BGE 130 I 26
130 I 26
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. Verband Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte, Sektion Zürich,
und X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)
2P.305/2002 vom 27. November 2003
Regeste
Art. 2 FZA; Art. 8 EMRK; Art. 8, 9, 27, 94 Abs. 4, 95 Abs. 2, 191 und
196 Ziff. 5 BV; Art. 55a KVG; Zulassungsbeschränkung für Leistungserbringer
zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
(Zulassungsstopp für Medizinalpersonal); Einführungsverordnung des
Kantons Zürich.
Legitimation des Verbandes Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte
bzw. eines einzelnen Schweizer Arztes zur Rüge der Verletzung des
Freizügigkeitsabkommens (E. 1.2).
Die vom Bundesrat gestützt auf Art. 55a KVG erlassene und vom
Regierungsrat des Kantons Zürich konkretisierte Einschränkung der Zulassung
von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung verletzt - soweit dies gestützt auf Art. 191 BV
geprüft werden kann (E. 2) - weder das Freizügigkeitsabkommen (E. 3) noch
die Wirtschaftsfreiheit (E. 4-6), die Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung
von Ausbildungsabschlüssen (E. 7), das Prinzip von Treu und Glauben (E. 8)
oder das Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens (E. 9).
Sachverhalt
Die Schweizerische Bundesversammlung beschloss am 24. März 2000 eine
Änderung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung
(KVG; SR 832.10). Dabei traf sie unter anderem folgende Regelung:
"Art. 55a Einschränkung der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der
Krankenversicherung 1 Der Bundesrat kann für eine befristete Zeit
von bis zu drei Jahren
die Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach den Artikeln 36-38
von einem Bedürfnis abhängig machen. Er legt die entsprechenden
Kriterien fest.
2 Die Kantone sowie die Verbände der Leistungserbringer und der
Versicherer sind vorher anzuhören.
3 Die Kantone bestimmen die Leistungserbringer nach Absatz 1."
Die Gesetzesänderung trat nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist
am 1. Januar 2001 in Kraft (AS 2000 S. 2305).
Am 3. Juli 2002 erliess der Bundesrat die Verordnung über die
Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu
Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Zulassungsverordnung;
SR 832.103) mit folgendem Inhalt:
"Art. 1 Höchstzahl der Leistungserbringer
Die Zahl der Leistungserbringer, die zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung tätig sind, wird in jedem Kanton für jede
Kategorie von Leistungserbringern auf die in Anhang 1 festgelegte
Höchstzahl beschränkt. Art. 2 Ausgestaltung der Regelung durch
die Kantone 1 Die Kantone können vorsehen, dass:
a. die in Artikel 1 festgelegte Höchstzahl für eine oder mehrere
Kategorien von Leistungserbringern nicht gilt;
b. in einer oder mehreren Kategorien von Leistungserbringern keine
neuen Zulassungen zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung erteilt werden, solange die
Versorgungsdichte nach Anhang 2 im betreffenden Kantonsgebiet
höher als in der Grossregion, zu welcher der Kanton nach
Anhang 2 gehört, oder höher als in der Schweiz ist.
2 Sie berücksichtigen die Versorgungsdichte in den Nachbarkantonen,
in
der Grossregion, zu welcher sie nach Anhang 2 gehören, und in
der Schweiz.
Art. 3 Ausnahmezulassungen In jeder Kategorie von
Leistungserbringern, die einer Beschränkung unterworfen ist,
können die Kantone zusätzlich zu den in Anhang 1 festgelegten
Höchstzahlen Leistungserbringer zulassen, wenn in der Kategorie eine
Unterversorgung besteht. Art. 4 Meldepflicht Die Kantone melden:
a. dem BSV die Regelungen, die sie nach Artikel 2 erlassen haben;
b. der Branchenorganisation der Krankenversicherer santésuisse
laufend
alle Erteilungen und Ablehnungen von Zulassungen nach dieser
Verordnung.
Art. 5 Übergangsbestimmung Leistungserbringer, welche vor
der Einschränkung der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung in den Kantonen ein
Gesuch um eine Berufsausübungsbewilligung nach kantonalem Recht
gestellt haben, fallen nicht unter die Einschränkung gemäss dieser
Verordnung. Art. 6 Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am 4. Juli
2002 in Kraft und gilt bis zum Inkrafttreten einer sie ersetzenden
Regelung im Bereich der Zulassung von Leistungserbringern zur
Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung,
längstens aber bis zum 3. Juli 2005."
In Anhang 1 zur Verordnung wird die maximale Anzahl Leistungserbringer
für die einzelnen Kategorien aufgelistet. Anhang 2 nennt die jeweiligen
Versorgungsdichten je 100'000 Einwohner bezogen auf die Kantone sowie auf
die Regionen Westschweiz, Mittelland, Nordwestschweiz, Zürich, Ostschweiz,
Zentralschweiz und Tessin sowie die Schweiz insgesamt.
Am 23. Oktober 2002 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich die
kantonale Einführungsverordnung zum Zulassungsstopp. Nach deren § 1 gilt
die bundesrätliche Verordnung für alle Ärztinnen und Ärzte unbesehen ihrer
Spezialisierung oder Fachausrichtung, nicht aber für die übrigen Kategorien
von Leistungserbringern. Gemäss § 2 werden während der Geltungsdauer
der Verordnung im Kanton Zürich keine neuen Ärztinnen und Ärzte als
Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
zugelassen. Der Zulassungsstopp findet auch auf Personen Anwendung, welche
bereits in einem anderen Kanton zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung zugelassen sind (§ 3). Gewisse Ausnahmen sind
für Ärztinnen und Ärzte in Chefarztspitälern und HMO-Praxen vorgesehen (§
4); zudem sind unter bestimmten Voraussetzungen Praxisübernahmen möglich
(§ 5). Die Verordnung trat rückwirkend auf den 4. Juli 2002 in Kraft.
Am 27. Dezember 2002 haben die Sektion Zürich des Verbandes
Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte (VSAO) sowie Dr. med. X. hiergegen
staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie machen geltend, die
angefochtene Regelung verletze das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681); im Übrigen missachte
sie die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und verstosse sie gegen den
Vertrauensschutz und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 und
9 BV).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.
1.2
1.2.1 Zur Beschwerde gegen einen Erlass ist legitimiert (Art. 88
OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest
virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher
oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten eigenen Interessen
betroffen wird (BGE 125 I 369 E. 1a, 474 E. 1d, je mit Hinweisen). Ein
als juristische Person konstituierter Verband kann in diesem Rahmen
die Verletzung von Freiheitsrechten seiner Mitglieder geltend machen,
soweit er nach den Statuten die entsprechenden Interessen zu wahren
hat und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder
durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen wird
(sog. "egoistische Verbandsbeschwerde"; BGE 125 I 71 E. 1b/aa S. 75,
369 E. 1a S. 372; 123 I 221 E. I/2 S. 225; 122 I 90 E. 2c S. 92).
1.2.2 Der Beschwerdeführer 1 ist ein Verein im Sinne der Art. 60
ff. ZGB und bezweckt nach Art. 1 Abs. 2 seiner Statuten die Wahrung der
beruflichen Interessen seiner Mitglieder. Dabei handelt es sich vorab um
Humanmediziner mit eidgenössischem Diplom, die an einem Zürcherischen
Krankenhaus, einer Zürcherischen Heil- und Pflegeanstalt oder einem
Zürcherischen medizinisch-theoretischen Institut tätig sind (Art. 3
Abs. 1 der Statuten), d.h. um Personen, die regelmässig beabsichtigen,
einmal eine eigene Praxis zu eröffnen, und durch die angefochtene
Verordnung deshalb in ihren rechtlich geschützten Interessen zumindest
virtuell betroffen sind (vgl. Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, E.
1b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 265 ff.). Der Beschwerdeführer 1 ist daher
- wie der Beschwerdeführer 2, der über ein eidgenössisches Arztdiplom
verfügt und zur Zeit (noch) als Assistenzarzt in einer psychiatrischen
Klinik tätig ist - zur vorliegenden Eingabe legitimiert.
1.2.3 Der Kanton Zürich bestreitet die Befugnis der Beschwerdeführer,
auch eine Verletzung des Freizügigkeitsabkommens geltend machen zu können;
sie seien insofern nicht in rechtlich geschützten eigenen Interessen
betroffen. Die Beschwerdeführer wenden ein, dieses Erfordernis gelte
nur für die Verfassungsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG), nicht
aber für die Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG); bei
dieser genüge, dass ein Staatsvertrag - wie das Freizügigkeitsabkommen
- "self executing" sei, um eine entsprechende Verletzung auch ohne
unmittelbares eigenes Rechtsschutzinteresse geltend machen zu können. Dem
ist nicht so: Mit der Staatsvertragsbeschwerde kann die Verletzung von
staatsvertraglichen Bestimmungen gerügt werden, die "self-executing"
sind (BGE 126 I 240 E. 2b S. 242; 124 III 90 E. 3a S. 91; 120 Ia 1
E. 5b S. 11). Diese müssen jedoch in einem Vertrag enthalten sein,
der dem Beschwerdeführer überhaupt eine rechtlich geschützte Stellung
verschafft (BGE 103 Ia 206 E. 2a S. 208; WALTER KÄLIN, Das Verfahren
der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 277), da zur
staatsrechtlichen Beschwerde generell nur die Träger des als verletzt
gerügten Rechts legitimiert sein können (Art. 88 OG; BGE 126 I 81
E. 5a S. 91; 125 I 161 E. 2a S. 162). Das Freizügigkeitsabkommen räumt
EU-Bürgern in der Schweiz und Schweizer Bürgern in der EU Rechte ein, ohne
grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt aber nicht auch Schweizer Bürgern in
der Schweiz selber. Deren Rechtsstellung richtet sich grundsätzlich nach
dem Landesrecht (vgl. BGE 129 II 249 E. 4.3 u. 5.1). Der Beschwerdeführer
2 ist als Schweizer Bürger deshalb nicht befugt, sich im vorliegenden
Zusammenhang auf das Freizügigkeitsabkommen zu berufen. Ob eine Grosszahl
der Mitglieder des Beschwerdeführers 1 hierzu legitimiert wäre und dieser
deshalb die entsprechenden Rügen erheben kann (vgl. BGE 123 I 221 E. I/2a
S. 225; 119 Ia 197 E. 1c/bb S. 201; 114 Ia 452 E. 1d/bb S. 456 f.),
braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, da sich die Kritik so oder
anders als unbegründet erweist (vgl. E. 3).
Erwägung 2
2.
2.1 Das Bundesgericht wendet auf staatsrechtliche Beschwerde hin das
Recht nicht von Amtes wegen an. Es überprüft den angefochtenen Erlass
nicht unter allen denkbaren Titeln auf seine Verfassungsmässigkeit,
sondern beschränkt sich auf eine Auseinandersetzung mit den von den
Beschwerdeführern genügend klar erhobenen und hinreichend begründeten Rügen
(vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 I 71 E. 1c S. 76; 118 Ia 64 E. 1b
S. 67; 113 Ia 126 E. 5 S. 131). In diesem Rahmen prüft es frei, ob die
angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt sind (BGE 125 I 369 E. 2
S. 374 mit Hinweisen). Dabei berücksichtigt es, ob der angefochtenen Norm
nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann,
der sich mit den angerufenen verfassungsmässigen oder staatsvertraglichen
Rechten vereinbaren lässt. Es hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern
sie sich jeglicher verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung
entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise
zugänglich bleibt. Dabei trägt es auch der Wahrscheinlichkeit künftiger
verfassungstreuer Anwendung Rechnung (BGE 128 I 327 E. 3.1 S. 334;
125 I 369 E. 2 S. 374). Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm
in einzelnen Fällen auf eine verfassungswidrige Weise angewendet werden
könnte oder bereits angewendet wurde, führt noch nicht zu deren Aufhebung
(BGE 128 I 240 E. 2.7 S. 247; 125 I 65 E. 3b S. 67 f.); einzelne allenfalls
verfassungswidrige Rechtsanwendungsakte können im Rahmen der abstrakten
Normenkontrolle zudem nicht überprüft werden.
