gestion de l'assurance
obligatoire mentionné à l'art. 11 LAMal. L'assureur apparaît ici comme un
délégataire chargé par la loi directement d'exécuter une tâche publique
administrative en son nom mais pour le compte de la Confédération
(BLAISE KNAPP, L'exécution de tâches publiques fédérales par des tiers,
in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisations- recht,
ch. 92 sv.; TOMAS POLEDNA, Krankenversicherungen und ihre rechtliche
Organisation, im Spannungsfeld von Aufgabenerfüllung und Staatsaufsicht,
in: Forum droit de la santé, Zurich 2002, p. 12). Dans cette mesure, il
se trouve dans une situation analogue à celle d'une corporation de droit
public à qui la qualité pour former un recours de droit administratif
n'est en règle ordinaire pas reconnue ou ne l'est que sous certaines
conditions. Une exception est notamment prévue en faveur des communes et
autres corporations publiques quand elles se plaignent d'une violation
de leur autonomie ou d'une atteinte à leur existence (ATF 127 V 83
consid. 3a/bb). On parle, dans ce cas, d'un "intérêt juridique qualifié"
(ATF 123 II 428 consid. 3b). En l'occurrence, il en va de l'existence même
de la recourante en tant qu'institution d'assurance, de sorte qu'elle a
un intérêt évident à demander l'annulation de la décision attaquée.
Erwägung 4
4. Le litige ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations
d'assurance au sens des art. 132 et 134 OJ. Le pouvoir d'examen du Tribunal
fédéral des assurances est dès lors défini par les art. 104 et 105 OJ. Le
tribunal doit ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit
fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation
(art. 104 let. a OJ). Comme le recours n'est pas dirigé contre la décision
d'une autorité judiciaire (art. 105 al. 2 OJ), le tribunal peut revoir
d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; ATF 129 V 231
consid. 3 in fine). En revanche, la recourante ne peut pas invoquer
l'inopportunité de la décision attaquée (art. 104 let. c OJ a contrario).
Erwägung 5
5.
5.1 L'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale
est subordonnée à plusieurs conditions énumérées à l'art. 13 al. 2
LAMal. En particulier, les assureurs doivent disposer d'une organisation
et pratiquer une gestion qui garantissent le respect des dispositions
légales (art. 13 al. 2 let. b LAMal). C'est ainsi, par exemple, que leur
administration doit être adaptée au nombre d'assurés et au rayon d'activité
de la caisse. Mais il faut aussi que cette organisation fonctionne bien
et qu'en particulier les responsables disposent des aptitudes et des
compétences nécessaires à la gestion d'une assurance sociale (Message du
Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie sociale,
du 6 novembre 1991, FF 1992 I 128).
Les assureurs doivent être aussi en mesure de remplir leurs obligations
financières en tout temps (art. 13 al. 2 let. c LAMal). Ils sont tenus de
disposer des réserves prescrites et de liquidités suffisantes. L'exigence
financière doit être respectée en tout temps; en cas d'insuffisance
dans l'assurance-maladie sociale, les primes de celle-ci devront être
augmentées. Parmi les obligations des assureurs figurent non seulement
le versement des prestations d'assurance et la création des réserves,
mais également les contributions à l'institution commune pour financer
les tâches de celle-ci, conformément à l'art. 18 al. 5 LAMal, ainsi
que les paiements à la même institution au titre de la compensation
des risques selon l'art. 105 LAMal (message précité, FF 1992 I 129).
Indépendamment de ses obligations intransmissibles en matière de gestion
financière (art. 716a al. 1 ch. 3 CO; cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL,
Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 30 ch. 39 ss), le conseil
d'administration d'une caisse-maladie a l'obligation, en vertu du
droit de l'assurance-maladie, d'informer l'autorité de surveillance
de toute modification de sa situation financière qui pourrait porter
atteinte à l'exécution des tâches qui lui incombent en vertu de la loi
(MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, Probleme bei Insolvenz von Krankenkassen,
in: Forum droit de la santé, Zurich 2003, pp. 26 et 36).
Le DFI autorise les institutions d'assurance qui satisfont aux
exigences de la loi (assureurs) à pratiquer l'assurance-maladie sociale
(art. 13 al. 1 LAMal). Il retire l'autorisation de pratiquer cette
assurance si l'assureur en fait la demande ou s'il ne remplit plus les
conditions légales; ce faisant, il veille à ce que le retrait ne porte
effet qu'au moment où tous les assurés auront été repris par d'autres
assureurs (art. 13 al. 3 LAMal; art. 12 al. 5 OAMal).