2.2 Die angefochtene kantonale Vollzugsregelung führt eine
bundesrätliche Verordnung aus, die sich ihrerseits auf Art. 55a KVG und
damit auf ein Bundesgesetz stützt. Dessen Vorgaben sind gemäss Art. 191 BV
für das Bundesgericht verbindlich, selbst wenn sie verfassungswidrig sein
sollten. Dies wirkt sich auf die Überprüfungsbefugnis in Bezug auf die
nachgelagerten Verordnungen insofern aus, als auch sie als massgeblich
zu gelten haben, soweit darin lediglich eine Verfassungsverletzung
übernommen wird, die sich bereits aus dem Bundesgesetz selber ergibt
(AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, Bern
2000, S. 663, Rz. 1864; YVO HANGARTNER, St. Galler Kommentar zur BV,
Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 20 zu Art. 191 BV; vgl. BGE 126 I 1
E. 2f S. 5):
2.2.1 Bei unselbständigen Bundesratsverordnungen prüft das
Bundesgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz
eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht
ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, bzw. seine Regelung nicht
lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit
übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem
Bundesrat ein sehr weiter Ermessensspielraum eingeräumt, ist dieser
für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein
Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat
sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen
der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder
aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es
namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte
Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos
ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in
den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt,
die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit
der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist
nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder
politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f.;
127 II 184 E. 5a S. 190, 238 E. 8a S. 259, je mit Hinweisen).
2.2.2 Als Ausfluss von Art. 191 BV kann das Bundesgericht einen
kantonalen Hoheitsakt nicht aufheben, soweit dessen Inhalt durch ein
Bundesgesetz vorgegeben bzw. abgedeckt ist, namentlich dann nicht, wenn
der Bundesgesetzgeber eine Materie an die Kantone delegiert und ihnen
vorgegeben hat, wie sie diese zu regeln haben (BGE 119 Ia 241 E. 5b
S. 246). Die gleiche Einschränkung gilt, wenn sich die Delegation an die
Kantone auf eine bundesrätliche Verordnung stützt, die ihrerseits nur im
soeben dargelegten eingeschränkten Rahmen überprüft werden kann (vgl. BGE
119 Ia 241 E. 5c S. 246). Der Zusammenhang zwischen der kantonalen und
der bundesgesetzlichen Regelung muss dabei zwingend oder zumindest sehr
eng sein (BGE 126 I 1 E. 2f S. 5). Soweit die Kantone frei sind, eigene
Regelungen zu schaffen, unterliegt das kantonale Recht uneingeschränkt der
Verfassungsgerichtsbarkeit, selbst wenn es gleich lautet wie parallele
Regelungen im Bundesrecht (BGE 116 V 198 E. II/3c S. 217; 109 Ib 81
E. 4a S. 86). Wo kein enger bzw. zwingender Sachzusammenhang zwischen
einer allenfalls als verfassungswidrig erkannten kantonalen Bestimmung
und einer für das Bundesgericht massgebenden bundesrechtlichen Regelung
besteht, rechtfertigt es sich nicht, bei der Sanktionierung einer
kantonalen Verfassungswidrigkeit Zurückhaltung zu üben (BGE 126 I 1
E. 2f S. 5; 116 V 198 E. II/3c S. 217). Massgebend ist, ob die wirksame
Durchführung der im Bundesgesetz enthaltenen Regelungsidee zwingend nach
der entsprechenden kantonalen Lösung ruft. Hinsichtlich der einzelnen
beanstandeten Punkte wird deshalb jeweils der Frage nachzugehen sein,
ob bzw. wie weit der Inhalt der angefochtenen Verordnung durch Sinn und
Geist von Art. 55a KVG bzw. die durch diesen abgedeckte Umsetzung in der
Zulassungsverordnung bundesgesetzlich vorgegeben und deshalb im Sinne
von Art. 191 BV ebenfalls massgebend ist; im entsprechenden Umfang kann
sie durch das Bundesgericht nicht aufgehoben werden.
Erwägung 3
3. Die Beschwerdeführer machen in verschiedener Hinsicht geltend,
die angefochtene Verordnung verletze das Freizügigkeitsabkommen und
insbesondere das dort vorgesehene Diskriminierungsverbot. Unabhängig davon,
ob das Bundesgericht auch diesbezüglich an die Vorgaben von Art. 55a KVG
und deren Konkretisierung in der bundesrätlichen Zulassungsverordnung
gebunden wäre, erweisen sich die Einwände als unbegründet:
3.1 Die Bundesversammlung hat mit dem Erlass von Art. 55a KVG
zwar beabsichtigt, die mit dem Inkrafttreten der bilateralen Verträge
mit der EU erwartete starke Zunahme der Ärztezahl durch Angehörige von
EU-Staaten zu begrenzen (vgl. E. 5.2.2.1); hierin allein liegt jedoch
noch keine unzulässige Diskriminierung. Auch in anderen Bereichen
hat die Schweiz Massnahmen getroffen, um unerwünschten Auswirkungen
der bilateralen Abkommen zu begegnen (namentlich das Bundesgesetz vom
8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in
die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende
Massnahmen [SR 823.20]; Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 zur Verlagerung
von alpenquerendem Güterschwerverkehr auf die Schiene [SR 740.1]);
zudem mildern auch neue EU-Mitgliedstaaten regelmässig über verschiedene
Massnahmen negative Konsequenzen ihres EU-Beitritts ab. Solche Vorkehren
gelten nicht schon wegen dieser Zielsetzung als diskriminierend. Es
ist insbesondere grundsätzlich zulässig, Massnahmen zu treffen, um
das finanzielle Gleichgewicht der Sozialversicherung sicherzustellen
(vgl. dazu die Entscheide des EFTA-Gerichtshofes vom 14. Juni 2001,
E-4-6/00, Rz. 32). Entscheidend ist, wie diese ausgestaltet werden und
ob sie im Resultat diskriminierend wirken.
3.2
3.2.1 Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer
Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet der anderen
aufhalten, bei der Anwendung des Abkommens nach den Anhängen I,
II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert
werden. Gemäss Art. 4 FZA ist das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer
Erwerbstätigkeit unter Vorbehalt von Art. 10 (Übergangsbestimmungen) nach
Massgabe des Anhangs I gewährt. Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA sieht vor, dass
ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, auf Grund
seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei
hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nicht anders
behandelt werden darf als die inländischen Arbeitnehmer. Angehörige
einer Vertragspartei können sich zwecks Ausübung einer selbständigen
Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei niederlassen
(Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA). Dem selbständig Erwerbenden ist im
Aufnahmestaat dabei hinsichtlich des Zugangs zur Erwerbstätigkeit und
deren Ausübung eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger günstig
ist als die den eigenen Staatsangehörigen zugestandene (Art. 15 Abs. 1
Anhang I FZA). Art. 9 Anhang I FZA gilt nach Art. 15 Abs. 2 Anhang I FZA
sinngemäss auch für die selbständig Erwerbstätigen.
3.2.2 Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewährleistet das
Recht der Staatsangehörigen der Schweiz und der Mitgliedstaaten der
Europäischen Gemeinschaft, in der Anwendung des Abkommens nicht schlechter
gestellt zu werden als die Angehörigen des Staates, der das Abkommen
handhabt (YVO HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen
der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der
Europäischen Gemeinschaft, AJP 2003 S. 257 ff., dort S. 260). Art. 2
FZA entspricht insofern weitgehend Art. 12 des Vertrags zur Gründung
der Europäischen Gemeinschaft (EGV; in der Fassung von Amsterdam;
entsprechend Art. 6 in der Fassung von Maastricht bzw. Art. 7 in
der ursprünglichen Fassung), wonach in dessen Anwendungsbereich jede
Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist. Dieses
allgemeine Diskriminierungsverbot wird in Bezug auf Arbeitnehmer und
selbständig Erwerbende in den Art. 39 Abs. 2 und Art. 43 EGV (entsprechend
früher Art. 48 Abs. 2 und Art. 52) konkretisiert (vgl. ASTRID EPINEY,
in: Calliess/Ruffert [Hrsg.], Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag,
Neuwied/Kriftel 1999, Rz. 7 ff. zu Art. 12 EG-Vertrag, S. 404 f.). Gemäss
Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Abkommens, soweit Begriffe des
Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, die einschlägige Rechtsprechung
des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der
Unterzeichnung (also vor dem 21. Juni 1999) massgebend. Dabei ist jedoch
zu berücksichtigen, dass der sachliche Geltungsbereich von Art. 2 FZA
weniger weit geht als derjenige von Art. 12 EGV. Während dieser für den
gesamten - sehr weiten - Anwendungsbereich des Vertrags gilt, bezieht
sich Art. 2 FZA einzig auf die vom Freizügigkeitsabkommen umfassten
Gegenstände. Unterschiedliche Behandlungen, die sich aufgrund anderer
Rechtsbereiche ergeben, fallen nicht darunter (HANGARTNER, Der Grundsatz
der Nichtdiskriminierung, aaO, S. 262).
3.2.3 Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 12 EGV verbietet
sowohl die offene oder direkte (formelle) Diskriminierung, d.h. jede
Unterscheidung, die ausdrücklich auf die Staatsangehörigkeit abstellt, als
auch die versteckte oder indirekte (materielle) Diskriminierung (ISABELLE
PINGEL-LENUZZA, in: Philippe Léger, Commentaire article par article des
traités UE et CE, Bruxelles 2000, Rz. 4 zu Art. 12 EGV; EPINEY, aaO,
Rz. 13 zu Art. 12 EGV; MICHAEL HOLOUBEK, in: Jürgen Schwarze [Hrsg.],
EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, Rz. 39 ff. zu Art. 12 EGV; CARL OTTO
LENZ, Kommentar zum EG-Vertrag, 2. Aufl., Köln 1999, Rz. 5 f. zu Art. 12
EGV, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Eine solche liegt vor,
wenn eine benachteiligende Regelung an ein anderes Kriterium als die
Staatsangehörigkeit anknüpft, aber in ihren Auswirkungen zum gleichen
Ergebnis führt, ohne dass dies durch objektive Umstände gerechtfertigt wäre
(LENZ, aaO, Rz. 6 und 7 zu Art. 12 EGV; HOLOUBEK, aaO, Rz. 41, 52 f. zu
Art. 12 EGV; HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, aaO,
S. 265; Urteile des EuGH vom 23. Januar 1997 in der Rechtssache C-29/95,
Eckehard Pastoors und Trans-Cap GmbH, Slg. 1997, I-285, Randnrn. 16-19,
und vom 24. November 1998 in der Rechtssache C-274/96, Bickel und Franz,
Slg. 1998, I-7637, Randnr. 27). Dabei müssen in der grossen Mehrzahl der
von der Norm geregelten Fälle Angehörige anderer Staaten betroffen sein
(HOLOUBEK, aaO, Rz. 41 zu Art. 12 EGV).
3.3 Weder Art. 55a KVG noch die bundesrätliche Zulassungsverordnung
oder die hier angefochtene zürcherische Verordnung enthalten eine
direkte Diskriminierung. Sie gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit
der betroffenen Personen. Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführer
besteht aber auch keine indirekte Diskriminierung:
3.3.1 Bedürfnisbezogene Zulassungsbeschränkungen für medizinische
Leistungserbringer, die zu Lasten der sozialen Krankenversicherung
abrechnen, gibt es auch in EU-Ländern, namentlich in Deutschland und
Österreich (Bericht der Arbeitsgruppe "Runder Tisch/Bedürfnisklausel",
Bundesamt für Sozialversicherung, S. 15 ff.). Sie sind nicht als solche
unzulässig. Nach § 2 der angefochtenen Verordnung werden keine neuen
Ärztinnen und Ärzte als Leistungserbringer zugelassen. Das Verbot gilt
dabei unter Vorbehalt der Ausnahmen von §§ 4 und 5 für schweizerische
wie ausländische Personen. Die Anwendungsfälle betreffen in ihrer grossen
Mehrzahl nicht Angehörige aus EU-Staaten, sondern in erster Linie Schweizer
Bürger, die eine Arztpraxis eröffnen wollen.
3.3.2 Hieran ändert nichts, dass die Verordnung nicht auch diejenigen
Ärztinnen und Ärzte erfasst, die bei Inkrafttreten der Verordnung bereits
zugelassen waren. Nach der bis zum 31. Mai 2002 geltenden Fassung des
Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit
des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(Freizügigkeitsgesetz; SR 811.11) konnten Medizinalpersonen mit
eidgenössischem Diplom ihren Beruf im Gebiet der ganzen Schweiz frei
ausüben. Die Kantone waren von Bundesrechts wegen berechtigt, jedoch
nicht verpflichtet, weitere Personen zur selbständigen medizinischen
Berufstätigkeit zuzulassen (BGE 125 I 267 E. 2d S. 270), was sie
nicht oder nur zurückhaltend taten. Da nach Art. 16 der Allgemeinen
Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1)
Ausländer nur ausnahmsweise zur eidgenössischen Medizinalprüfung zugelassen
waren, konnten im Ergebnis ausländische Staatsangehörige in der Regel hier
nicht selbständig tätig werden, weshalb die heute in der Schweiz frei
praktizierenden Ärzte fast ausnahmslos Schweizer Bürger sind. Indem die
angefochtene Verordnung bisher bereits praktizierende Leistungserbringer
nicht erfasst, knüpft sie damit zwar an ein Merkmal an, welches faktisch
EU-Angehörige anders trifft als Schweizer Bürger, doch beruht dies auf
der Rechtslage, wie sie vor dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens
bestand. Zu dieser Zeit konnten sich die EU-Angehörigen noch nicht auf das
Abkommen berufen. Auswirkungen, die nichts anderes als die logische Folge
einer früheren, vor dem Inkrafttreten des Abkommens geltenden Rechtslage
sind, verletzen dieses indessen nicht.
3.3.3 Auch die weitere konkrete Ausgestaltung der Übergangsregelung
bzw. die Modalitäten der Inkraftsetzung der Zulassungsverordnung wirken
nicht diskriminierend:
3.3.3.1 Das Freizügigkeitsabkommen ist am 1. Juni 2002 in Kraft
getreten. Seit diesem Zeitpunkt können sich EU-Angehörige auf das darin
enthaltene Diskriminierungsverbot (Art. 2) berufen. In Ausführung des
entsprechenden Grundsatzes ist auf den gleichen Zeitpunkt die Änderung des
Freizügigkeitsgesetzes in Kraft gesetzt worden; danach haben ausländische
Diplome, die aufgrund eines Vertrags über die gegenseitige Anerkennung mit
dem betreffenden Staat als gleichwertig gelten, nunmehr die gleiche Wirkung
wie ein eidgenössisches Diplom (Art. 2b und 10 Abs. 2 Freizügigkeitsgesetz,
in der Fassung vom 8. Oktober 1999; Art. 39 KVV [SR 832.102]; vgl. Art. 9
und Anhang III Abschnitt A lit. C FZA). Hiermit sind auf den 1. Juni 2002
hin die landesrechtlichen Voraussetzungen geschaffen worden, dass sich
auch EU-Angehörige in der Schweiz als selbständige Ärzte niederlassen
können (vgl. ERIKA SCHMIDT, Die Medizinalberufe und das Abkommen über
die Freizügigkeit der Personen, in: Felder/Kaddous, Bilaterale Abkommen
Schweiz-EU, Basel/Genf/München 2001, S. 405 ff.; dieselbe, Revision des
Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals,
in: Thürer/Weber/Zäch, Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zürich 2002,
S. 223 ff.).
3.3.3.2 Die bundesrätliche Zulassungsverordnung wurde am 3. Juli
2002 erlassen und auf den 4. Juli 2002 in Kraft gesetzt. Sie legt in
Art. 5 fest, dass Leistungserbringer, welche vor der Einschränkung der
Zulassung in den Kantonen ein Gesuch um eine Berufsausübungsbewilligung
nach kantonalem Recht gestellt haben, nicht unter den Zulassungsstopp
fallen. Die Beschwerdeführer machen geltend, in der kurzen Zeit zwischen
dem Inkrafttreten des FZA am 1. Juni 2002 und dem Inkrafttreten der
Zulassungsverordnung am 4. Juli 2002 hätten EU-Angehörige faktisch keine
Chance gehabt, ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die meisten EU-Ärzte
im Ausland hätten wohl gar nicht rechtzeitig von der entsprechenden
Möglichkeit erfahren. Zudem hätten sie vorerst die Anerkennung ihres
Diploms erwirken sowie die Beherrschung einer Landessprache nachweisen
müssen (Art. 10 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz), was innerhalb eines Monats
faktisch unmöglich gewesen sei. Hierin liege gegenüber den Gesuchstellern
aus der Schweiz eine unzulässige indirekte Diskriminierung.
3.3.3.3 Wer beabsichtigt, eine Arztpraxis zu eröffnen, muss sich
im Voraus über die entsprechenden Modalitäten und Voraussetzungen
orientieren. Auch EU-Ärzte, welche in der Schweiz eine Praxis eröffnen
wollten, hatten sich dementsprechend zu erkundigen. Es erscheint
realitätsfremd, bei den heutigen Informationsmitteln anzunehmen,
dass dies vom Ausland her nicht sachgerecht möglich gewesen wäre. Die
Kenntnisnahme vom bevorstehenden Inkrafttreten der Zulassungsverordnung
war den ernsthaft interessierten EU-Ärzten genauso zuzumuten wie den
schweizerischen. Auch diese mussten in der verbleibenden (kurzen) Zeit
das Gesuch um Berufszulassung vorbereiten und einreichen, womit sie
allfälligen Interessierten aus der EU insoweit gleichgestellt waren. Aus
der Antwort des Regierungsrats vom 25. September 2002 auf die Anfrage
1494 von Kantonsrat Denzler (KR-Nr. 220/2002) geht hervor, dass in
diesem Zeitraum von etwa einem Monat im Kanton Zürich rund 700 Gesuche
von Ärzten um Zulassung eingegangen sind, während normalerweise pro Jahr
rund 170 bis 180 Gesuche bewilligt werden. Auch eine grosse Anzahl von
Schweizer Ärzten sah sich demnach mit der Notwendigkeit konfrontiert,
kurzfristig einer ausserordentlichen Situation Rechnung zu tragen.
3.3.3.4 Zwar mussten die EU-Ärzte überdies noch um die Anerkennung
ihres Diploms nachsuchen, wobei hierüber allenfalls nicht innert
eines Monats entschieden werden konnte. Indessen stellt Art. 5 der
Zulassungsverordnung nur darauf ab, ob und wann das Zulassungsgesuch
eingereicht worden ist. Es spricht nichts dagegen, dass Ärzte aus der EU
dieses mit dem Hinweis auf das noch hängige Anerkennungsgesuch einreichen
und damit ebenfalls in den Genuss der Übergangsregelung kommen konnten;
zumindest ist eine entsprechende völkerrechtskonforme Auslegung der
umstrittenen Regelung im Einzelfall nicht ausgeschlossen. Aus der erwähnten
Antwort auf die Anfrage Denzler geht hervor, dass von den etwa 700 im Juni
eingereichten Gesuchen rund 10% von EU-Angehörigen stammten, die bisher
bereits in unselbständiger Stellung in der Schweiz tätig waren, was belegt,
dass Gesuche offenbar auch tatsächlich auf diese Weise gestellt wurden.
3.3.3.5 Selbst wenn das Anerkennungsgesuch und damit das Gesuch um
Erteilung der Berufsausübungsbewilligung an der fehlenden Beherrschung
einer Landessprache scheitern sollte, liegt hierin keine vertragswidrige
Ungleichbehandlung: Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es nicht
diskriminierend, Kenntnisse der Landessprache vorauszusetzen, wenn solche
für die Wahrnehmung der betreffenden Aufgabe unabdingbar sind (Urteile des
EuGH vom 6. Juni 2000 in der Rechtssache C-281/98, Angonese, Slg. 2000,
I-4139, Randnrn. 43-46, und vom 28. November 1989 in der Rechtssache
C-379/87, Groener, Slg. 1989, 3967, Randnr. 21). Dies ist für den Arztberuf
mit seinen Kontakten zu Patienten und Versicherungen ohne weiteres der
Fall. Etwaige hieraus resultierende Benachteiligungen von Ausländern aus
der EU sind hinzunehmen und nicht diskriminierend im Sinn von Art. 2 FZA
(SCHNEIDER/WUNDERLICH, in: Schwarze, aaO, Rz. 64 zu Art. 39 EGV).
3.3.3.6 Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, im Kanton
Zürich seien rund 20 Gesuche von Ärzten aus dem EU-Raum wegen des
übergangsrechtlich vorgesehenen Inländervorrangs sistiert worden,
was im dritten Jahr zu deren direkten Diskriminierung führe, da der
Inländervorrang nur für zwei Jahre gelte, ist auf ihren Einwand nicht
weiter einzugehen: Diese Kritik richtet sich nicht gegen die angefochtene
Verordnung, sondern gegen Einzelakte, die im Rahmen der abstrakten
Normenkontrolle nicht Verfahrensgegenstand bilden (E. 2.1).
3.4 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer auch zu Unrecht eine
Verletzung von Art. 13 FZA, wonach sich die Parteien verpflichten, in
den unter das Abkommen fallenden Bereichen keine neuen Behinderungen für
Staatsangehörige der anderen Vertragspartei einzuführen. Wie aus dem klaren
Wortlaut hervorgeht, beschränkt sich dieser Stillstand ausschliesslich
auf den Bereich des Abkommens und schliesst Rechtsentwicklungen auf
anderen Gebieten nicht aus. Die entsprechende Pflicht geht zudem
nicht weiter als das Verbot der indirekten Diskriminierung (vgl. zum
analogen Art. 53 EGV in der ursprünglichen Fassung PETER TROBERG, in:
von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4. Aufl.,
Baden-Baden 1991, Rz. 3 zu Art. 53). Die angefochtene Verordnung
betrifft nicht spezifisch die Niederlassung von Angehörigen aus der EU,
sondern regelt unterschiedslos für diese wie für Schweizer Bürger die
kassenrechtliche Zulassung als Leistungserbringer. Sie könnte höchstens
unter die Stillstandsklausel fallen, wenn eine indirekte Diskriminierung
vorläge, was jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall ist.
Erwägung 4
4. Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtene Verordnung verletze
die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und verzerre in verfassungswidriger
Weise den Wettbewerb (Art. 94 BV).
4.1 Die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet insbesondere den freien
Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit (Art. 27 Abs. 2
BV). Auch Medizinalpersonen, insbesondere Ärzte, können sich darauf
berufen (BGE 128 I 92 E. 2a S. 94 f.; 125 I 267 E. 2b S. 269, 276 E. 3a
S. 277, 322 E. 3a S. 326; 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; 117 Ia 90 E. 3b
S. 93 f.). Sie verschafft - unter Vorbehalt des bedingten Anspruchs auf
gesteigerten Gemeingebrauch (BGE 128 II 292 E. 5 S. 297; 127 I 84 E. 4b S.
88, mit Hinweisen) - jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche
Leistungen (BGE 125 I 161 E. 3e S. 165 f., 182 E. 5b S. 199; 124 I 107
E. 3c S. 113; vgl. auch BGE 125 I 173 E. 3c S. 176). Sodann steht die
Ausübung einer staatlichen Tätigkeit oder eines öffentlichen Amtes nicht
unter ihrem Schutz (BGE 128 I 280 E. 3; 124 I 297 E. 3a S. 298; 121 I
326 E. 2a S. 328 f.; 103 Ia 394 E. 2c S. 401). Dies gilt auch für die
ärztliche Tätigkeit, soweit sie im Rahmen einer öffentlichrechtlichen
Anstalt in einem entsprechenden Dienstverhältnis erfolgt (Urteil
2P.158/1997 vom 11. August 1998, E. 4, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 3 S. 11
ff.); die Wirtschaftsfreiheit gibt keinen Anspruch darauf, an staatlich
subventionierten Spitälern eine private Erwerbstätigkeit ausüben zu können
(BGE 121 I 230 E. 3h S. 240).
4.2 Die angefochtene Regelung verbietet niemandem, eine Praxis zu
eröffnen. Sie hat allerdings zur Folge, dass die Betroffenen nicht als
Leistungserbringer im Sinne der Art. 35 ff. KVG zugelassen werden. Sie
dürfen zwar uneingeschränkt ärztliche Leistungen erbringen, doch
werden diese nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
übernommen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat 1996 entschieden,
dass die Nichtzulassung zur Kassenpraxis grundsätzlich keinen Eingriff
in die Handels- und Gewerbefreiheit bilde, da nach Art. 34bis der
Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) der Bund im Bereich der sozialen
Krankenversicherung über ein mittelbar rechtliches Monopol verfüge, das
als solches bereits eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit
umfasse. Lediglich wenn und soweit sich die Einschränkungen aus einer
(unselbständigen) Verordnung ergäben, könne dieses verfassungsmässige
Recht eine eigenständige Wirkung entfalten; sei die entsprechende
Regelung indessen gesetzmässig, bleibe die Nichtzulassung einzig unter dem
Blickwinkel der Rechtsgleichheit zu beurteilen (BGE 122 V 85 E. 5b/bb/aaa
S. 95 ff.; kritisch dazu: TOMAS POLEDNA/BRIGITTE BERGER, Öffentliches
Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 258 Fn. 890).