5.2 Les assurances complémentaires que les caisses-maladie ont le
droit de pratiquer, en plus de l'assurance-maladie sociale au sens de
la LAMal (art. 12 al. 2 LAMal), sont soumises à la loi fédérale sur
le contrat d'assurance (LCA), tandis que l'assurance-maladie sociale
est régie par le droit public de la Confédération. Cette dualité de
régime juridique entraîne une répartition des compétences en matière de
surveillance entre deux offices de la Confédération: l'Office fédéral
des assurances privées (dépendant du Département fédéral de justice et
police) est compétent pour la surveillance de la pratique des assurances
complémentaires désignées à l'art. 12 al. 2 LAMal (art. 21 al. 2 LAMal et
art. 24 al. 2 OAMal); pour sa part, l'OFAS (dépendant du DFI) surveille
la pratique de l'assurance obligatoire des soins et de l'assurance
facultative d'indemnités journalières au sens des art. 24 à 31 et 67 à
77 LAMal (art. 24 al. 1 OAMal). L'OFAS exerce en outre une surveillance
institutionnelle des caisses-maladie et des institutions mentionnées
à l'art. 16 al. 1 let. a OAMal en veillant à ce que celles-ci soient
constamment en mesure de remplir les conditions de la reconnaissance
et de l'autorisation de pratiquer (art. 25 OAMal; à propos de la
surveillance des assureurs-maladie par la Confédération, voir GEBHARD
EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 67; THEODOR LAUBSCHER, La surveillance des
assureurs maladie par la Confédération selon le nouveau droit, in: Sécurité
sociale [CHSS] 1995 p. 244 ss, ainsi que DANIEL WIEDMER, La surveillance
des assureurs-maladie, in: Sécurité sociale [CHSS] 2000 p. 248 ss).
5.3 En vertu de l'ancien droit (LAMA), dans les cas où l'assureur
ne suivait pas les prescriptions légales, l'OFAS avait la possibilité de
bloquer totalement ou partiellement les subsides fédéraux destinés à un
assureur et, dans les cas graves, de les refuser purement et simplement
(art. 33 al. 3 LAMA). Sous le régime de la LAMal, cette sanction, qui
avait fait ses preuves, n'est plus possible, attendu que les subsides
fédéraux ne sont plus versés aux assureurs, mais directement aux assurés.
Au moment de l'entrée en vigueur de la LAMal, la surveillance
de l'OFAS se restreignait à une surveillance limitée, le législateur
étant parti de l'idée qu'il convenait d'accorder aux assureurs une très
grande autonomie et élargir leur responsabilité propre, la concurrence
entre assureurs devant notamment jouer un rôle d'auto-surveillance et,
de ce fait, limiter au minimum l'activité de surveillance exercée par la
Confédération (voir à ce sujet WIEDMER, loc. cit., p. 248). L'expérience
a toutefois montré que les moyens à disposition de l'OFAS n'étaient pas
adaptés à la situation et il a également fallu prévoir des sanctions moins
lourdes que le retrait de l'autorisation de pratiquer, afin de respecter le
principe de proportionnalité. Ces considérations ont amené le législateur
à apporter des modifications à l'art. 21 LAMal (RO 2000 2305; voir
également le Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant
l'arrêté fédéral sur les subsides fédéraux dans l'assurance-maladie
et la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie,
FF 1999 755 sv.). Dans sa nouvelle version, actuellement en vigueur,
l'art. 21 al. 3 LAMal prévoit que l'OFAS peut adresser aux assureurs
des instructions visant à l'application uniforme du droit fédéral,
requérir d'eux tous les renseignements et les documents nécessaires et
procéder à des inspections. Ces dernières peuvent être effectuées sans
avoir été annoncées. Les assureurs doivent accorder à l'office le libre
accès à toutes les informations qu'il juge pertinentes dans le cas de
l'inspection. Ils doivent lui communiquer leur rapport et leurs comptes
annuels. Selon l'art. 21 al. 5 LAMal (dans sa version également en vigueur
depuis le 1er janvier 2001), si un assureur enfreint les prescriptions
légales, l'office prend, selon la nature et la gravité des manquements,
les mesures suivantes:
a. il veille, aux frais de l'assureur, au rétablissement de l'ordre
légal;
b. il donne à l'assureur un avertissement et lui inflige une amende
d'ordre;
c. il propose au département de retirer l'autorisation de pratiquer
l'assurance-maladie sociale.
En cas d'inobservation de prescriptions d'ordre, les assureurs,
les réassureurs et l'institution commune seront punis d'une amende de
5000 fr. au plus, notamment s'ils ont contrevenu aux obligations et aux
instructions visées aux art. 21 à 23 LAMal ou violé des dispositions
relatives au système financier et à la présentation des comptes selon
l'art. 60 LAMal (art. 93a al. 1 LAMal, en vigueur depuis le 1er janvier
2001).
L'OFAS dispose ainsi d'un éventail de moyens coercitifs qui lui permet
de prendre des mesures conformes au principe de proportionnalité dans
des situations où le retrait de l'autorisation de pratiquer - mesure qui
était déjà prévue dans la version initiale de l'art. 21 LAMal - pouvait
apparaître excessif (FF 1999 768 sv.; POLEDNA, op. cit., p. 30).
5.4 La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par l'expression
"être en mesure de remplir leurs obligations financières en tout temps"
figurant à l'art. 13 al. 2 let. c LAMal. S'agissant d'un assureur revêtant
la forme d'une société anonyme, cette condition n'est en tout cas plus
remplie en cas de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, à tout
le moins quand il n'existe pas de perspectives concrètes d'assainissement
(MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., pp. 25 et 36).
L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire
de l'art. 725 al. 2 CO d'ajourner la faillite, à la requête du
conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la
société paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la
conservation de l'actif social. Le requérant doit présenter au juge un plan
d'assainissement exposant les mesures propres à assainir la société. Ledit
plan se prononcera sur les mesures à prendre, telles qu'une postposition
par les créanciers de la société, la conversion de créances en actions,
des cautionnements ou garanties bancaires, des souscriptions fermes
d'actionnaires pour une augmentation de capital, ainsi que le délai dans
lequel le surendettement sera éliminé (FLORIAN CHAUDET, Ajournement de
la faillite de la société anonyme, conditions, effets, compétences et
responsabilité [art. 725a CO], thèse Lausanne 2000, p. 138; CHRISTINE
HERTEL, Ajournement de la faillite, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht
3/1998 p. 111; PASCAL MONTAVON, Droit suisse de la SA, Lausanne 1997, tome
II, p. 453 ss et p. 463 sv. ; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2ème
édition, Zurich 1996, p. 917 ch. 1717; HANSPETER WÜSTINER, Basler Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR,
2ème édition, Bâle 2002, n. 7 ad art. 725a CO).
5.5 L'ajournement de la faillite par le juge ne fait pas obstacle
à une décision du DFI de retirer à un assureur l'autorisation de
pratiquer l'assurance-maladie sociale. Lorsqu'il estime les chances d'un
assainissement réussi et durable, le juge prend en considération, en
particulier, l'intérêt des créanciers qui ne doivent pas se trouver dans
une situation plus mauvaise qu'en cas d'ouverture immédiate de la faillite
(ATF 120 II 426 sv. consid. 2b). En effet, dans sa définition large, le
but de l'art. 725 al. 2 CO consiste à protéger les droits des créanciers
sociaux et des éventuels créanciers futurs. Dans sa définition étroite,
il tend à éviter de retarder le prononcé de la faillite en protégeant les
créanciers d'une manière déterminée, en ce sens qu'à partir d'un certain
degré de difficulté financière, le conseil d'administration n'est plus apte
à juger lui-même en raison du fait que les décisions à prendre reposent
sur un trop grand nombre d'intérêts contradictoires (RUEDIN/PIAGET, Le
moment de l'avis au juge, in: PJA 2003 p. 1332 sv.; voir aussi NICOLAS
JEANDIN, L'article 725a CO : no man's land procédural, in: Insolvence,
désendettement et redressement, études réunies en l'honneur de Louis
Dallèves, Bâle 2000, p. 145). En revanche, l'intérêt des assurés de la
caisse intéressée, de l'institution commune et, au travers d'elle, de la
communauté de l'ensemble des assurés, l'intérêt public à une administration
irréprochable d'une branche importante de l'assurance sociale de la
Confédération (cf. POLEDNA, op. cit., p. 56), ainsi que la confiance
du public en général dans le régime de l'assurance-maladie sociale sont
des critères à prendre en considération dans le cadre d'une décision de
retrait de l'autorisation de pratiquer au sens de l'art. 13 al. 3 LAMal.