4.3 Nach Art. 117 Abs. 2 BV kann der Bund die Krankenversicherung
obligatorisch erklären. Der Bundesgesetzgeber hat hiervon in Art. 3 KVG
Gebrauch gemacht. Dieses Versicherungsobligatorium steht an sich im
Widerspruch zur Privatautonomie, welche der Wirtschaftsfreiheit zugrunde
liegt, ist in der Verfassung jedoch ausdrücklich so vorgesehen. Die
Versicherer sind verpflichtet, in ihrem örtlichen Tätigkeitsbereich jede
versicherungspflichtige Person aufzunehmen (Art. 4 Abs. 2 KVG). Unter
bestimmten Voraussetzungen sind zudem alle Leistungserbringer zur
Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
berechtigt (Art. 35 ff. KVG). Die Vertragsfreiheit, welche ein
zentrales Element der Wirtschaftsfreiheit bildet, wird damit weitgehend
durch öffentlichrechtliche Regelungen relativiert, weshalb sich die
Krankenversicherer diesbezüglich denn auch nicht wie Private auf die
Wirtschaftsfreiheit berufen können (vgl. BGE 112 Ia 356 E. 5c S. 365). Die
Zulassung oder Nichtzulassung als Leistungserbringer zu Lasten der
obligatorischen Krankenversicherung ergeht somit in einem Bereich, der
seinerseits auf Verfassungs- und Gesetzesstufe relativ weitgehend der
Wirtschaftsfreiheit entzogen ist.
4.4 Durch die Nichtzulassung als Leistungserbringer wird faktisch
allerdings auch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Arztes berührt. In
einer solchen Beschränkung oder Erschwerung der Berufsausübung kann
ausnahmsweise ein Grundrechtseingriff liegen, wenn die entsprechenden
Auswirkungen die Betroffenen im Ergebnis in ihrer wirtschaftlichen
Tätigkeit gleich beeinträchtigen wie die Einschränkung einer rechtlichen
Befugnis (vgl. BGE 125 I 182 E. 5b S. 198; 126 V 334 E. 2d S. 340; Urteil
2P.109/1994 vom 14. Oktober 1994, E. 3c, publ. in: ZBl 96/1995 S. 508
ff.; in Bezug auf die Eigentumsgarantie: BGE 126 I 213 E. 1b/bb S. 216;
in Bezug auf die Vereinsfreiheit: BGE 124 I 107 E. 4; vgl. auch BEATRICE
WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Berner
Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 131 ff., dort S. 150
f.). Aus diesem Grund geniesst die Inanspruchnahme des öffentlichen Bodens
zu privaten Erwerbszwecken den Schutz der Wirtschaftsfreiheit, wären doch
sonst bestimmte private Wirtschaftstätigkeiten praktisch nicht möglich
(Taxibetriebe, Zirkusunternehmen, Schaustellerbetriebe, Werbeunternehmen;
vgl. BGE 121 I 129 E. 3b, 279 E. 2a S. 282; 128 I 136 E. 3 und 4; 126 I
133 E. 4d S. 139 ff.). Ähnlich verhält es sich bei der hier umstrittenen
Zulassung zur Kassenpraxis: Ein grosser Teil der ärztlichen Leistungen wird
über die obligatorische Krankenpflegeversicherung abgerechnet. Durch den
Zulassungsstopp wird den betroffenen Ärzten zwar nicht rechtlich, aber doch
faktisch die Führung einer eigenen Praxis wesentlich erschwert (BGE 111
V 357 E. 3 S. 361). Sofern sie dennoch eine solche eröffnen, erleiden
sie durch die Nichtzulassung einen erheblichen Wettbewerbsnachteil,
weshalb sie sich gegenüber den bereits zugelassenen Ärzten auf die
Rechtsgleichheit berufen können (so auch BGE 122 V 85 E. 5b/bb/bbb
S. 97). Da der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen in der
Wirtschaftsfreiheit verankert ist (BGE 121 I 129 E. 3d und seitherige
Praxis), sind die Beschwerdeführer befugt, auch insofern eine Verletzung
dieses verfassungsmässigen Rechts zu rügen.
4.5 Der Zulassungsstopp fällt damit zwar in den Schutzbereich der
Wirtschaftsfreiheit, doch ist bei der Beurteilung den Besonderheiten
Rechnung zu tragen, die sich daraus ergeben, dass die betreffende
privatwirtschaftliche Tätigkeit faktisch über ein System erfolgt, das
seinerseits der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen ist. Dieser kommt
im Wesentlichen die Bedeutung zu, sicherzustellen, dass eine allfällige
Zugangsregelung nur nach sachlich haltbaren, den Grundsätzen des
Wettbewerbs unter Konkurrenten sachgerecht Rechnung tragenden Kriterien
erfolgt (vgl. hinsichtlich der Benutzung des öffentlichen Grundes:
BGE 128 I 136 E. 4.1 S. 145 f.; 121 I 279 E. 4a S. 285). Gewährt die
Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch auf staatliche Förderung von Betrieben
(BGE 124 I 107 E. 3c S. 113), kann sie auch den privat praktizierenden
Ärzten kein Recht verschaffen, in beliebiger Höhe Leistungen zu
Lasten der sozialen Krankenversicherung zu erbringen. Sodann kann
die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 36 BV eingeschränkt werden, wenn
hierfür eine genügende gesetzliche Grundlage besteht (hierzu E. 5),
die Einschränkung im öffentlichen Interesse liegt, die entsprechende
Massnahme verhältnismässig erscheint und zudem rechtsgleich erfolgt (hierzu
E. 6 u. 7). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische
Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige
oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, oder sonst wie
den Wettbewerb verzerren (Art. 94 Abs. 4 BV; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.;
125 I 276 E. 3a S. 277, 322 E. 3a S. 326, 335 E. 2a S. 337).
Erwägung 5
5.
5.1 Nach Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Normen
und insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über die Einschränkungen
verfassungsmässiger Rechte (lit. b) in der Form eines Bundesgesetzes zu
erlassen. Diese dem formellen Gesetzgeber vorbehaltenen Befugnisse dürfen
nicht delegiert werden (Art. 164 Abs. 2 BV). Hieraus sowie aus Art. 36
Abs. 1 BV folgt, dass eine schwerwiegende Einschränkung eines Grundrechts,
wovon bei der Nichtzulassung zur Kassenpraxis für die Dauer von drei
Jahren grundsätzlich auszugehen ist (vgl. BGE 125 I 322 E. 3b S. 326),
in einer (delegierten) Bundesratsverordnung nur vorgesehen werden kann,
wenn deren grundlegende Elemente bereits in einem formellen Gesetz
enthalten sind (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 4b/aa S. 104; KARIN SUTTER-SOMM,
St. Galler Kommentar zur BV, aaO, Rz. 10 zu Art. 164 BV; MICHAEL BEUSCH,
Der Gesetzesbegriff der neuen Bundesverfassung, in: Gächter/Bertschi
[Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich
2000, S. 227 ff., dort S. 242 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen
Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich
2000, S. 398, Rz. 970; GEORG MÜLLER, Rechtssetzung und Staatsverträge,
in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001,
S. 1101 ff., dort S. 1112, Rz. 36; THOMAS SÄGESSER, Die Bundesbehörden,
Bern 2000, S. 289, 291 [Rz. 456], 297 f.; WEBER-DÜRLER, aaO, S. 136 f.).
Aufgrund von Art. 191 BV ist eine bundesgesetzliche Regelung für das
Bundesgericht zwar auch dann massgebend, wenn sie in verfassungswidriger
Weise dem Bundesrat einen sehr weiten Ermessensspielraum einräumt
(vgl. ARIANE AYER, La clause du besoin pour les médecins et les cabinets
médicaux, Neuchâtel 2000, S. 16), indessen muss sich aus der Auslegung
des Gesetzes doch ergeben, dass dieser tatsächlich zur entsprechenden
Regelung ermächtigt werden sollte (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 4b/bb-dd).
5.2
5.2.1 Schon aus dem Wortlaut von Art. 55a KVG geht der Grundsatz
klar hervor, dass die Zulassung von Leistungserbringern von einem
Bedürfnis abhängig gemacht werden kann. Der Nationalrat hat am 18. Juni
2003 im Rahmen der erneuten Teilrevision des KVG einen Antrag abgelehnt,
Art. 55a KVG aufzuheben, und damit die Zulassungsbeschränkung bekräftigt
(AB 2003 N 1110). Nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut, aber doch aus dem
klaren Willen des Gesetzgebers ergibt sich, dass diese Einschränkung nur
Neuzulassungen betreffen soll, nicht aber Leistungserbringer, die bereits
praktizieren (AB 2000 N 68 [Leuthard, Baumann], 70 [Cavalli]). Auch
der Bundesrat und die Verwaltung sind immer davon ausgegangen, dass
die Massnahme nur die Neuzulassungen erfasst (Bericht der Arbeitsgruppe
"Runder Tisch/Bedürfnisklausel", Bundesamt für Sozialversicherung, S. 7;
BSV, Umsetzung von Artikel 55a KVG, S. 1 ad Art. 2; vgl. auch Art. 5 der
bundesrätlichen Zulassungsverordnung). Damit sind der Zulassungsstopp
sowie die Grundsätze der Regelung und die Delegation ihrer weiteren
Ausgestaltung an den Bundesrat - insbesondere bezüglich der Kriterien,
nach denen das Bedürfnis bestimmt werden soll - für das Bundesgericht
verbindlich (Art. 191 BV) in einem formellen Gesetz verankert (vgl. BGE
125 I 173 E. 4b).
5.2.2 Die Regelungsidee, an die sich der Bundesrat bei der Wahrnehmung
des ihm eingeräumten Ermessens zu halten hatte, ergibt sich im Übrigen
aus der ausführlichen parlamentarischen Diskussion zu Art. 55a KVG:
5.2.2.1 Im bundesrätlichen Entwurf vom 21. September 1998 für
eine Teilrevision des KVG war die Bestimmung noch nicht enthalten
(BBl 1999 S. 793 ff., 858 ff.). Der Bundesrat thematisierte in der
Botschaft zwar die Kostensteigerung im Bereich der Krankenpflege,
verzichtete aber grundsätzlich - abgesehen von der Globalbudgetierung -
auf weitergehende einschneidende Massnahmen (BBl 1999 S. 799 f., 825
ff.; Art. 51a und 54 des Entwurfs, BBl 1999 S. 860). Der Ständerat
als Erstrat strich den vorgeschlagenen Art. 51a (AB 1999 S 166 ff.). Im
Nationalrat wurde hingegen die Eindämmung der Kostensteigerung eingehend
thematisiert, insbesondere auch unter dem Eindruck, dass die Zahl der
zugelassenen Leistungserbringer infolge der bilateralen Verträge mit der
EU sowie wegen der starken Zunahme der Zahl neuausgebildeter Mediziner
erheblich ansteigen könnte (AB 1999 N 738, 741, 755 ff. [Cavalli, Gross,
Raggenbass]). Um der erwarteten Mengenausweitung entgegenzuwirken,
nahm der Rat mit grossem Mehr einen Art. 46 Abs. 2bis an, der den
Bundesrat ermächtigte, Qualitätskriterien als Voraussetzung für den
Beitritt zu einem Tarifvertrag festzulegen (AB 1999 N 755 ff.). In der
Differenzbereinigung schlug die vorberatende Kommission des Ständerates
vor, diese Bestimmung zu streichen, da sie zu allgemein gehalten sei,
um das angestrebte Ziel erreichen zu können; stattdessen unterstützte
die Kommissionsmehrheit einen Text, der etwa dem heutigen Art. 55a
KVG entsprach und auf einen Vorschlag der Verwaltung zurückging. Das
Plenum stimmte der Streichung von Art. 46 Abs. 2bis in der Folge zu,
lehnte aber den vorgeschlagenen Art. 55a ebenso ab wie einen Antrag,
in Art. 35 KVG die Vertragsfreiheit einzuführen (AB 1999 S 794-800).