En cas de surendettement, le DFI est donc en principe en droit de
prendre une décision de retrait de l'autorisation de pratiquer, dès
lors que les conditions de l'autorisation accordée précédemment ne sont
plus remplies. Ce n'est pas la tâche de l'autorité de surveillance
que de prendre à tout prix des mesures nécessaires à la survie de
l'assureur. Il reste que l'OFAS, avant de proposer au DFI un retrait de
l'autorisation de pratiquer, peut tenir compte, au regard des critères
susmentionnés, de la décision du juge d'ajourner la faillite. Il peut
d'ailleurs inviter lui-même l'assureur à demander un ajournement de la
faillite (MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., p. 69). Lorsque la
requête d'ajournement émane de l'assureur, l'OFAS est habilité, dans
le cadre de son pouvoir de surveillance, à lui donner des instructions
contraignantes sur le contenu du plan d'assainissement à l'appui de la
requête d'ajournement et donc sur les mesures d'assainissement envisagées
et le temps nécessaire pour éliminer le surendettement. Il dispose à cet
égard d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de ces mesures et
le délai dans lequel le plan d'assainissement doit être réalisé. Il est
nécessaire, en tout cas, qu'une société aux bases financières saines
ressorte, avec une haute probabilité, du processus d'assainissement
(HERTEL, loc. cit., p. 111; CHAUDET, op. cit., p. 206; WÜSTINER,
op. cit. n. 6 ad art. 725a CO). Il importe en outre, du point de vue
de l'assurance-maladie, que les mesures d'assainissement puissent être
réalisées à court terme. En effet, il est clair que plus l'ajournement
demandé pour mener à bien le plan d'assainissement est long, plus le
redressement de la société apparaît aléatoire, les prévisions à moyen ou
long terme étant notoirement et de par la nature des choses plus risquées
que celles à plus court terme. Plus la durée de l'assainissement projeté
est longue, plus le risque s'accroît que les mesures proposées ne puissent
pas - ou pas entièrement - être réalisées ou qu'elles soient contrecarrées
par d'autres facteurs défavorables qui ne peuvent pas être éliminés par
les mesures conservatoires ordonnées par le juge (arrêt du Tribunal fédéral
du 11 avril 2000 dans la cause N. SA [5P.465/1999]). Or, des incertitudes
sur la solvabilité d'un assureur-maladie ont des conséquences négatives
sur la sécurité juridique qui doit prévaloir à l'égard des assurés
(maintien ou non de l'affiliation, remboursement des prestations,
etc.) et sur la crédibilité de la gestion de l'assurance-maladie,
cela indépendamment du fait que le DFI doit également tenir compte des
intérêts de l'institution commune en évitant un accroissement des pertes
(MEIER/BRÖNNIMANN/GIANINAZZI, op. cit., p. 9).
Erwägung 6
6.
6.1 Tout en admettant avoir connu d'importantes difficultés sur les
plans organisationnel et financier durant l'année 2003, la recourante
fait valoir que son conseil d'administration a pris en temps utile les
mesures nécessaires et adéquates. Elle n'a pu prendre ces mesures qu'au
moment où les comptes au 31 décembre 2002 ont été finalement révisés
et remis au conseil d'administration. Sur le vu des comptes révisés, il
apparaissait que la situation d'ACCORDA SA s'était améliorée depuis la fin
de l'année 2002, en raison notamment d'une réduction du surendettement. Or,
le 19 août 2003, l'assemblée générale des actionnaires a adopté des
mesures d'assainissement sous la forme d'une augmentation ordinaire
et autorisée du capital social de 3'000'000 fr. et une augmentation du
capital-participation jusqu'à concurrence de 2'000'000 fr. Aussi bien la
recourante fait-elle valoir qu'au moment où la décision du DFI a été prise,
les conditions posées par l'art. 13 LAMal à l'octroi de l'autorisation
de pratiquer étaient toujours remplies. La recourante se plaint, par
conséquent, d'une violation des art. 13 al. 3 LAMal et 12 al. 5 OAMal.