Gegen Art. 55a wurden einerseits grundsätzliche Bedenken geäussert (AB
1999 S 796 [Beerli] und 799 [Rochat]); andererseits wurde argumentiert,
die Frage, wie einer allfälligen Überschwemmung des Gesundheitsmarktes
durch ausländische Leistungserbringer zu begegnen sei, müsse in einer
separaten Gesetzesrevision gründlicher geprüft werden (AB 1999 S 797
f. [Schiesser]). Der Nationalrat folgte dem Ständerat bei der Streichung
von Art. 46 Abs. 2bis, fügte dafür aber den von der Ständeratskommission
bereits vorgeschlagenen Art. 55a in einer etwas modifizierten Form
wieder ein (AB 2000 N 63-71). Die obsiegenden Befürworter dieses Antrags
gestanden dabei zu, dass die Regelung problematisch erscheine; bis eine
bessere Lösung vorliege, sei sie jedoch provisorisch hinzunehmen, um der
aufgrund der Freizügigkeit zu erwartenden Zunahme der Leistungsanbieter
entgegentreten zu können (AB 2000 N 62 [Heberlein und Cavalli], 67
ff. [Leuthard, Fasel, Widrig, Heberlein, Cavalli, BR Dreifuss]). Der
Ständerat übernahm diese Fassung, wobei er jedoch die Möglichkeit der
Zulassungsbegrenzung auf den ambulanten Bereich beschränkte und zudem das
Kriterium des Bedürfnisses einfügte (AB 2000 S 102-105). Dieser geänderten
Version stimmte schliesslich auch der Nationalrat zu (AB 2000 N 351).
5.2.2.2 Die Bundesversammlung wollte somit in Art. 55a KVG die
Grundlage schaffen, um auf Verordnungsstufe die zu erwartende Zunahme von
Leistungserbringern im ambulanten Bereich nach dem Bedürfnis begrenzen
zu können. Sie war sich im Klaren darüber, dass es dabei um ein nicht
unproblematisches Vorgehen ging, nahm aber mangels kurzfristig verfüg-
und realisierbarer Alternativen den Zulassungsstopp als vorübergehende
Lösung dennoch für maximal drei Jahre in Kauf (AB 2000 N 62, 67 f.;
AB 2000 S 102, 104 f.). Dieser gesetzgeberische Wille ist für das
Bundesgericht verbindlich, woran der Umstand nichts ändert, dass nach
dem Wortlaut der Bestimmung der Bundesrat nicht verpflichtet, sondern
lediglich ermächtigt wird, die Zulassungsbeschränkung einzuführen. Diese
kann, wenn sie beschlossen wird, vom Bundesgericht nicht vollumfänglich
überprüft werden. Wohl wurde in der Bundesversammlung mehrmals betont,
dass es sich bei Art. 55a KVG um eine "Notbremse" handle, von der nur
Gebrauch gemacht werden solle, wenn dies wirklich nötig sei (AB 2000 N
68 [Gutzwiller, Baumann], 70 f. [BR Dreifuss]). Der Gesetzgeber hat die
Kompetenz zur Einführung der Zulassungsbegrenzung jedoch bewusst und
trotz entgegenstehender rechtlicher Vorbehalte (namentlich AB 2000 S
102 f. [Schiesser]) an den Bundesrat delegiert (s. z.B. AB 2000 S 104
f. [Brunner, BR Dreifuss]) und den entsprechenden Grundsatzentscheid
(Möglichkeit der Zulassungsbeschränkung nach dem Bedürfnis) damit
verbindlich getroffen. Dem mit Art. 55a KVG verfolgten Sinn und Zweck
entspricht es, dass die Zulassungsbeschränkung nicht erst eingeführt wird,
wenn der unerwünschte Effekt (Zunahme der Leistungserbringer und damit
einhergehende Kostensteigerung) schon eingetreten ist, sondern nach
Möglichkeit schon dann, wenn er mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
absehbar erscheint. Aus einem Faktenblatt des Bundesamtes für
Sozialversicherung (BSV) vom 3. Juli 2002 geht hervor, dass ca. 3000 Ärzte
aus der EU in der Schweiz arbeiten und bis zu jenem Zeitpunkt schon etwa
300 Gesuche um Anerkennung von Diplomen eingereicht worden waren. Aufgrund
dieser Zahlen war eine erhebliche Zunahme von Neuzulassungsgesuchen zur
Kassentätigkeit zu befürchten. Diese Annahme wird durch die Erfahrungen im
Fürstentum Liechtenstein bestätigt, wo nach dem Beitritt zum Europäischen
Wirtschaftsraum die Zahl der Leistungserbringer stark zugenommen hat,
indem von 1996 bis 2001 die Anzahl der konzessionierten Ärzte um rund 70%
anstieg (BSV-Faktenblatt/Medienkonferenz vom 3. Juli 2002, S. 1). Unter
diesen Umständen hat der Bundesrat den Zulassungsstopp zulässigerweise
eingeführt und die bundesrätliche Zulassungsverordnung findet in Art. 55a
KVG diesbezüglich eine hinreichende, für das Bundesgericht verbindliche
gesetzliche Grundlage.
5.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, die bundesrätliche Verordnung
belasse ihrerseits den Kantonen einen grossen Ermessensspielraum und
stelle ihnen letztlich den Entscheid frei, ob sie den Zulassungsstopp
überhaupt einführen wollten. Da der Zulassungsstopp damit auf kantonaler
Ebene durch das Bundesrecht nicht zwingend vorgegeben sei, bedürfe er
zumindest auf dieser Stufe einer den Anforderungen von Art. 36 Abs. 1 BV
genügenden formellgesetzlichen Grundlage. Der Einwand überzeugt nicht:
5.3.1 Nach Art. 1 der bundesrätlichen Zulassungsverordnung wird
die Zahl der Leistungserbringer, die zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung tätig sind, in jedem Kanton für jede Kategorie
auf die in Anhang 1 festgelegten Höchstzahlen beschränkt. Diese
Regelung ist ihrem Wortlaut nach klar und hinreichend bestimmt,
um unmittelbar angewendet werden zu können. Da die Höchstzahlen so
festgesetzt wurden, dass sie ungefähr dem aktuellen Stand entsprechen,
sind grundsätzlich überhaupt keine Neuzulassungen mehr möglich. Nach Art. 2
der Zulassungsverordnung können die Kantone in Abweichung vom Anhang 1
(grosszügiger) vorsehen, dass die in Art. 1 festgelegte Höchstzahl für
eine oder mehrere Kategorien von Leistungserbringern nicht gilt (Abs. 1
lit. a), oder aber strenger als der Anhang 1, dass in einer oder mehreren
Kategorien von Leistungserbringern keine neuen Zulassungen erfolgen,
solange die Versorgungsdichte nach Anhang 2 im betreffenden Kantonsgebiet
höher als in der Grossregion, zu welcher der Kanton nach Anhang 2 gehört,
oder höher als in der Schweiz liegt (Abs. 1 lit. b). Überdies sind die
Kantone befugt, zusätzliche Leistungserbringer zuzulassen, soweit eine
Unterversorgung besteht (Abs. 3).
5.3.2 Wenn die Zulassungsverordnung und die Erläuterungen des
Bundesamts hierzu hinsichtlich des den Kantonen zustehenden Spielraums
auch nicht völlig klar erscheinen, ergibt sich aus Wortlaut, Systematik und
Entstehungsgeschichte von Art. 55a KVG doch, dass der Bundesrat damit eine
unmittelbar anwendbare bundesrechtliche Zulassungsregelung aufgestellt hat,
die im Einzelfall von den Kantonen vollzogen wird und durch entsprechende
Ausführungsverordnungen nur noch konkretisiert werden kann:
5.3.2.1 Art. 55a Abs. 1 KVG weist die Zuständigkeit zur Einführung
des Zulassungsstopps unzweideutig dem Bundesrat und nicht den Kantonen zu;
deren in Absatz 2 vorgesehene Anhörung erschiene überflüssig, wären diese
frei, zu entscheiden, wie ihnen beliebt. Die ständerätliche Kommission,
auf deren Vorschlag Art. 55a KVG ursprünglich zurückgeht, beabsichtigte,
den Zulassungsstopp dort zur Anwendung zu bringen, wo es Probleme gebe,
d.h. in den jeweils betroffenen Kantonen (AB 1999 S 798 f. [BR Dreifuss,
Cottier]). Die nationalrätliche Kommission, welche den Antrag wieder
aufnahm, wollte den Kantonen mit Absatz 3 ihrerseits jedoch offenbar
bloss noch die Vollzugskompetenzen übertragen (Protokoll der Kommission
für soziale Sicherheit und Gesundheit, 3. Februar 2000, S. 26 f.). Im
Plenum des Nationalrats wurde ausgeführt, dass in der Schweiz generell
ein Überangebot an Ärzten bestehe und weiter anzuwachsen drohe (AB 2000
N 67 f.); die Massnahmen müssten "in enger Abstimmung mit den Kantonen"
erfolgen (AB 2000 N 68 [Gutzwiller]). Zwar könne man die Einschränkung
regional differenziert anwenden, aber nach einheitlichen Kriterien (AB
2000 N 68 [Baumann]; AB 2000 S 105 [BR Dreifuss]). Es wurde dabei zwar
auch betont, die Kantone hätten über die Zulassung zu entscheiden,
da kantonal unterschiedliche Bedürfnisse bestünden (AB 2000 N 69
[Heberlein]). Die Kompetenz zur Einführung des Zulassungsstopps sollte
jedoch beim Bundesrat liegen (AB 2000 N 70 f. [Cavalli, BR Dreifuss]). In
der Differenzbereinigung im Ständerat führte BR Dreifuss aus, es sei
beabsichtigt, dass der Bundesrat Kriterien vorgebe und die Kantone die
Einzelfälle beurteilten (AB 2000 S 105). Auch im Nationalrat legten
die Kommissionsberichterstatter abschliessend dar, dass der Bundesrat
die Zulassungsbegrenzung einführen könne, während die Kantone die
Ausführungsdetails zu regeln befugt seien (AB 2000 N 351 [Heberlein,
Cavalli]).
5.3.2.2 Dafür, dass es sich beim Zulassungsstopp um eine
bundesrechtliche Regelung handelt, spricht schliesslich auch
die Tatsache, dass nach einhelliger Meinung aller Beteiligten
kantonale (Nicht-)Zulassungsentscheide gemäss Art. 128 OG mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht
sollen angefochten werden können (BSV, Umsetzung von Artikel 55a KVG,
Kommentar zur Verordnung, S. 6; Bericht der Arbeitsgruppe "Runder
Tisch/Bedürfnisklausel", BSV, S. 8; YVO HANGARTNER, Gutachten vom 31. Juli
2002 zuhanden der Vereinigung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte [FMH] über
Rechtmässigkeit und rechtliche Folgen von Art. 55a des Bundesgesetzes
über die Krankenversicherung und der Verordnung des Bundesrates über
die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit
zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, S. 62). Dies
ist nur möglich, falls es sich dabei um eine unmittelbar anwendbare
bundesrechtliche Regelung handelt und deren kantonale Umsetzung bloss
unselbständiges (Ausführungs-)Recht dazu bildet. Der Zulassungsstopp
bedarf daher keiner zusätzlichen formellgesetzlichen Grundlage auf
kantonaler Ebene.
Erwägung 6
6.
6.1 Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtene Regelung beruhe auf
keinem genügenden öffentlichen Interesse und verletze deshalb Art. 36
Abs. 2 BV. Sie verstosse auch gegen Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 4 BV,
indem sie einseitig und verzerrend allein die jungen Ärzte belaste und
damit zu einer Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen führe. Sie verfolge
ein strukturpolitisches Ziel und wirke wettbewerbsverzerrend, indem
sie die bereits praktizierenden Ärzte gegen die junge Ärztegeneration
und gegen die Konkurrenz aus dem EU-Raum abschirme. Die Regelung sei
schematisch und undifferenziert und damit unverhältnismässig, da sie für
die bisherigen Leistungserbringer einen totalen Bestandesschutz, für die
neuen hingegen einen völligen Ausschluss vorsehe. Strukturpolitischer
Charakter komme ihr auch insofern zu, als damit die jungen Ärzte
in den Spitälern zurückgehalten werden sollen. Unzulässig sei die
Bedürfnisklausel in der zürcherischen Ausgestaltung, da sie auch nicht
ausnahmsweise Zulassungen aufgrund individueller Bedürfnisabklärungen
oder regionaler Unterversorgungen zulasse, sondern Praxiseröffnungen
pauschal verunmögliche. Die in der bundesrätlichen Verordnung verwendeten
Ärztezahlen beruhten im Übrigen auf ungesicherten oder falschen Grundlagen.