6.2 Il est constant que la société anonyme se trouvait en situation
de surendettement (1'334'808 fr. au 31 décembre 2002). Selon le bilan
intermédiaire au 30 juin 2003, approuvé par l'organe de révision, la
société était endettée jusqu'à concurrence de 1'186'721 fr., compte
tenu, notamment, d'une perte reportée de 7'977'308 fr. Comme l'a
retenu le DFI dans sa décision, l'augmentation ordinaire de capital
de 1,5 million de francs n'eût pas permis, selon toute vraisemblance,
de parvenir à un exercice comptable 2003 équilibré. En effet, dans le
cadre de la procédure d'approbation des primes 2004, à fin juillet 2003,
ACCORDA prévoyait de subir une perte d'exploitation de 2,9 millions
de francs pour le budget 2003. La recourante fait valoir, certes, que
ce chiffre se fonde uniquement sur des données remises dans le cadre
de la procédure d'augmentation des primes, autrement dit qu'il concerne
seulement l'assurance obligatoire des soins. Ces données ne tiendraient pas
compte des résultats incluant les assurances complémentaires pratiquées
également par la recourante. Mais cet argument n'est pas fondé, car les
comptes de l'assurance-maladie sociale et les comptes des assurances
complémentaires doivent être tenus séparément. Le financement de ces
assurances doit être autonome; les assureurs présentent séparément au
bilan les provisions et les réserves destinées à l'assurance obligatoire
des soins (art. 60 al. 2 LAMal auquel renvoie l'art. 75 al. 1 LAMal pour
l'assurance des indemnités journalières). Cela signifie que l'assurance
obligatoire ne peut être financée que par les ressources provenant de cette
assurance (cf. EUGSTER, op. cit., ch. 329). A l'inverse, les ressources de
l'assurance obligatoire ne doivent pas être utilisées pour le financement
des assurances complémentaires (POLEDNA, op. cit., p. 22).
Au demeurant, la décision de l'assemblée générale d'augmenter le
capital n'est pas en soi une mesure d'assainissement proprement dite, car
le succès de la souscription des actions nouvelles n'est pas garanti dans
une situation de surendettement; en effet, lorsque le plan d'assainissement
implique des concessions de la part des actionnaires ou des créanciers,
le juge doit être assuré que leur réalisation est vraisemblable. De
véritables engagements sont souhaitables. Ainsi, le juge exigera des
souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital
(CHAUDET, op. cit., p. 138). Les mêmes incertitudes pèsent, en outre, sur
l'augmentation autorisée du capital-actions et du capital-participation,
dans la mesure où une telle augmentation se caractérise par le fait que
l'assemblée générale délègue au conseil d'administration la compétence
de décider de l'opportunité, du moment et du montant de l'augmentation
(cf. ROLAND RUEDIN, Droit des sociétés, Berne 1999, p. 272, note de bas
de page 488).
En l'espèce, on constate précisément que la décision d'augmenter
le capital n'était pas assortie d'engagements fermes d'actionnaires. La
recourante admet d'ailleurs à ce propos que les actionnaires n'étaient
pas disposés à prendre le risque d'un investissement à fonds perdus. En
conséquence, il n'a pas été possible de procéder à l'augmentation de
capital projetée; la décision de l'assemblée générale est ainsi devenue
caduque à l'expiration du délai prévu par l'art. 650 al. 3 CO.
6.3 La recourante fait valoir qu'elle continue à être solvable et
que, selon les prévisions de W., elle est en mesure de faire face à ses
obligations financières jusqu'à la fin de l'année 2003. Dans sa réplique,
elle précise que ses liquidités au 9 janvier 2004 s'élevaient environ à 4
millions de francs (fortune liée non comprise), montant auquel s'ajoutent
des actifs réalisables à court et moyen terme, par 8 millions de francs,
ce qui lui permettrait de faire face à ses engagements dans les mêmes
prévisions de temps.
Insolvabilité et surendettement sont toutefois deux notions
différentes. Le surendettement n'entraîne pas nécessairement
l'insolvabilité, notamment quand les liquidités empruntées permettent de
payer les engagements à court terme (CHAUDET, op. cit. p. 173; BÖCKLI,
op. cit., p. 899, ch. 1684k). S'agissant tout particulièrement d'un
assureur-maladie, le fait de disposer momentanément de liquidités
suffisantes n'est pas apte à démontrer l'existence d'une situation
économique définitivement stabilisée. En effet, comme le relève avec
raison le DFI, à court terme les primes des assurés permettent de payer
les prestations assurées. Mais, mis à part le paiement des prestations, il
faut prendre en compte les réserves légales auxquelles une caisse-maladie
est astreinte (art. 78 OAMal). Or, dans le cas particulier, il y a lieu
de constater que ces réserves restent inexistantes pour l'assurance
obligatoire des soins.