Der Regierungsrat habe einfach auf diese Zahlen abgestellt, statt das
tatsächliche Bedürfnis der Bevölkerung seinerseits abzuklären.
6.2 Die sich aus Art. 55a KVG ergebenden Vorgaben hinsichtlich
des Zulassungsstopps sind im Rahmen von Art. 191 BV - losgelöst davon,
ob sie verfassungskonform sind oder nicht - für das Bundesgericht
verbindlich. Es hat die entsprechenden gesetzgeberischen Wertungen
zu respektieren und kann Art. 55a KVG nicht wegen einer allfälligen
Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV) die Anwendung
versagen (vgl. E. 2.2). Im Übrigen entbehrt die Regelung, auch wenn ihre
Wirksamkeit umstritten erscheinen mag, nicht zum Vornherein jeglicher
verfassungsrechtlicher Basis: Die Zulassungsbeschränkung bezweckt, die
Steigerung der Gesundheitskosten (und damit der Krankenkassenprämien)
zu bremsen. Diese erweist sich notorisch für zahlreiche Haushalte als
gravierendes finanzielles Problem. Das Bestreben, sie in Grenzen zu halten,
ist ein zulässiges, sozialpolitisch motiviertes Anliegen. Zwar sind
Bedürfnisklauseln regelmässig mit der Wirtschaftsfreiheit unvereinbar,
weshalb sie einer besonderen Grundlage in der Verfassung bedürfen
(vgl. Art. 94 Abs. 4 BV; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de
l'industrie, Bd. II, Bern 1995, S. 23 [Rz. 456], 155 f.; JÖRG PAUL
MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 650; KLAUS
A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung,
3. Aufl., Bern 1995, S. 64 [Rz. 17]). Diese kann jedoch auch implizit
in einer bestimmten Verfassungsnorm enthalten sein (KLAUS A. VALLENDER,
St. Galler Kommentar zur BV, aaO, Rz. 44 f. zu Art. 27 BV; J.P. MÜLLER,
aaO, S. 660), was hier in Art. 117 BV der Fall ist (THOMAS MATTIG,
Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2002,
S. 217; a.M. DAVID HOFMANN, La clause du besoin pour les médecins et
la Constitution fédérale, in: AJP 2003 S. 789 ff., dort S. 795). Die
Bedürfnisklausel betrifft nicht direkt die Berufsausübung, sondern
die Zulassung zum System der Sozialversicherung, das als solches der
Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen ist (vgl. E. 4) und in dessen
Rahmen ein gewichtiges sozialpolitisch motiviertes Interesse an einer
staatlichen Politik der Kostenbegrenzung besteht (Urteil 2A.89/2001 vom
24. Oktober 2001, E. 6d, publ. in: ZBl 103/2002 S. 322 ff.). Dabei ist die
Zahl der Leistungserbringer zwar nicht der einzige bestimmende Faktor,
doch kann ein gewisser Zusammenhang zwischen der Versorgungsdichte mit
Leistungserbringern und den Kosten des Gesundheitswesens - wovon der
Gesetzgeber für das Bundesgericht verbindlich ausgegangen ist - nicht von
der Hand gewiesen werden (vgl. BGE 111 V 357 E. 5c S. 367; PIERRE GILLIAND,
Kosten und Finanzierung des Gesundheitswesens, in: Kocher/Oggier [Hrsg.],
Gesundheitswesen Schweiz 2001/2002, Basel 2001, S. 90 ff., 94 f.).
6.3 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die bundesrätliche
bzw. die gestützt darauf ergangene kantonale Verordnung setzten
die Zulassungsbegrenzung auf eine vom Gesetz nicht abgedeckte,
verfassungswidrige Weise um, ist wiederum zu berücksichtigen, dass der
Gesetzgeber dem Bundesrat in Art. 55a KVG diesbezüglich einen weiten
Ermessensspielraum eingeräumt hat, den das Bundesgericht respektieren muss
(Art. 191 BV; E. 2.2).
6.3.1
6.3.1.1 Nach Art. 55a Abs. 1 KVG soll die Zulassung vom
Bedürfnis abhängig gemacht werden. Der Bundesrat stellte im Rahmen der
parlamentarischen Beratungen zwar in Aussicht, dass er diesbezüglich
allgemeine Kriterien festlegen werde, anhand derer die Kantone über die
einzelnen Zulassungen entscheiden würden (AB 2000 S 105 [BR Dreifuss]).
Die Zulassungsverordnung enthält jedoch - was die Beschwerdeführer
kritisieren - keine solchen Richtlinien, sondern legt für jeden Kanton
lediglich mehr oder weniger auf dem Status quo beruhende Höchstzahlen
fest. Der Bundesrat geht damit implizit davon aus, dass mit den
entsprechenden Zahlen das bestehende Bedürfnis als abgedeckt gelten könne.
Mit Blick auf das Bestreben, den als vorübergehende Lösung geplanten
Zulassungsstopp auf eine möglichst einfache und praktikable Art umzusetzen,
und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Zulassungsstopp zeitlich
auf drei Jahre beschränkt erfolgt, ist dies grundsätzlich vertretbar. Der
Bundesrat hat damit das ihm eingeräumte weite Ermessen nicht überschritten
oder den gesetzgeberischen Willen unsachgerecht umgesetzt. Dies gilt
auch für den Regierungsrat, soweit dieser seinerseits auf die dem
Zahlstellenregister von santésuisse entnommenen Angaben abgestellt und
diese nicht - allgemein oder hinsichtlich einzelner Spezialitäten -
noch einer zusätzlichen Prüfung unterzogen hat.
6.3.1.2 Es liegt im Wesen einer staatlichen Bedürfnisplanung, dass
den Behörden ein gewisser Ermessensspielraum zukommen muss, weil das zu
deckende Bedürfnis letztlich nie objektiv genau festgelegt werden kann
(ebenso auch HANS HEINRICH BRUNNER, Änderung der Verordnung über die
Krankenversicherung/Umsetzung des Artikels 55a KVG, Schweizerische
Ärztezeitung 2002 S. 1360). In diesen Spielraum soll richterlich
nur eingegriffen werden, wenn von den entsprechenden Befugnissen
rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht worden ist. Dass dies in Bezug auf
die in der bundesrätlichen Verordnung festgelegten und vom Kanton Zürich
übernommenen Zahlen der Fall wäre, tun die Beschwerdeführer nicht dar. Ein
solcher Schluss kann nicht bereits daraus gezogen werden, dass die Zahlen,
die der bundesrätlichen Verordnung zugrunde liegen, möglicherweise nicht
exakt dem aktuellen tatsächlichen Stand entsprechen; das im Sinne von
Art. 55a KVG massgebende Bedürfnis muss nicht zwangsläufig auch genau
mit der zu einer bestimmten Zeit zufälligerweise vorhandenen Ärztezahl
übereinstimmen.
6.3.2 Soweit die angefochtene kantonale Verordnung - im Unterschied
zu denjenigen anderer Kantone - von der Ausnahmemöglichkeit gemäss Art. 3
der Zulassungsverordnung keinen Gebrauch macht, kann ebenfalls nicht gesagt
werden, dass sie die bundesrechtlichen Vorgaben verfassungswidrig umsetzen
würde: Nach Art. 3 der Zulassungsverordnung können die Kantone zusätzlich
zu den in Anhang 1 festgelegten Höchstzahlen Leistungserbringer zulassen,
wenn in der betreffenden Kategorie eine Unterversorgung besteht. Nach
dem klaren Wortlaut handelt es sich dabei um eine "Kann-Vorschrift"
und keine verbindliche bundesrechtliche Vorgabe. Aus Anhang 2 der
Zulassungsverordnung ergibt sich, dass die Versorgungsdichte im Kanton
Zürich in den meisten Kategorien höher oder höchstens unwesentlich
geringer ist als der schweizerische Durchschnitt und in praktisch
allen Kategorien höher als in den angrenzenden Regionen Ostschweiz
und Zentralschweiz. Wenn der Regierungsrat gestützt hierauf angenommen
hat, es bestehe im Kanton Zürich generell keine Unterversorgung, ist
dies vertretbar. Dass offenbar, wie die Beschwerdeführer unter Hinweis
auf ein Schreiben der Vereinigung Zürcher Kinderärzte vorbringen, in
gewissen Regionen des Kantons einige Pädiater mehrheitlich überlastet
sind, vermag noch keine solche Unterversorgung zu belegen, zumal aus dem
gleichen Schreiben auch hervorgeht, dass in anderen Gebieten Kinderärzte
nicht ausgelastet sein sollen. Die Gesundheitsdirektion hält im Übrigen
in ihrer Vernehmlassung fest, dass in tatsächlichen Mangellagen gestützt
auf § 8 des kantonalen Gesundheitsgesetzes ausnahmsweise Sonderzulassungen
möglich wären, allerdings angesichts der flächendeckenden Versorgung für
den ganzen Kanton kaum mit solchen zu rechnen sei.
6.3.3 Durch die konkrete Ausgestaltung des Zulassungsstopps wird
auch die Wettbewerbsneutralität bzw. der Grundsatz der Gleichbehandlung
der Gewerbegenossen nicht beeinträchtigt:
6.3.3.1 Dass die Zulassungsbeschränkung die bereits praktizierenden
Ärzte nicht treffen soll, ist durch Art. 55a KVG verbindlich vorgegeben
(Art. 191 BV; vgl. E. 5.2.1). Die Beschwerdeführer scheinen daraus
ableiten zu wollen, dass sie auch für die Neuzulassungen nicht
gelten dürfe, weil sonst eine unzulässige Ungleichbehandlung bzw.
Wettbewerbsverzerrung entstünde. Mit dieser Argumentation würde indessen
der gesetzgeberische Wille, dem Bundesrat die Möglichkeit zur Einführung
einer Zulassungsbeschränkung zu eröffnen, überhaupt vereitelt, womit der
Regelung jeglicher Sinn abginge. Zwar hat der Zulassungsstopp zwangsläufig
einen gewissen Schutz der bereits praktizierenden Ärzte vor zusätzlicher
Konkurrenz zur Folge; eine sozialpolitisch begründete Massnahme ist
aber nicht schon deshalb unzulässig, weil sie gewisse Reflexwirkungen
auf den Wettbewerb hat (PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et
responsabilité de l'Etat, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], aaO, S. 265
ff., dort S. 275 Rz. 48; vgl. BGE 119 Ia 433 E. 4c S. 440 ff.). Zulässige
öffentliche Interessen vermögen auch verhältnismässige Ungleichbehandlungen
zu rechtfertigen; zu vermeiden sind einzig spürbare, durch das öffentliche
Interesse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen (BGE 125 I 431
E. 4b S. 436; 125 II 129 E. 10b S. 150).
6.3.3.2 Der Zugang zu staatlich administrierten knappen Gütern
ist naturgemäss beschränkt und eine strikte Gleichbehandlung daher
kaum je möglich (BGE 102 Ia 438 E. 3 S. 441; GIOVANNI BIAGGINI,
Wirtschaftsfreiheit, in: Thürer/Aubert/Müller, aaO, S. 779 ff., dort
S. 784, Rz. 13; TOBIAS JAAG, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung
von Privilegien im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Festgabe zum
Schweizerischen Juristentag 1994, S. 477 ff., dort S. 485 ff.). Aus der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen folgt, dass beschränkt vorhandene
Güter im Prinzip nicht so zugeteilt werden dürfen, dass einige eine
unbeschränkte Leistung erhalten und andere gar nichts; anzustreben ist
eine Regelung, die abwechslungsweise allen Konkurrenten die Möglichkeit
gibt, am Wettbewerb teilzunehmen (BGE 128 I 136 E. 4.1; 128 II 292 E.
5.2). Dabei ist aber jeweils auch dem aus der Eigentumsgarantie und dem
Gebot von Treu und Glauben fliessenden Prinzip des Schutzes getätigter
Investitionen Rechnung zu tragen, welches rechtfertigt, bereits ausgeübte
Tätigkeiten anders zu behandeln als solche, die erst noch beabsichtigt sind
(BGE 102 Ia 438 E. 7b; JAAG, aaO, S. 491 f.; vgl. auch BGE 118 Ib 241 E. 7;
113 Ia 119 E. 2a).
6.3.3.3 Eine dauernde vollständige Abschottung des Marktes gegenüber
neuen Konkurrenten liesse sich mit der Wirtschaftsfreiheit hier wohl kaum
vereinbaren (vgl. JAAG, aaO, S. 492). Umgekehrt wäre eine kurzfristig
erfolgende Einschränkung für bereits praktizierende Ärzte aber bedeutend
gravierender als für solche, die eine Praxiseröffnung erst planen. Eine
zeitlich beschränkte Bevorzugung der bestehenden Praxen lässt sich deshalb
rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat den Zulassungsstopp in Art. 55a Abs. 1
KVG auf drei Jahre begrenzt, was als einmalige Frist (ohne Möglichkeit
einer Verlängerung) zu verstehen ist (AB 2000 N 351). Angesichts dieser
durch Gesetz verbindlich vorgenommenen Interessenabwägung erscheint es mit
dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vereinbar, wenn der
Bundesrat die gesetzlich vorgesehene Maximaldauer ausgeschöpft hat (Art. 6
der Zulassungsverordnung; ebenso MATTIG, aaO, S. 217; a.M. HOFMANN, aaO, S.
796), da und soweit die Einschränkung als verhältnismässig gelten kann
(vgl. hierzu E. 6.3.4).
6.3.3.4 Unter diesen Umständen geht auch die Rüge einer Verletzung von
Art. 8 BV fehl: Das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV)
ist weniger streng als das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen
bzw. der Wettbewerbsneutralität (BGE 121 I 129 E. 3d S. 134 ff.;
BIAGGINI, aaO, S. 784, Rz. 13). Ist dieses vorliegend eingehalten,
kann auch Art. 8 Abs. 1 BV nicht verletzt sein. Eine Diskriminierung im
Sinne von Art. 8 Ziff. 2 BV liegt nicht vor, auch wenn jüngere Ärzte
durch den Zulassungsstopp stärker betroffen werden als ältere, da die
beanstandete Regelung nicht auf das Alter der Gesuchsteller abstellt,
sondern auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, wofür ein sachlicher
Grund besteht (Investitionsschutz bereits praktizierender Ärzte). Von
einer unzulässigen Diskriminierung im Sinne dieser Bestimmung könnte
im Übrigen nur gesprochen werden, wenn Personen in vergleichbarer
Situation allein deshalb rechtsungleich behandelt würden, weil sie einer
historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell
ausgegrenzten oder sonst als minderwertig behandelten Gruppe angehören
(vgl. BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 f. mit Hinweisen). Hiervon kann nicht
die Rede sein, wenn Gewerbetreibende, die bereits eine Arztpraxis führen,
hinsichtlich der Kassenzulassung anders behandelt werden als solche, die
sich erst noch selbständig machen wollen. Schliesslich liegt auch keine
unzulässige Diskriminierung junger Schweizer Ärzte gegenüber den in der
EU niedergelassenen Ärzten vor, welche gemäss Art. 5 Abs. 1 FZA während
90 Tagen im Jahr in der Schweiz Leistungen erbringen können. Ob diese
Dienstleistungsfreiheit auch die Zulassung zur Leistungserbringung zu
Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung umfasst, steht nicht
fest. Selbst wenn dem so wäre, handelte es sich dabei um eine Folge des
Freizügigkeitsabkommens. Wenn dieses in gewissen Bereichen dazu führt,
dass Personen im Ausland besser gestellt sind als solche im Inland,
liegt hierin, wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat, für sich
allein noch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung (BGE 129 II 249
E. 4.3 und 5.5; vgl. auch BGE 125 I 276 E. 4e).
6.3.4
6.3.4.1 Soweit die Beschwerdeführer rügen, der Zulassungsstopp
sei, wenn nicht diskriminierend und rechtsungleich, so doch
unverhältnismässig, ist wiederum zu beachten, dass die angefochtene
Regelung für das Bundesgericht verbindlich ist, soweit sie durch Art. 55a
KVG gedeckt wird. Dies trifft insbesondere für den Grundsatzentscheid
der Zulassungsbeschränkung auf maximal drei Jahre zu. Dass es andere,
möglicherweise wirksamere Massnahmen zur Kosteneindämmung geben mag, kann
daher zum Vornherein nicht zur Aufhebung der angefochtenen Verordnung
führen. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Bundesrat oder der Regierungsrat
im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens den Zulassungsstopp anderweitig
in unverhältnismässiger Weise eingeführt oder ausgestaltet haben.
6.3.4.2 Sachverhaltsmässig ist in diesem Zusammenhang unbestritten,
dass vor dem 4. Juli 2002 im Kanton Zürich rund 700 Gesuche eingereicht
wurden, die noch nach altem Recht zu beurteilen sind, also nicht unter
den Zulassungsstopp fallen. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, damit
werde die Wirkung der angefochtenen Regelung von vornherein vereitelt. Die
Massnahme sei daher ungeeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen. Dies
ist in der Tat nicht völlig von der Hand zu weisen: Im Auszug aus dem
Protokoll des Regierungsrates vom 23. Oktober 2002 wird ausgeführt, in
den vier Wochen vor dem 4. Juli seien rund 700 Gesuche um Neuzulassung
eingereicht worden, was die Zahl der zu Lasten der Krankenversicherung
tätigen Leistungserbringer "weiter überproportional" ansteigen lasse,
nachdem im Jahre 2001 insgesamt 176 Gesuche bewilligt worden seien. In
seiner Antwort vom 25. September 2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat
Denzler hielt der Regierungsrat fest, dass durch die Flut von Gesuchen,
die noch vor dem Inkrafttreten der Zulassungsverordnung eingegangen seien,
die angestrebte kostendämpfende Wirkung durch Reduktion der Neuzulassungen
bereits heute praktisch zunichte gemacht worden sei (dort S. 3 f.). Die
Eignung der Massnahme erscheint daher tatsächlich nicht zwingend (vgl.
MATTIG, aaO, S. 217 f.; HOFMANN, aaO, S. 793 Fn. 40).
6.3.4.3 Nun ist allerdings zu beachten, dass der Verordnungsgeber bei
Erlass der beanstandeten Regelung unterschiedlichen Anliegen Rechnung
zu tragen hatte. Nebst einer möglichst wirksamen Durchführung des
Zulassungsstopps musste er auch das verfassungsmässige Gebot von Treu
und Glauben wahren, weshalb die Zulassungsverordnung vorsieht, dass die
Einschränkung für die vor ihrem Inkrafttreten eingereichten Gesuche
nicht gilt (Art. 5). Zudem war der Bundesrat nach Art. 55a Abs. 2
KVG auch gehalten, vor Erlass der Zulassungsbeschränkung die Verbände
der Leistungserbringer anzuhören. Dass diese damit vorgewarnt waren und
ihre Mitglieder entsprechend orientieren konnten, war insofern gesetzlich
vorgegeben. Wenn die mit dem Stopp angestrebte Wirkung dadurch relativiert
wird, muss dies als Ausfluss der gesetzlichen Regelung hingenommen
werden. Im Übrigen steht nicht fest, dass alle vor dem 4. Juli 2002
eingereichten Gesuche auch tatsächlich zu bewilligen sein werden. Es ist
durchaus denkbar, dass sich darunter solche befinden, die im Zeitpunkt der
Einreichung die erforderlichen Voraussetzungen klarerweise nicht erfüllt
haben und deshalb trotz Art. 5 der Zulassungsverordnung zu keiner neuen
Praxiseröffnung führen werden.
6.3.4.4 Dass diejenigen Ärzte, die vor dem 4. Juli 2002 kein Gesuch
eingereicht haben, durch den Zulassungsstopp in erheblicher Weise
betroffen sind, liegt auf der Hand, ist aber bereits im gesetzlich
festgelegten Grundsatz so angelegt und steht deshalb hier nicht zur
Diskussion. Hinzu kommt, dass durch den Zulassungsstopp nicht die
Berufsausübung generell, sondern nur die Eröffnung einer eigenen Praxis
mit der Möglichkeit, zu Lasten der Sozialversicherung abrechnen zu können,
verhindert wird. Die betroffenen Ärzte können ihrem Beruf uneingeschränkt
- beispielsweise in Spitälern - weiter nachgehen. Der Kanton weist in
seiner Beschwerdeantwort denn auch darauf hin, dass er per 1. Januar
2003 die Möglichkeit von Anstellungen als Spitalärzte geschaffen habe,
die anders als die Assistenzarztstellen nicht mehr zeitlich befristet
seien und nicht der Weiterbildung dienten (Spitalärzteverordnung vom
11. Dezember 2002), so dass auch unabhängig vom Assistentenstatus in den
Spitälern nunmehr Arbeitsmöglichkeiten für vom Zulassungsstopp betroffene
Ärzte bestünden. Dadurch werden die Auswirkungen des Zulassungsstopps
zusätzlich gemildert.
6.3.4.5 Schliesslich ist auch bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit
der Massnahme zu beachten, dass die beanstandete Einschränkung der
Wirtschaftsfreiheit im Grunde genommen bloss eine faktische Reflexwirkung
einer Regelung bildet, die als solche diesem verfassungsmässigen Recht
weitgehend entzogen ist (E. 4.3). Auch in anderen Wirtschaftsbereichen
kommt es vor, dass sich infolge einer Änderung der staatlichen Politik der
Umfang von Leistungen, die privaten Erwerbstätigen zugute kommen, wandelt
und in der Folge nicht nur jungen Berufsleuten die Eröffnung eines eigenen
Betriebes praktisch verunmöglicht wird, sondern sogar bestehende Betriebe
reduziert oder geschlossen werden müssen (z.B. Armeezulieferbetriebe,
Landwirtschaftspolitik [vgl. dazu BGE 118 Ib 241 E. 6-10]). Es
gibt keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dank staatlichen
Aufträgen oder mit Hilfe von staatlichen Versicherungssystemen eine
selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und betreiben zu können. Der
verfassungsrechtliche Schutz beschränkt sich insoweit im Wesentlichen
auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (hierzu E.
6.3.3) und den Schutz vor überfallartigen Rechtsänderungen (hierzu E. 8).
Erwägung 7
7. Nach § 3 der angefochtenen Verordnung gilt der Zulassungsstopp
auch gegenüber Personen, die in einem anderen Kanton zur Tätigkeit zu
Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sind.
Die Beschwerdeführer rügen, dies stelle eine Verletzung von Art. 95 Abs. 2
und Art. 196 Ziff. 5 BV dar, indem - anders als nach der Regelung anderer
Kantone - Ärzte, die anderswo bereits eine Praxis führten, diese nicht
mehr in den Kanton Zürich verlegen könnten.
7.1 Nach Art. 95 Abs. 2 Satz 2 BV gewährleistet der Bund,
dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder einem
eidgenössischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss
ihren Beruf in der ganzen Schweiz ausüben können. Bis zum Erlass der
entsprechenden Bundesgesetzgebung sind die Kantone zur gegenseitigen
Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen verpflichtet (Art. 196 Ziff. 5 BV).
Diese Regelung entspricht Art. 5 ÜbBest. aBV und stellt wie dieser ein
verfassungsmässiges Recht dar (RETO JACOBS, St. Galler Kommentar zur BV,
aaO, Rz. 22 zu Art. 95 BV). Nach der Rechtsprechung wird dadurch nicht
nur die Anerkennung von Diplomen garantiert, sondern in allgemeiner Weise
der gleiche Zugang zur Berufsausübung und das Verbot einer übermässigen,
sachlich ungerechtfertigten Erschwerung der Berufsausübung, wie sie sich
aus unterschiedlichen kantonalen Regelungen ergibt (BGE 125 II 56 E. 3a
S. 59; 123 I 259 E. 2b S. 260 f.; 122 I 109 E. 4b und c S. 117 f.).
7.2
7.2.1 Der Zulassungsstopp ist zwar kein rechtliches Verbot der
selbständigen Berufsausübung, wohl aber eine weitgehende faktische
Beeinträchtigung einer solchen, weshalb er in den Anwendungsbereich von
Art. 95 Abs. 2 Satz 2 BV fällt. Wie die Wirtschaftsfreiheit selber kann
indessen auch deren binnenmarktbezogene Komponente (vgl. BGE 125 I 276
E. 5c/gg S. 287; RETO JACOBS, aaO, Rz. 14 zu Art. 95 BV) beschränkt werden
(vgl. Urteil 2P.362/1999 vom 6. Juli 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 496
ff., E. 3 und 4; Art. 3 BGBM [SR 943.02] und dazu BGE 128 I 295 E. 4 S. 303
ff.). Art. 55a Abs. 3 KVG weist den Entscheid über die Zulassung neuer
Leistungserbringer (gleich wie für Spitäler) mit Blick auf die regional
unterschiedlichen Bedürfnisse den Kantonen zu, was die bundesrätliche
Zulassungsverordnung mit ihren Höchstzahlen vorgabenkonform umsetzt. Dies
bedingt jedoch zwangsläufig, dass dem Zulassungsentscheid nur eine auf
den betreffenden Kanton beschränkte Wirkung zukommen kann, ansonsten
der gesetzgeberische Wille, die Zulassung jeweils den einzelnen Kantonen
vorzubehalten, zum Vornherein illusorisch würde. Leistungserbringer einer
Kategorie, die in einem Kanton vom Zulassungsstopp ausgenommen sind (Art. 2
Abs. 1 lit. a Zulassungsverordnung), könnten sich in diesem niederlassen
und anschliessend in einen anderen wechseln, in dem sie der Beschränkung
unterliegen, womit die entsprechenden kantonalen Regelungen beliebig
umgangen würden, was nicht Sinn und Zweck von Art. 55a KVG entspricht.