De plus, les assureurs-maladie sont tenus de constituer chaque année
les provisions nécessaires au paiement des redevances de risques (art. 6a
de l'Ordonnance du 12 avril 1995 sur la compensation des risques dans
l'assurance-maladie [OCoR]). Or, s'il apparaît à la lecture des comptes
produits que la recourante disposait effectivement d'une provision à
ce titre, on constate qu'elle n'a pas été en mesure de faire face dans
les délais à ses obligations découlant de la compensation des risques.
Selon un échange de correspondance entre la recourante et l'institution
commune LAMal, des 14 et 18 novembre 2003, la recourante devait verser
jusqu'au 15 novembre 2003 au plus tard, le montant de 4'414'157 fr. à
l'institution commune pour la compensation définitive des risques 2002. Par
lettre du 14 novembre 2003, la recourante a demandé à l'institution commune
de s'acquitter de cette dette en deux tranches, soit un premier versement
de 1'000'000 fr. immédiatement et un deuxième versement de 3'414'157 fr. au
plus tard le 20 février 2004. Elle faisait valoir que la mesure prise à
son encontre par le DFI avait conduit les assurés à solliciter quasiment
simultanément le remboursement de toutes leurs prestations, ce qui a eu
pour effet de fragiliser ses réserves de liquidités durant le troisième
trimestre. Cependant, comme l'a indiqué à juste titre l'institution
commune LAMal dans sa réponse du 18 novembre 2003 à cette demande, si
tous les paiements dus à la compensation des risques ne sont pas versés,
l'institution commune doit réduire d'autant les versements en faveur des
assureurs ayant droit à des contributions. Les assureurs pourraient à leur
tour se trouver en proie à des difficultés financières. En accordant à la
recourante l'autorisation de s'acquitter par acomptes de sa dette envers
la compensation définitive 2002, l'institution commune devrait aussi
accorder le même droit à d'autres assureurs qui en feraient la demande,
de sorte qu'une bonne gestion de la compensation des risques ne serait
plus garantie. Aussi bien l'institution commune a-t-elle rejeté la demande
de la recourante et a porté immédiatement la somme de 4'414'157 fr. au
crédit de l'institution commune LAMal. Le 5 décembre 2003, elle a engagé
des poursuites contre ACCORDA SA pour une créance de 3'414'567 fr. Même si
la recourante s'est finalement acquittée de ses obligations début février
2004, le fait qu'elle ne disposait pas des provisions nécessaires pour
le paiement dans les délais de sa redevance de risques atteste de la
précarité de sa situation financière.
Erwägung 7
7. La recourante fait valoir qu'elle a été victime de
malversations commises par deux de ses anciens directeurs, ainsi que
par un administrateur de Z. SA. Elle affirme que la convention avec
l'Hospice général de Genève a été conclue par ces deux directeurs à
l'insu du conseil d'administration. Or, ces derniers savaient ou devaient
savoir que la prise en charge des assurés concernés par cette convention
(4000 personnes) entraînerait des pertes et engendrerait pour ACCORDA SA
d'importantes difficultés financières. De plus, sous la raison sociale
X. SA, une société avait été mise en place avec pour but "la gestion
administrative du contrat de l'Hospice général de Genève concernant
les requérants d'asile". Or, il est apparu que cette société avait
pour administrateur unique l'administrateur en question de Z. SA et
qu'elle a permis, toujours selon la recourante, le détournement d'une
somme de 400'000 fr. au moins. Plainte pénale a été déposée contre cet
administrateur et les deux anciens directeurs pour abus de confiance et
gestion déloyale. La recourante indique que les personnes visées ont été
placées en détention préventive, événement dont la presse s'est d'ailleurs
fait ultérieurement l'écho.
Cette argumentation ne saurait être décisive. Dans le cas d'une société
anonyme, la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion
fait partie des attributions inaliénables du conseil d'administration
(art. 716a CO). Que des malversations aient été commises au détriment
de la recourante par ses employés ou par un administrateur de l'organe
de révision, à l'insu du conseil d'administration, n'est pas un élément
à prendre en considération dans l'application de l'art. 13 al. 3 LAMal,
qui pose une condition purement objective au retrait de l'autorisation,
à savoir que l'assureur ne remplit plus les conditions légales requises
pour la pratique de l'assurance-maladie. Du reste, des malversations
importantes commises au détriment d'un assureur par des personnes chargées
de la gestion - même à l'insu du conseil d'administration - sont de nature
à ébranler la confiance du public dans la gestion et la surveillance
interne des institutions d'assurance. Pareilles circonstances peuvent
être considérées comme un facteur aggravant par l'autorité appelée à se
prononcer sur le retrait de l'autorisation de pratiquer.