Mit diesem geht einher, dass alle Personen, welche in den Geltungsbereich
der entsprechenden kantonalen Regelung fallen, rechtsgleich zu behandeln
sind (Art. 8 Abs. 1 BV). Würde der Kanton Zürich Bewerber einzig deshalb
anders (bevorzugt) behandeln, weil sie bisher in einem anderen Kanton
niedergelassen gewesen sind, würde er potentiell denjenigen gegenüber
rechtsungleich handeln, welche direkt im Kanton Zürich um Zulassung
nachsuchen (vgl. BGE 125 I 276 E. 4c S. 280).
7.2.2 Fraglich könnte höchstens sein, ob eine solche Regelung
nicht verfassungswidrig ist, soweit sie auch Ärzte betrifft, die vor
dem 4. Juli 2002 in einem anderen Kanton zugelassen wurden. Wie die
Beschwerdeführer an sich zu Recht geltend machen, wird die Zahl der
Leistungserbringer gesamtschweizerisch nicht erhöht, wenn ein Arzt,
der bisher bereits zu Lasten der Krankenpflegeversicherung in einem
Kanton praktiziert hat, seine Praxis in einen anderen verlegt. Indessen
geht die bundesrechtliche Regelung der Zulassungsbeschränkung eben doch
davon aus, dass die Versorgungsgebiete kantonal festgelegt sind. Wohl
stösst diese Vorgabe in einem gewissen Mass ins Leere, da Ärzte auch
Patienten behandeln können, die in einem anderen Kanton Wohnsitz haben
(Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG); dem wird aber insofern Rechnung getragen,
als die Kantone bei ihrem Entscheid jeweils die Versorgungsdichte in
den Nachbarkantonen, in der Grossregion, zu welcher sie nach Anhang 2
gehören, und in der Schweiz mitberücksichtigen müssen (Art. 2 Abs. 2
der Zulassungsverordnung). Im Lichte der bundesrechtlichen Regelung ist
es damit grundsätzlich auch insofern von Bedeutung, in welchem Kanton
jemand praktiziert. In spezifisch gelagerten Einzelfällen, bei denen die
Praxis aus wichtigen Gründen in einen anderen Kanton verlagert wird, ist
indessen nicht zum Vornherein auszuschliessen, dass eine entsprechende
"Neuzulassung" in verfassungskonformer Auslegung im Einzelfall gestützt
auf Art. 95 Abs. 2 BV wird gewährt werden müssen. Art. 55a KVG deckt nicht
jede beliebige Einschränkung der interkantonalen Niederlassungsfreiheit
ab. Insbesondere angesichts der auf höchstens drei Jahre begrenzten
Geltungsdauer der beanstandeten Regelung lässt sich diese im Rahmen der
vorliegend allein vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle jedoch noch
vertreten (vgl. E. 2.1).
Erwägung 8
8. Die angefochtene Verordnung ist am 23. Oktober 2002 erlassen und
auf den 4. Juli 2002 in Kraft gesetzt worden. Hierin liegt eine echte
Rückwirkung, die indessen als solche nicht beanstandet wird, weshalb
deren Zulässigkeit nicht weiter zu prüfen ist (Art. 90 Abs. 1 lit.
b OG; vorne E. 2.1). Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, die
angefochtene Regelung verletze im Rahmen einer unechten Rückwirkung
das Prinzip von Treu und Glauben, da die betroffenen Personen ein
einschränkendes Medizinstudium und eine Weiterbildung auf sich genommen
hätten im schutzwürdigen Vertrauen darauf, ihren Beruf dereinst selbständig
ausüben zu können (so auch HANGARTNER, Gutachten, aaO, S. 33 ff.).
8.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verschafft einen
Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen
oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten, sofern sich
dieses auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit
bezieht (BGE 129 I 161 E. 4.1 u. 4.2 S. 170; 126 II 377 E. 3a S. 387;
122 II 113 E. 3b/cc S. 123). Der entsprechende Schutz entfällt in
der Regel bei Änderungen von Erlassen, da gemäss dem demokratischen
Prinzip die Rechtsordnung grundsätzlich jederzeit geändert werden kann.
Der Vertrauensgrundsatz vermag einer Rechtsänderung nur entgegenzustehen,
wenn diese gegen das Rückwirkungsverbot verstösst oder in wohlerworbene
Rechte eingreift (BGE 128 II 112 E. 10b/aa S. 125 f.; 122 II 113
E. 3b/cc S. 123; CHRISTOPH ROHNER, St. Galler Kommentar zur BV, aaO,
Rz. 60 zu Art. 9 BV). Nach der Rechtsprechung kann es aus Gründen der
Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots sowie des
Vertrauensschutzes verfassungsrechtlich zudem geboten sein, gegebenenfalls
eine angemessene Übergangsregelung zu schaffen. Damit soll verhindert
werden, dass gutgläubig getätigte Investitionen nutzlos werden (BGE 125
II 152 E. 5 S. 165; 123 II 433 E. 9 S. 446 f.; 118 Ib 241 E. 6c und 9b).
8.2 Der Zulassungsstopp, dessen Wirksamkeit mit Blick auf die
zeitliche Beschränkung von einer möglichst raschen Umsetzung abhängt
(vgl. E. 6.3.4.2), ist in Art. 55a KVG vorgegeben, weshalb er selbst bei
einer Beeinträchtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben anzuwenden
wäre (Art. 191 BV); im Übrigen verletzen weder die Zulassungsverordnung
noch die angefochtene kantonale Regelung in diesem Zusammenhang Art. 9 BV:
8.2.1 Öffentlichrechtliche Ansprüche gelten als wohlerworben, wenn
das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von
den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt oder wenn bestimmte
individuelle Zusicherungen abgegeben oder Verträge geschlossen worden
sind (BGE 122 I 328 E. 7a S. 340; Urteil 2P.56/1999 vom 21. März 2000,
E. 4b, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 128 S. 745 ff.). Dies ist hier nicht
der Fall. Eine ins Auge gefasste oder bereits absolvierte Ausbildung
verschafft kein wohlerworbenes Recht darauf, den erlernten Beruf zu den
ursprünglich geltenden Rahmenbedingungen ausüben zu können.
8.2.2 Die angefochtene Verordnung ist nicht anwendbar auf
Gesuche, die vor ihrem Inkrafttreten eingereicht worden sind (Art. 5
Zulassungsverordnung), enthält aber keine Übergangsfrist für das Einreichen
neuer Gesuche nach diesem Zeitpunkt. Immerhin musste bereits seit der
Verabschiedung des revidierten KVG am 24. März 2000 damit gerechnet werden,
dass der Bundesrat eine Zulassungsbeschränkung einführen würde. Zudem sind
im Vorfeld der Bundesratsverordnung gemäss Art. 55a Abs. 2 KVG die Verbände
der Leistungserbringer informiert und angehört worden. Offenbar war diesen
das bevorstehende Inkrafttreten denn auch bekannt, wäre doch sonst der
deutliche Anstieg der Zulassungsgesuche im Juni 2002 nicht erklärbar.
8.2.3 Sodann ist die angefochtene Regelung in ihrer Geltungsdauer auf
drei Jahre befristet. Die Eröffnung einer eigenen Praxis wird damit nicht
definitiv verunmöglicht, sondern um höchstens drei Jahre verzögert. Diese
Regelung ist in ihren Auswirkungen etwa mit einer Änderung vergleichbar,
welche die Ausbildungsanforderungen erhöht. Eine solche ist grundsätzlich
zulässig. So hat es das Bundesgericht nicht als unzumutbar beurteilt,
wenn die Lehrerausbildung auch für diejenigen, welche sie bereits
begonnen haben, von vier auf fünf Jahre verlängert wird, zumal keine
Gewähr dafür besteht, dass unmittelbar nach Abschluss der Ausbildung
der Beruf auch tatsächlich ausgeübt werden kann (BGE 106 Ia 254 E. 4c
S. 261 f.). Vorliegend geht es zwar nicht bloss um ein Jahr, sondern um
bis zu drei Jahre; umgekehrt erschwert die angefochtene Regelung aber
nur die Eröffnung einer eigenen Praxis, nicht aber auch eine anderweitige
Ausübung des Berufs. Insoweit ist die angefochtene Regelung weniger streng,
ermöglicht sie doch immerhin die unselbständige Erwerbstätigkeit und unter
bestimmten Voraussetzungen auch die Übernahme einer bereits bestehenden
Praxis (vgl. § 5 der Einführungsverordnung).
8.2.4 In der Regel dürften die durch die Zulassungsbeschränkung
betroffenen Personen - abgesehen von der Ausbildung als solcher, die
nach dem Gesagten aber anderweitig nutzbringend eingesetzt werden kann -
auch noch keine erheblichen Investitionen im Hinblick auf die Eröffnung
der eigenen Praxis getätigt haben. In seiner Antwort vom 25. September
2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat Denzler hat der Regierungsrat
darauf hingewiesen, dass die Gesundheitsdirektion, um Härtefälle zu
vermeiden, mit seiner Ermächtigung auch unter das neue Recht fallenden
Gesuchstellern, die vor Inkrafttreten des Zulassungsstopps namhafte
vertragliche Verpflichtungen eingegangen seien und im Hinblick auf eine
Praxiseröffnung nachweisbar Investitionen getätigt hätten, eine Zulassung
erteilt oder in Aussicht gestellt habe. Damit wird die umstrittene
Verordnung verfassungskonform gehandhabt.
8.2.5 Der Beschwerdeführer 2 macht geltend, er habe nicht vor
Inkrafttreten der Zulassungsverordnung ein Gesuch gestellt, weil er
davon habe ausgehen können, dass sein Fachgebiet, die Kinder- und
Jugendpsychiatrie, nicht vom Ärztestopp betroffen sein werde; er habe
im Hinblick hierauf auch bereits konkrete Investitionen getätigt. Er
verkennt, dass er damit eine individuelle Situation geltend macht, auf
die im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht eingegangen werden
kann (vgl. E. 2.1). Im Übrigen behauptet er selber nicht, dass ihm die
zuständigen Stellen in irgendeiner Weise zugesichert hätten, die Kinder-
und Jugendpsychiatrie würde durch den Zulassungsstopp nicht betroffen;
auch sonst ist keine Vertrauensgrundlage ersichtlich, auf die er sich in
diesem Zusammenhang stützen könnte.
Erwägung 9
9. Zu Unrecht rügen die Beschwerdeführer schliesslich eine
Verletzung von Art. 8 und 14 EMRK, da die betroffenen Ärzte durch
die angefochtene Regelung in ihrem Recht auf freie Lebensgestaltung
drastisch beschnitten würden: Art. 8 EMRK gewährt den Schutz des
Privat- und Familienlebens. Geschäftliche und berufliche Aktivitäten
fallen nur insofern hierunter, als persönlichkeitsbezogene Aspekte
der Berufsausübung zur Diskussion stehen, wie beispielsweise die
Vertraulichkeit von Korrespondenzen oder Telefongesprächen (vgl. Urteil
des EGMR i.S. Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992, Serie
A, Bd. 251 B, Ziff. 29-33; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 360 ff.). Hier geht es
nicht um solche Elemente. In Bezug auf die Möglichkeit, einen bestimmten
Beruf überhaupt ergreifen oder ausüben zu können, verschafft Art. 8 EMRK
keinen über Art. 27 BV hinausgehenden Schutz. Auch eine Verletzung von
Art. 14 EMRK fällt somit ausser Betracht.