Erwägung 8
8. La recourante se plaint d'une violation du principe de
proportionnalité. Elle fait valoir que le but du retrait de l'autorisation
de pratiquer l'assurance-maladie sociale est de garantir la protection des
assurés. Or, celle-ci n'est pas mise en danger. Selon le bilan au 30 juin
2003, elle disposait des liquidités se montant à près de 11 millions de
francs; elle n'était pas en cessation de paiement et pouvait faire face à
ses obligations. Le retrait pur et simple de l'autorisation de pratiquer
porte une atteinte inutilement grave aux intérêts privés d'ACCORDA SA,
réduisant ainsi à néant les efforts considérables déployés par le conseil
d'administration pour redresser la société. Selon la recourante, la
décision attaquée apparaît bien plus comme une sanction pour des erreurs
passées, aujourd'hui réparées, que comme une mesure de protection de
l'intérêt public.
Le principe de la proportionnalité implique que le moyen choisi,
propre à atteindre le but poursuivi, porte l'atteinte la moins grave
aux intérêts privés, compte tenu du résultat escompté du point de vue
de l'intérêt public (ATF 128 II 297 consid. 5.1, 125 I 482 consid. 3,
123 I 121 consid. 4e). Dans le cas de mesures coercitives en matière de
surveillance des assureurs-maladie, la mesure choisie doit également
répondre aux buts essentiels de la LAMal, savoir la prise en charge
de prestations légales au titre des soins médicaux pour l'ensemble de
la population, dans le cadre d'une assurance obligatoire, ainsi que la
garantie de soins appropriés et de qualité à des coûts aussi avantageux
que possible (EUGSTER, op. cit., ch. 3).
En l'occurrence, le DFI n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
estimant que la recourante ne remplissait plus les conditions légales pour
pratiquer l'assurance-maladie sociale et qu'un retrait de l'autorisation de
pratiquer s'imposait. En cas de surendettement et en l'absence de mesure
susceptible de pallier celui-ci rapidement, on ne voit pas quelle mesure
moins lourde l'autorité peut être appelée à prendre. On notera que le
juge de la faillite a fixé à la recourante successivement deux délais,
dont le second expirait le 30 août 2003, pour communiquer au juge et
aux offices fédéraux les mesures d'assainissement concrètes et utiles
qu'elle envisageait de prendre et toute information utile quant à la mise
en oeuvre de cet assainissement. Or, pour les motifs exposés ci-dessus,
on est fondé à considérer que la décision d'augmenter le capital social
jusqu'à concurrence de 1'500'000 fr. n'était pas propre, comme telle, à
assurer l'assainissement de la société. Sur le plan financier, aucune autre
mesure concrète et efficace n'a été proposée qui eût permis de conclure
à l'existence de perspectives d'assainissement réalisables à court terme.
Erwägung 9
9. Il en résulte que les conditions posées à un retrait de
l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie étaient remplies au
regard de la situation de surendettement de la recourante, de sorte que
la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral. Il est superflu,
dans ces conditions, de se prononcer sur les autres motifs invoqués par
le DFI dans sa décision.
Il s'ensuit que le recours est mal fondé.
Erwägung 10
10. Dans son ordonnance du 6 novembre 2003, le Président du Tribunal
fédéral des assurances a attribué l'effet suspensif au recours. Sous
chiffre 1.3 de la décision attaquée, le DFI a statué que les rapports de
l'assurance obligatoire des soins de tous les assurés affiliés auprès
d'ACCORDA seraient résiliés au 31 décembre 2003; il en irait de même
pour les contrats d'assurance de l'assurance facultative d'indemnités
journalières au sens des art. 67 ss LAMal. Dans la mesure où cette
échéance est aujourd'hui dépassée, il appartiendra au DFI de rendre une
nouvelle décision quant à la date de cette résiliation (cf. ATF 125 V 89
consid. 4c/dd).
Erwägung 11
11. Succombant, la recourante supportera les frais de justice
(art. 156 OJ).